网络游戏外挂司法犯罪化的刑法规范解读*

尹晓闻，孙倩倩

(湖南理工学院 法学院,湖南 岳阳 410006)

网络游戏外挂程序(以下简称“外挂程序”)是指利用网络技术对一个或多个原网络游戏程序进行增加、删除、修改，以增强游戏角色超越常规的能力，而相对独立于原游戏程序的一类软件。针对原网络游戏程序，外挂程序对截取玩家的有利信息进行提取、更改，然后模拟游戏语言发送给玩家，修改网络游戏角色的属性。例如，网络游戏在无外挂程序情况下，所有玩家操作的游戏角色都具有完全相同的打斗能力(假设1倍打斗能力)，但在游戏外挂程序控制下，外挂软件会自动拦截客户端向服务器发送具有相同打斗能力的游戏角色数据，将其修改成为具有10倍打斗能力的游戏角色，从而实际提高游戏玩家的操作效率。外挂程序对原游戏程序的修改主要通过以下方式完成：一是修改游戏源代码，实现人机交互网络游戏自动化管理；二是改变网络游戏指令之间的间隔时间，提高游戏运行速度和效果；三是替换原游戏程序设定的客户端需要付费操作的命令；四是增加满足玩家所希望达到特殊效果的程序指令。可见，在没有取得网络游戏经营者的许可下，外挂程序可能因为擅自修改原游戏程序语言而侵犯著作权和破坏网络游戏的公平性，但不影响原游戏程序的完整性和正常运行。

一、制售网络游戏外挂程序社会危害性的司法认定

2003年，多部门联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(以下简称“《通知》”)将“外挂”界定为破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的违法行为(1)2003年，国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》规定：“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”。尽管理论界对制售外挂程序的行为是否应作犯罪化处理以及作何种犯罪的定性仍然存在争议，但司法实践往往将犯罪化处理方式作为保护网络游戏程序和规制网络游戏秩序的重要手段。

笔者对“中国裁判文书网”中2012-2020年期间来自江苏、浙江、四川、河南、上海、广东等20个省市各级人民法院审理涉嫌制售外挂程序的220份有罪刑事裁判文书整理后，发现不同人民法院认定的犯罪罪名和裁判理由差异较大，有悖于“同案同判”的公正裁判要求，详情见表1。

表1 涉嫌制售外挂程序的220份 有罪刑事裁判文书分析表 件

例如，江苏省各级人民法院审理的110起案件当中有77起案件认定被告人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。而上海、广东、河北、福建等地区的各级人民法院有一半以上制售网络游戏外挂程序案件是以非法经营罪来追究被告人刑事责任的。虽然黑龙江、天津、安徽、北京和重庆等地各级人民法院审理的案件数量不多，但统计数据显示，这些地区的人民法院基本上都不认为制售网络游戏外挂程序行为是侵犯计算机和信息网络类的犯罪，而是以侵犯著作权罪来追究犯罪人刑事责任的。

基于对外挂程序社会危害性的认识，全国各地司法机关认定此类行为主要构成四类犯罪：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，非法经营罪，侵犯著作权罪。从笔者统计的涉嫌制售外挂程序的220份有罪裁判文书来看，其中裁判构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的共136件，占总案件的61.81%；破坏计算机信息系统罪为13件，占总案件的5.9%；非法经营罪共47件，占21.36%；侵犯著作权罪为24件，占10.90%。从案件样本统计不难看出，司法实务中通常认为制售网游外挂是一种涉及计算机程序软件的数字化处理行为，所以将其认定为破坏计算机信息系统类型犯罪的案件占比最多。网游外挂多数是外挂程序的开发者和销售者依靠互联网平台向消费者提供的有偿下载服务，而且外挂行为本身是对网游源代码的修改、删除和增加，因此司法机关往往依据《互联网信息服务管理办法》(以下简称“《办法》”)中对互联网信息经营性服务行为的规定以及《著作权法》有关著作权侵权行为的规定，将制售网游外挂行为定性为非法经营罪或侵犯著作权罪。

