设区的市科学立法的实证分析——基于江西省设区的市人大立法的考察

张扩振，郝晏莹

设区的市科学立法的实证分析——基于江西省设区的市人大立法的考察

张扩振，郝晏莹

（江西师范大学 政法学院，江西 南昌 330022）

科学立法是我国立法的一项基本原则。立法技术的专业性、立法程序的完备性、规则的一致性以及规则内容的可行性构成了广义的立法科学性标准。通过对江西省设区的市人大及常委会立法情况的分析发现，我国地方立法工作虽然有了重大进展，但现实中面临着科学立法理念缺乏、立法程序不完备、立法内容不科学等阻碍科学立法的问题。解决问题的关键是以科学性理论为基础，以完善程序为基点，用科学论证和民主协商相结合的方法，聚焦设区的市的特殊问题节制性立法。

设区的市立法；科学立法；地方立法

立法质量特别是地方立法的质量问题，一直是困扰立法实践中的核心问题。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”[1]虽然这是针对法律而言，但实际上地方立法存在的问题更为严重。相互抄袭、重复立法、缺乏特色等等是地方立法存在的、较为普遍的问题[2]。针对这个问题，国家提出了科学立法予以应对。党的十八大报告提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[3]的法治建设十六字方针，其中首要的就是“科学立法”。党的十九大报告提出“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”[4]，依然把“科学立法”摆在了首位。2015年《立法法》修改，在第一条立法宗旨中提出要“提高立法质量”。修改后的《立法法》还扩大了立法主体的范围，将地方立法权赋予了所有设区的市。在赋予设区的市立法权之初，就有很多人担心设区的市无法承担立法工作，其立法质量不会很高。从过往的经验看，这种担心不是没有依据。几年过去了，设区的市已经有了大量的立法。设区的市的立法主体主要有两类，一类是地方权力机关，即地方人大及其常委会，所立之法表现形式为地方性法规；另一类是地方人民政府，所立之法的表现形式为地方政府规章。本文以《立法法》修改后江西省新赋予立法权的设区的市人大及其常务委员会所立之法为样本进行研究，从科学立法的角度出发，在考察江西省设区的市立法基本情况的基础上，分析设区的市立法的质量状况。本文首先设定了科学立法的标准，如果设区的立法不符合这个标准，其立法质量可想而知。

一、科学立法的含义及判断标准

从五四运动开始，我们就提倡科学。在1954年宪法起草的时候，毛泽东就指出：“搞宪法就是搞科学。我们除了科学以外，什么都不要相信。”[5]党十七大和十九大报告都把科学立法放在首位，一方面说明了对科学立法的重视，另一方面也说明了我们在科学立法方面欠账较多，需极力加强。但是对科学立法这一概念的界定，却存在着广泛的争议。董珍祥[6]对科学立法的历史进行了分析梳理；汪全胜[7]界定了科学立法的标准；江必新、郑礼华[8]提出要用科学的方法进行立法。但科学立法本身是一个极有争议的模糊概念。

科学立法有两个关键词，即“科学”和“立法”。科学修饰了立法，同时立法也限定了科学的含义。科学的研究对象包括了人所处的自然环境和社会中的人的行为两个方面，分别称之为自然科学和社会科学。科学方法一般是指通过科学实验的方式，提出假设并进行验证。科学的一般的特征是具有可证伪性，科学通过不能被证实而能够被证伪的方式不断接近真理而不是确定真理。与自然科学相比较，社会科学进行实验的难度较高，一般是通过统计等科学方法总结历史、现实实践的规律。

科学立法是自然科学与社会科学的结合。立法就是为人的行为设立规则。进入法律的规则有两种情况，一种是经过长时间的实践被证明有效且被普遍遵循的规则，可以称之为自发规则。这种规则在与其他规范相同领域规则竞争中获胜，是符合人性、符合社会情况的规则。马克思所说的，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”[9]，就是指这种意义的规则。另一种是创新性规则。当还没有有效的、制度成本较低的规则或者新出现的关系领域需要规范时，就需要进行规则创新。创新性规则要达到提升个人效用的功能，必须符合自然科学的规律和社会科学的规律。比如保护生态环境方面的规则必须符合生态科学总结的规律，对新型经济犯罪的规范应该符合心理学、经济学总结的规律。

如何才能保证立法确立的创新性规则能够与自发规则有相似的效果呢？如何使自发规则被立法机关发现并被纳入法律之中呢？答案就是要通过科学立法。科学立法包括了两方面的内容：其一是在立法过程中采用科学的程序。人类的历史发展过程中已经总结了许多具有科学性的立法程序，遵守这些程序是订立良法的基础。其二是立法成果的科学性，也就是通过立法确立的规则的科学性。法律规则的科学性必须依赖自然科学和社会科学研究的成果，把符合科学规律的规则纳入法律。如果在立法过程中专家意见没有被充分听取，或者专家的选择存在偏差，立法成果的科学性就无法保证。

