商品房预售制风险司法化解方案

2022-10-09法人王琦

法人 2022年8期

◎ 文《法人》特约撰稿王琦

在法律视角下，商品房预售制度一直存在购房人无法取得房屋的可能性，由此引发商品房预售制度的存废之争。

8月8日，据《证券日报》报道，近日多地出台了商品房预售资金监管新规，加强预售资金流向透明度，同时进一步压实开发商、政府部门和银行三方的主体责任。IPG中国首席经济学家柏文喜认为，从各地近期出台的政策看，预售资金监管正不断得到优化，这对房地产行业健康发展起到了重要的促进作用。

不可否认的是，商品房预售制使得开发商能够迅速获得大量资金开展房地产工程，对于解决我国商品房住宅短缺问题发挥了积极作用。但其弊病随着社会发展愈加明显，比如诱发开发商的机会主义行为(如挪用资金、行贿)、催生房地产泡沫，将风险全部转嫁至购房人导致群体性事件等。

不过，目前来看，在全国范围内废止预售改为现房销售存在较大困难，因为限定于现房销售，实际上是取消了房地产企业通过预售的融资渠道，其筹集资金压力迅速增大。目前融资高成本形势下，很容易导致房地产企业资金链断裂，引发“多米诺骨牌式”的不利后果。

无论如何，在没有终止商品房预售制度之前，必须采取针对性手段规制商品房预售的结构性风险。其中最为重要的一是司法手段，二是行政手段。前者重在事后化解，后者重在事前预防。

什么情况免除购房人还款责任

司法对商品房预售风险的化解，旨在实现对购房者的保护，主要体现于两项通过司法解释发展起来的规则。

第一项规则涉及商品房贷款合同解除后对购房人还款责任的免除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年施行，2020年修正）第二十一条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

按照上述条款，在商品房担保贷款合同解除后，向贷款银行承担还款责任的不再是购房方，而是房屋出卖方即房地产企业。通过这一司法解释，其实已经对商品房预售风险作出有利于购房人的规制，即在上述范围内，将偿还贷款的风险从购房者转移到房地产企业以及购房者的贷款银行。因为早有司法解释的明文规定，实践中采取这一立场的判决非常之多。

有媒体通过梳理裁判文书网发现，多个商品房预售合同纠纷相关判决中均提到了（2019）最高法民再245号判决。该判决明确，烂尾楼风险不应当全由购房者承担，因为开发商烂尾导致房屋无法交付，致使预售合同、借款合同、抵押合同解除的，应由开发商将收取的购房贷款本金及利息返还担保权人（贷款银行）和买受人（购房者），而买受人不负有返还义务。

最高法民再245号民事判决，首先确认了案涉《借款合同》解除后的贷款返还责任主体是房屋出卖人而非购房人，这一点谈不上多大新意，只是对上述司法解释的通常适用。该案判决真正具有新意的部分，是对贷款银行所使用的有关格式条款效力的否认。

此外，最高法民再245号民事判决中，贷款银行使用的格式条款有如下内容：贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。该格式条款的内容实质是规定“即便借款合同解除，也应当由借款人承担还款责任”，银行的目的显然是将商品房预售的风险重新转移给购房人。

对此，最高法在该判决中正确地认定，这属于通过格式条款加重对方责任的情况，按照原《中华人民共和国合同法》第四十条“…… 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款对购房人不具有约束力。由此，最高法强化了对购买人的保护，使得贷款银行不能借助格式条款回避司法解释对购买人的保护性规定。

必须指出的是，适用前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的前提是，商品房买卖合同以及借款合同已经由司法程序或者通知解除。在没有解除前，借款合同依然有效，购房人单方面宣布中止偿还贷款，确实构成违约。

按照司法通说观点，商品房购房合同与按揭贷款合同是两个独立的法律关系，商品房买卖法律关系中的情况变化，比如工程烂尾或者进度延迟，并不能影响买房人与其贷款银行之间的法律关系。因此，从确保获得司法救济的角度来说，购房人最合理的选择是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。解除后，向贷款银行的还款责任一般由房地产企业承担。

CFP

买受人受偿地位优先顺序

司法对商品房预售风险的化解，第二项规则涉及预售商品房买受人的优先受偿地位。如果经过各方协调，建设工程能够顺利完工，自然皆大欢喜。但不得不考虑最坏的一种可能性，即建设工程彻底烂尾，开发商被其他债权人比如建设工程承包人、抵押权人起诉并申请强制执行。这种情况下，执行法院会对商品房工程进行查封和处置。

这个阶段，司法对买受人具有专门保护，即将商品房买受人的法律地位提升到优先于建设工程承包人以及抵押权人的程度。其相关依据为原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条进一步明确，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。

但是，如果需要司法手段化解风险，意味着建设工程计划已经失败，购房人以及贷款银行的首要目标全部落空，甚至社会整体利益受到损害。所以，理想的状态是，防范商品房预售风险的发生，应主要通过监管制度来实现。

商品房预售风险监管预防

我国对商品房预售风险的监管预防制度主要由两部分组成，第一部分是事先审批，第二部分是事中对预售款的资金监管。

关于事先审批，我国对商品房预售采取许可制度。《城市商品房预售管理办法》（2004年修正）第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。可以说，事先审批为防范商品房预售风险设置了第一道闸门。

关于事中的商品房预售资金监管，这是实践中的重难点。我国法律很早确立了商品房预售款的专用以及监管制度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设；《城市商品房预售管理办法》（2004年修正)第十一条规定，开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。

预售款监管制度的重点在于，卖房方不能直接收取预售款，必须在符合条件的银行开设监管账户，由该银行收取和管理款项。购房人在签订预售购房协议后，不能直接向房地产企业支付，而必须通过银行（通常是自己的贷款银行）将首付款汇入监管账户，购房人一方的贷款银行提供的后续贷款同样必须汇入监管账户。房地产企业如果要使用预售资金，必须向监管方提出申请，只有审批通过，监管银行才会将申请数额的预售款拨付给房地产企业。

目前，我国并未出台全国性的商品房预售资金监管办法。《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）允许各地制定本地区的商品房预售款监管方法，并且要求“各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法”。