虽然多数司法裁判文书中并没有对制售外挂程序犯罪化作充分的引据说理，但仍然可以从中提炼出对外挂程序社会危害性的司法认同。一是外挂程序干扰了原游戏程序的正常运行，侵占了网络服务器储存空间，激增网络服务器的运行工作量和数据垃圾，加重了服务器的运行负担，危害计算机系统信息安全，属于侵入、非法控制计算机信息系统的破坏性程序。二是外挂程序未依照法律法规获得行政许可、备案或登记，以牟利为目的，在网上制售挂接他人享有著作权的互联网游戏作品，或者在没有获得行政许可的情况下提供互联网信息服务，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。三是外挂程序在未经游戏开发者许可的情况下，以盈利为目的复制发行网络游戏源代码，属于严重侵犯著作权的行为。四是外挂程序可能成为网络黑客植入病毒的载体，为不法分子窃取公民的个人信息提供可乘之机。

刑法意义上的社会危害性行为只能是一种对刑法实质法益的侵害，对某种形式上具有危害社会的行为进行司法犯罪化处理时需要慎重解读刑法规范的犯罪要件，“坚持从技术原理出发，在厘清技术原理的基础上，按照有关法律的基本原理展开刑法评价，从而对案件作出审慎的判断”[1]。笔者认为，对制售外挂程序的司法犯罪化处理，在坚持罪刑法定原则前提下，需要深入领会各类犯罪的构成要件，判断行为与构成要件要素的相符性，需要客观评价制售游戏外挂程序行为的社会危害性及其程度。同时还应当树立刑法最后保护机制和刑罚谦抑原则的司法理念，避免司法犯罪化过度而逾越刑法畛域。

二、制售网络游戏外挂程序与计算机信息系统安全犯罪的刑法规范解读

计算机信息系统的正常运行，对于保障国家安全、经济发展和保护人民生命财产安全都起着十分重要的作用。计算机信息系统一旦被破坏，“不但系统内可能产生灾难性的连锁反应，还造成更严重的政治、经济损失，甚至还可能危及人民的生命财产安全”[1]。因此，《刑法》第285条和第286条分别规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和破坏计算机信息系统罪。2011年最高人民法院和最高人民检察院共同颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高《解释》”)对两罪司法适用作了具体的规定。司法实务中，司法机关普遍认为外挂程序“增加、修改了游戏原有的操作，改变了游戏原有的难度，严重干扰了游戏原有的节奏和进程，对游戏正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏程序”(2)参见南京市溧水区人民法院(2018)苏0117刑初513号刑事判决书，湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2019)湘0407刑初174号刑事判决书，广东省惠州市惠阳区人民法院(2020)粤1303刑初657号刑事判决书。，符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪或者破坏计算机信息系统罪构成要件。

从犯罪构成来看，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪包括三种行为方式：一是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能；二是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能；三是其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。破坏计算机信息系统罪也包含三种行为方式：一是对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行。可见，侵入或破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序是两罪共同的行为要件。

所谓计算机信息系统，是指由计算机及网络、设备构成的具备自动处理数据功能的人机系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。两高《解释》和2015年司法部发布的《破坏性程序检验操作规范》(以下简称“《规范》”)都将计算机信息系统定义为具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。可见，认定某种提供或实施计算机程序行为是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪或者破坏计算机信息系统罪，关键看该程序是否属于针对计算机信息系统的“破坏性程序”。而《规范》规定的针对计算机信息系统的破坏性程序是对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权的获取、删除、增加、修改、干扰及破坏。事实上，计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序为完成某项或多项特定工作，而构成计算机信息系统功能运转的基础，也是计算机信息系统的组成部分。例如，DOS、WINDOWS、UNIX、OS/2等操作系统程序，FoxPro、DB-2、Access、SQL-server等数据库管理程序，VB、C++、JAVA等编译程序等。显然，计算机信息系统以及计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序不包括在计算机信息系统中运行的各类商业性的应用软件。例如，运行在计算机网络上的各种商业产品、广告产品及其服务等应用软件不应被划分到计算机信息系统和应用程序的范围。