基于此，科学立法的判断标准包括以下几个方面：

第一，立法理念的科学性。“立法的核心问题就是如何认识和协调好各种利益关系，以减少利益冲突，达到各方利益的最大化，立法工作的成败得失都与人们对各种利益的认识和协调状况有关”[10]。立法工作的复杂性决定了立法必须在科学的立法理念指导下进行开展。科学的立法理念有利于排除立法活动的主观随意性，确保立法的客观性，提高立法质量。

第二，立法技术的专业性。立法技术是立法过程中所遵循和利用的经验、知识和操作技巧，立法技术的专业与否影响着立法质量的高低。在实践中立法技术的专业性问题没有得到我国立法者应有的重视。立法技术的专业性包括法律结构完整、合逻辑，法律内容明确，法律语言规范、严谨、简洁凝练等方面。

第三，立法程序的完备性。“地方立法程序是指依法享有立法权的地方国家机关制定、认可、修改、补充或废止地方性法律文件必经的阶段”[11]。立法程序的完备与否往往会对立法的实体内容产生较大影响，必须要建立完备、明确的立法程序，才能使法的立、改、废、释有序进行。

第四，立法内容的可行性。地方性法规条文中规定了什么、如何进行规定的，就是一个地方立法内容的问题。俗话说法律不能强人所难，法律的制定要符合客观规律，并且与社会现实条件相适应。法律制定出来后如果难以有效实施，那么立法就失去了意义[12]。

第五，法律规则的一致性。立法者所制定的法律法规应当彼此协调、相互配合，所制定的法律法规不能相互矛盾。为了避免规则之间的冲突，立法者需要非常小心谨慎。不仅下位阶的法不得与上位阶的法相抵触，同位阶的法之间要彼此协调、统一，而且同一法内的条文（款）间也须相容。

二、江西省设区的市立法的基本情况

（一）立法条例的制定情况

自2015年《立法法》修改以来，江西省十个新赋权的设区的市先后颁布了各自的《立法条例》。景德镇市是其中最早出台《立法条例》的地方，其后抚州市、赣州市、吉安市、新余市、萍乡市、鹰潭市、上饶市、宜春市、九江市也相继出台了《立法条例》。《立法条例》的颁布实施有利于调整和规范地方立法行为，使地方立法有章可循，为地方立法工作的开展提供了法律保障。具体情况见表1。

表1 江西省新赋权的设区的市立法条例制定情况

注：数据来源于设区的市人大官网。

（二）地方性法规制定情况

江西省设区的市自获得立法权以来，积极行使其地方立法权，在《立法法》所规定的权限范围内根据设区的市的实际状况制定地方性法规。截至2020年12月，赣州市制定的地方性法规为11部；九江市制定的地方性法规为11部；上饶市制定的地方性法规为11部；宜春市制定的地方性法规为7部；抚州市制定的地方性法规为7部；吉安市制定的地方性法规为12部；景德镇市制定的地方性法规为8部；新余市制定的地方性法规为9部；鹰潭市制定的地方性法规为9部；萍乡市制定的地方性法规为8部[13]。

（三）2021年年度立法工作计划情况

我们查找了2021年江西省新赋权的设区的市立法工作计划，发现有7个设区的市公布了年度立法工作计划，其余3个市没有公布。这些年度立法工作计划中关于“城乡建设与管理”的项目居多，涉及“环境保护”和“历史文化保护”两个领域的较少。但从以往已经通过的地方性法规来看，设区的市立法对这三个领域均有所涉及。具体情况见表2：

表2 江西省新赋权的设区的市2021年年度立法工作计划

注：数据来源于设区的市人大官网。

三、设区的市科学立法存在的问题

（一）科学立法理念难以贯彻

理念是个体对事物的基本看法，有不同的理念就会有不同的行为模式。一个人的理念是逐步形成的，个人经历、制度环境等是影响其理念形成的基本因素。立法工作者如果长期从事立法工作，或者有着较好的立法专业训练，一般来说其立法理念倾向科学；立法者如果处于政府部门中，难免缺乏中立精神，更多考虑部门利益，科学理念难以贯彻。

第一，立法工作者专业训练不足。《立法法》修改前，原有49个较大的市拥有立法权，在2015年《立法法》修改之后，赋予了其他设区的市地方立法权。首先相比于较大的市，立法是一个全新的领域，新赋权的设区的市立法工作者对于立法还不够熟悉。其次与较大的市相比，新赋权的设区的市人大及常委会缺乏制定地方性法规的经验。如南昌市制定的地方性法规有85部，而宜春市和抚州市只有7部。再次在立法工作中，无论是在法案的立项、起草，还是法规规章的审议都需要完备的技术和丰富的经验。新赋权设区的市科研单位少，级别也不高，能为本地区提供立法咨询的专家匮乏，在立法论证、立法听证、委托评估等方面缺乏专业性人才。最后由于我国的人大代表是由人民选举产生的，他们来自社会各阶层，法律专业素养不高，多数是兼职担任代表，没有太多的时间从事立法工作。因此立法任务通常由专门委员会来完成，但是专门委员会也存在法律知识储备不够、法律专业素养不强等问题[14]。