针对网络游戏的外挂程序可分为授权性外挂和非法性外挂。授权性外挂是网络游戏官方授权设定的、为游戏玩家提供了帮助但限定在游戏规则内运行的外挂程序，因其合法性事实的存在而不在讨论范围。非法性外挂是指未获得游戏开发商授权或认定的对网络游戏数据、程序进行拦截、修改的外挂程序。非法性游戏外挂又分为修改原游戏程序外挂与修改游戏传送数据外挂。前者是对原游戏程序的节点信息进行修改，即通过追踪客户端读取的原游戏程序数据路径找到数据信息的节点并进行修改，以达到游戏玩家希望的游戏效果。修改传送数据外挂通常也被称为“封包挂”，是指通过截取发送给客户端服务器的游戏运行过程中产生的数据并对其进行修改，达到游戏作弊的效果，破坏游戏的公平性。

事实上，司法对游戏外挂性质的判断，需要区分游戏外挂是属于一般意义上的“破坏性程序”还是属于针对计算机信息系统安全的“破坏性程序”。“数据修改类外挂并没有对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，其劫持的是数据传输过程中的数据封包，对计算机信息系统功能并无影响。”[2]笔者认为，非法游戏外挂确实因其修改游戏程序或传送数据而具有对原游戏程序一定程度的破坏性，但并不属于破坏计算机信息系统安全的犯罪意义上的“破坏性程序”。

首先，网络游戏及其运行数据是游戏开发商或代理商借助计算机网络系统提供给玩家消费的一种商业性应用软件，如同储存、运行在信息网络上的影视作品、广告产品以及各类商业服务软件一样，是一种通过互联网等信息网络平台提供给用户消费的产品和服务(3)《网络游戏管理暂行办法》第2条规定：“网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。网络游戏运营是指通过信息网络提供网络游戏产品和服务，并取得收益的行为。”，是独立于维护计算机及其信息网络运行安全之外的程序。而游戏外挂程序仅仅是对原游戏程序或者原游戏传送数据的修改，是一种对商业性应用软件的修改，不是对计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等的破坏。其次，计算机信息系统安全是计算机网络用户产品和服务安全的前提和基础，只有计算机信息系统在安全的环境下运行，才能确保承载计算机用户产品和服务的安全运行。计算机信息系统安全不包括运行在计算机网络平台上的各种商业性应用软件和应用程序的安全。因为无论原游戏程序还是游戏外挂等程序都是运行在计算机信息网络平台上的商业性服务产品，并非计算机信息系统程序组成部分。最后，无论网络游戏程序和数据是否运行在计算机信息系统中，抑或是否被修改或破坏，都不会影响计算机信息系统的运行安全。外挂程序对原游戏程序或者游戏传送数据的修改，以增强游戏功能和游戏效果，其行为破坏的对象不是计算机信息系统功能和计算机信息系统中的应用程序，况且网络游戏外挂程序自身的运行也必须依靠安全的计算机信息系统和网络系统作为保障。正如有学者认为的那样：“依据网络外挂程序系‘破坏性程序’的鉴定意见，也无法适用我国《刑法》第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“在使用网络外挂程序实施作弊的过程中，网络游戏的基本功能并未受到影响，仅是玩家通过作弊缩短了游戏时间，扰乱了游戏秩序和规则，因此不应认定为破坏计算机信息系统。”[3]

三、制售网络游戏外挂程序与非法经营罪的刑法规范解读

目前，司法机关认定制售游戏外挂程序为非法经营罪的裁判理由有两个。一是认为制售游戏外挂程序属于《办法》规定的经营性的互联网信息服务行为，应当取得电信管理机构或者信息产业主管部门的许可(4)《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”。如果在没有许可的情况下从事经营性的互联网信息服务，属于市场秩序的非法经营行为。二是认为以牟利为目的，未进行登记并获得行政许可的情况下，便在计算机网络公共平台上提供给用户有偿使用的游戏外挂，属于一种未经许可的商业出版活动(5)《互联网出版管理暂行规定》第6条规定：“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。”，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。事实上，笔者统计的样本中，大约21%的案件认定制售外挂程序成立非法经营罪。然而，多数人民法院没有正确把握《办法》以及有关司法解释的精神，没有深入探究非法经营罪的构成要件，而是超出刑法规范的理解，将制售网络游戏外挂行为认定为非法经营罪，甚至将非法经营罪作为保护游戏软件的刑法手段。例如，陆某某、郭某某在网络上销售“冒险岛牛头辅助”外挂程序一案，一审法院认为该外挂程序“冒险岛牛头辅助”对《冒险岛》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成破坏，属于破坏性程序，扰乱了市场秩序，构成非法经营罪(6)参见江苏省淮安市清江浦区人民法院(2018)0812刑初699号刑事判决书。。

笔者认为，司法实践将制售外挂程序认定为非法经营罪存在对现行规范依据理解上的偏差。一是外挂程序在计算机网络公共平台有偿发行不属于经营性互联网信息服务行为。《办法》规定的互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，又分为经营性的互联网信息服务和非经营性的互联网信息服务。为有效监督和管理互联网信息服务的经营活动，确保在互联网上发布的信息合法、真实，规定经营性互联网信息服务实行批准许可制。但《办法》规定的经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。经营性互联网信息服务不同于经营性互联网产品服务，前者属于文化类公益性信息传播或网页制作服务，后者属于商业类经营产品的销售服务。无论是网络游戏程序，还是游戏外挂程序，都是开发商或代理商拥有一定知识产权的计算机软件产品。网络游戏和外挂程序的制售者利用互联网平台有偿提供给网络用户的盈利活动，本质上都应当属于借助于互联网平台实施的商业性活动，而不应当纳入经营性互联网信息服务范围。二是外挂程序在互联网公共平台上有偿提供给用户也不属于出版活动。联合国教科文组织规定的出版活动是指出版报纸、期刊、图书的活动。我国《出版管理条例》所指的出版活动是出版、印刷或者复制、进口、发行报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等行为。众所周知，外挂程序是一种网络游戏的挂接程序，显然不是报纸、期刊和图书这类传统的出版物。制售游戏程序和制售游戏外挂软件是不是电子出版物的出版活动，关键要界定原游戏程序和游戏外挂程序是否属于电子出版物。尽管《著作权法》将计算机软件列入“作品”进行著作权保护，但绝不能就此认定所有制作和销售计算机软件的行为都属于出版行为。因为，我国《电子出版物出版管理规定》认定的电子出版物是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体。可见，电子出版物与传统出版物一样，是具有明显知识性、思想性和文化性特征的大众传播媒体。《著作权法》把作品的出版者权规定为“与著作权有关的权利”，也只是限于对图书和报刊的出版。

无论是网络游戏程序还是网络游戏外挂程序，都是具有娱乐性、商业性的产品程序，不是向社会公共传达某种知识、思想和文化的大众传播媒体，不具有出版物的特点。我国《电子商务法》第2条规定的电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，可见，在互联网平台上向用户提供这类商业性的程序产品本身就是一种电子商务行为。客观上，由于网络平台本身就是一类市场交易平台，在此平台上交易的各类产品和服务都必须通过软件程序的运行来实现，其中绝大多数程序产品都不属于出版物，而是电子商务产品或服务，例如，互联网发布的广告、互联网商品等。如果网络产品和服务的制售者仅仅借助于网络平台将著作权法意义上的软件程序提供给游戏用户使用，不能一律被认定为出版活动。而司法实践中，认定制售网络外挂程序成立非法经营罪的主要依据是未经许可而经营专营、专卖或者限制买卖物品的行为。事实上，非法经营罪构成要件中的“许可”与一般性市场经营当中的“许可”有着本质的差异。非法经营罪客观要件中规定的“许可”是为保护法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的市场经营秩序而设定的规制手段。只是由于这种规制手段借助于行政权来实现，所以才设定为一种行政许可。非法经营罪的立法目的是保护国家专营、专卖或者限制买卖物品正常交易秩序这一实质性法益免受侵害，而不是仅仅为保障“许可”这一行政性程序的实现，否则，非法经营罪将成为“行政许可”这一行政行为的保障性刑事规则，从而演变为违反行政许可行为的法律后果[4]。而一般市场经营中的“许可”只是一种程序性的市场行政管理行为，行为人违反这种管理程序仅仅是对行政管理权的不尊重，并没有侵犯刑法保护的实质性法益。正如有人认为的那样：“非法经营罪的设立主要承担适应市场经济建设的任务，着力从维护交易主体双方的合法权益这一深层需要出发，而不是从便利国家治理要求这个表层要求出发。”[5]例如，我国对生产和销售食品规定了较为严格的监督管理制度。《食品安全法》第35条明确规定，从事食品生产、食品销售、餐饮服务的，应当依法取得许可。法律之所以规定食品经营的行政许可制，目的是确保食品卫生、安全，而非规制食品生产经营的专营性，事实上，食品生产经营也不可能被法律法规设定为专营性行为。如果未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动，也只能是一种行政违法行为，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依据《食品安全法》规定进行行政处罚。因为此类行政许可的违法仅仅是违反了食品安全的行政监管制度，不是违反法律法规规定的专营、专卖等经营行为，不符合非法经营罪的构成要件[6]。无论是《食品安全法》还是《食品经营许可管理办法》，对未取得行政许可经营而从事食品生产经营行为，只设定了行政处罚，而没有通过设定指引性法律规范，将此类违法行为升格为犯罪行为。

网络游戏程序或者外挂程序制售者借助网络平台将程序产品有偿提供给游戏用户消费时，在制售者与用户之间形成了一种商事交易关系，由此产生的纠纷一般都由民商事法律规范进行调整。网络游戏外挂和原网络游戏程序一样，虽然属于程序开发者的一类智力成果，但不属于需要审批许可的经营性互联网信息行为和出版物，而且目前也没有任何法律法规规定制售外挂程序属于国家专营、专卖或限制经营行为。尽管《电子商务法》规定经营电子商务应当依法办理市场主体登记，但这种登记仅仅是“商事外观主义原则”的体现，目的是规范电子商务行为，促进电子商务持续健康发展。即便电子商务经营者没有办理登记程序就从事的经营行为，也并不等同于法律法规规定的专营、禁止或者限制经营的行为。因此，未经登记许可在计算机网络平台上有偿提供外挂程序供游戏玩家使用，只是一种违反维护互联网秩序的行政管理规则的一般性违法行为，由于没有实质性刑法法益的侵害，故不构成非法经营罪。

四、制售网络游戏外挂程序与侵犯著作权罪的刑法规范解读

《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人享有著作权作品的行为。可见，侵犯著作权罪的行为要件仅限于复制、发行。“对侵犯著作权罪的核心构成要件复制发行的解释必须坚持教义刑法学的基本立场，而非著作权法对复制权和发行权的法律规定。”[7]司法裁判制售外挂程序构成侵犯著作权罪时，除依据《刑法》第217条定罪之外，还援引最高人民法院和最高人民检察院的两个有关办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释(7)参见最高人民法院、最高人检察院2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》和2020年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》相关内容。，认为外挂程序属于擅自复制发行他人作品、侵犯著作权的行为(8)参见北京市石景山区人民法院(2015)石刑初字第180号刑事判决书，四川省成都市武侯区人民法院(2015)武侯刑初字第55号刑事判决书，湖北省恩施市人民法院(2017)鄂2801刑初366号刑事判决书，重庆市北碚区人民法院(2018)渝0109刑初531号刑事判决书，河北省玉田县人民法院(2019)冀0229刑初251号刑事判决书。；但几乎没有司法人员对外挂程序中的“修改”“增加”“删除”和“拦截”等行为是否与侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为存在犯罪构成层面上的吻合性进行裁判论证，而是回避外挂程序与原游戏程序之间的关系，使用非常模糊的裁判语言，甚至将“购买之后销售”行为视为“复制发行”行为。例如，在彭某某等人购买“金典辅助”“沙塔”“道统”游戏外挂并通过淘宝网店在网络上公开发售一案中，人民法院认为，被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行《传奇永恒》网络游戏软件，销售金额达131余万元，其行为构成侵犯著作权罪(9)参见河南省永城市人民法院(2019)豫1481刑初329号刑事判决书。。

如果仔细分析，则不难发现司法解释规定的侵犯著作权罪行为方式当中的“复制发行”并不包括修改、增加、删除、挂接等行为。司法解释规定的复制就是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，将享有软件著作权的原作品制作一份或多份的行为；发行是指以出售或赠与方式，向公众提供享有软件著作权的原作品或复制仿制品的行为。如前所述，制售游戏外挂行为是对网络游戏运行程序实施拦截、增加、修改、删除操作和调用函数的行为，是一种包含了外挂制作人自身智力成果的自主创新行为。

一方面，外挂程序虽然是对原游戏程序的改进，但无论是程序代码还是程序功能，自身都已经发生了较大改变。从网络游戏运行技术层面上来看，外挂程序是以提升游戏用户使用效率为目的而对原游戏技术的改进和提升，而不是复制原游戏程序以提供给用户消费使用。有学者甚至认为：“游戏运行过程中产生的数据属于程序执行的对象，不属于计算机程序，对此类数据的复制并不构成对著作权的侵犯。”[8]况且由于程序软件所用编程语言及数量是有限的，原游戏程序与外挂程序具有相近功能的编译不可能完全不一致。目前，互联网上值得外挂拦截的原游戏程序的储存容量多的达10GB以上，少的也有1GB，而游戏外挂程序的储存容量一般在200M以下，即使认定外挂程序是对原游戏程序的完全复制，其复制比率也达不到侵犯著作权罪的危害性程度。“制作并向公众提供破解而来的序列号，不可能是《著作权法》意义上对计算机程序的复制、发行或信息网络传播。”[9]因此，网络游戏外挂程序是以原网络游戏程序为依托却又独立于原游戏程序的一种软件产品，不是对原网络游戏程序的复制发行。2020年通过的《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪作出了修改，增设了“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利措施的”为侵犯著作权的具体实行行为。显然《刑法》对侵犯著作权犯罪构成要件的修订是强调“对著作权保护性措施的保护”，犯罪对象是权利人为保护著作权及其相关权利而采取的权利保护措施，不再是作品本身。而网络游戏外挂程序是对原网络游戏程序的修改，并非是破坏或避开原网络游戏程序作品的保护措施，不符合《刑法》修正后的侵犯著作权罪的新增客观要件。

另一方面，由于网络游戏外挂程序是开发者或者经营者利用互联网平台提供给游戏用户下载的应用程序，目的是增进网络游戏的娱乐效果，满足游戏用户对游戏的更高需求。虽然游戏外挂需要对原游戏程序进行修改，但必须以不破坏原游戏程序以及原游戏程序的正常运行为前提，否则，外挂程序便失去存在价值。游戏用户完全可以根据自己的偏好选择原游戏程序或者外挂程序进行游戏服务消费。在外挂程序更能提升游戏消费效能的前提下，游戏用户不愿购买和使用原游戏程序开发者提供的增进游戏性能的游戏附带性程序，从而在一定程度上影响游戏开发者或游戏经营者的经济效益。但这仍然属于著作权的民事侵权责任或经济责任范围，而不应当随意突破刑法最后保障机能和谦抑原则且纳入刑事责任范围。

不可否认，网络游戏原程序作为一种计算机程序是软件著作权的客体，其中修改权是网络游戏软件著作权的重要内容。网络游戏外挂程序是以原游戏程序为基础，通过对原游戏程序进行增添、删除或者挂接等方式完成的。在没有取得著作权人许可的情况下，制售外挂程序者对原游戏程序的修改、增添和删除，属于侵犯他人计算机软件著作权、需要承担民事赔偿的侵权行为。

外挂程序制售者开发外挂的行为侵犯了网络游戏经营者的著作权利益，这体现在两个方面。一是网络游戏外挂程序用户可以以较低价格享受游戏的内购服务，不再购买网络游戏经营者提供的内购服务而造成其一定程度的经济损失；二是网络游戏外挂程序用户可以借助外挂程序避开游戏开发者设定的诸多禁止事项，可能破坏其他未使用外挂的玩家的游戏体验，从而造成游戏用户流失，减少游戏寿命，导致游戏运营商潜在利益的丧失。

五、结 语

随着社会现代化、电子化程度的不断推进，网络游戏产业对我国国民经济的发展贡献力量越来越突出。“从2015年起，我国已经成为全球最大的网络游戏市场，2018年时我国的网络市场规模已经占到全球总规模的45.5%。2018年我国网络市场规模达到了2 310亿元，2021年突破3 200亿元。”[10]但与此同时，网络游戏经济负外部性也越来越受到人们普遍关注，其中给未成年人健康成长产生的负面影响更是引起有关主管部门的高度重视。网络游戏作为一种法律规范内的经营产业，应当受到法律的公平对待，尤其是游戏开发者基于游戏程序上的知识产权而需要得到司法的合理保护。司法对网络游戏外挂行为进行犯罪化处理时，需要严格把握相关犯罪构成要件，不宜过于宽泛地理解网络游戏外挂的社会危害性。