第二，部门立法情况较多。虽然地方性立法条例中规定了政府、主任会议、常务委员等多个起草主体，但实践中提出立法项目的主体集中在政府及其部门。如2021年赣州市立法工作计划项目《赣州市物业管理条例》是由市住建局负责起草，《赣州市生活垃圾管理条例》是由城管局负责起草；2021年吉安市立法工作计划项目《吉安市殡葬管理条例》是由市民政局负责起草，《吉安市城市道路车辆通行管理条例》是由市公安局交警支队负责起草，《吉安市武功山保护条例》是由安福县人民政府负责起草。由于政府及其部门是执法主体，在经济、社会等各个方面有广泛的管理权限，对其管理的领域较为熟悉且具有专业性，在人力、财力上具有显著优势，由其起草法规草案有一定的合理性。但由于政府不同部门对于立法的重视、理解程度不同，立法积极性各异，提出的立法项目数量不同，提出的立法项目通常只从本部门立场出发，缺乏全局考虑，这可能导致政府部门通过法规起草获取特殊利益，有违科学立法的初衷。

（二）科学立法程序设置不周延

一般来说，设区的市立法条例对立法程序都做了较为详细的规定。由于其多数是借鉴了中央和省市的立法程序安排，整体上具有较强的科学性。但是某些具体的程序设置并不科学，导致立法质量下降。立法计划、立法周期是存在问题比较突出的两个程序。

第一，立法计划设置不科学。江西省7个设区的市制定了2021年度立法计划，这些市虽然制定了计划，但计划的执行情况却不尽人意。赣州市2021年度立法计划2件，但却没有任何通过的项目；抚州市2021年度立法计划2件，也没有任何通过的项目；景德镇市、九江市、萍乡市年度立法计划通过率虽然超过50%，但是其所通过的地方性法规大部分是上一年度起草继续审议的法案，只有上饶市完成了2021年度立法计划。从这些现象可以看出，设区的市地方立法进度缓慢，立法项目的通过率和立法项目数量之间有一定差距。具体情况见表3。

表3 江西省新赋权的设区的市2021年年度立法工作计划执行情况

注：数据来源于设区的市人大官网。

第二，立法周期难以保障立法质量。萍乡市《萍乡市武功山风景名胜区条例》2021年列入立法计划， 2021年2月草案形成并对草案征求意见、进行立法听证，4月开始立法初审调研，2021年9月13日表决通过，从形成草案到表决通过仅用时7个月；上饶市《道路交通安全管理条例》自2021年列入立法计划，2021年4月底形成草案并提请人大常委会进行审议，5月初针对草案向社会征求意见，一个月后针对二次修改草案向社会征求意见，2021年8月25日表决通过，从形成草案到表决通过仅用时4个月。一部科学的法规需要经过立项、起草、审议、批准等一系列程序，每个阶段都需要不断的征求意见、调查研究、科学论证。通常情况下，一部法律制定耗费的时间和成本越高，人们越可能认为这是一部好的法律。原“较大的市”制定地方性法规通常要耗时一年以上，而新赋权的设区的市立法处于初期探索阶段，立法周期较短就难以保证立法的质量。

（三）科学立法内容不充足

科学的理念和程序是立法内容科学性的保障，由于缺乏科学的立法理念和某些立法程序设置不周延，导致了设区的市立法内容的科学性大打折扣。这在重复立法和超越权限立法两个方面表现较为突出。

第一，重复立法现象比较严重。根据《立法法》第七十三条的规定，“处理地方立法与上位法的关系，应当坚持以不重复为原则，重复为例外”。通过比较我们发现设区的市地方立法与上位法重复立法现象突出，主要表现为条文内容和结构体系重复。条文内容重复表现为设区的市地方性法规对上位法有关条款整条、整段“摘抄”或者略加修改予以“引用”。如《九江市湖泊管理条例》第二十四条的规定基本上重复了上位法《江西省湖泊管理条例》第八条的规定。其虽在上位法原有规定的基础上增加了部分内容，看似与上位法的规定不同，但实际上并没有法律规范意义上的变化。结构体系重复表现为设区的市立法主体模仿沿袭上位法的篇章结构，与上位法的章节安排相似。如《吉安市住宅物业管理条例》的篇章结构和其上位法《江西省物业管理条例》篇章结构大体相似。

第二，有超越权限立法的嫌疑。我国《立法法》规定了设区的市在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个领域内行使立法权。通过中国现行规范性法律文件数据库对江西省设区的市所制定的地方性法规进行检索，发现有的市存在越权立法的现象。如在精神文明建设领域，赣州市、九江市、上饶市、宜春市等均在上位法未就公民行为进行规范、引导的情况下结合各市实际制定了《文明行为促进条例》，超越了《立法法》规定的三个领域。

四、设区的市立法科学化的建议

（一）以科学性理论为基础，树立科学立法理念

“立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导。只有科学地确立了立法理念，才能正确地界定立法的本质，并有效地指导立法活动”[15]。科学的立法理念对于设区的市立法具有重要的作用，所以在推进设区的市立法科学化的进程中必须树立科学性的立法理念。首先立法者要树立“以权利为本位，以公众为中心”的立法理念，坚持以人为本，以增进人民的福祉为首要任务，以人民的需求为自己的需求。其次要摒弃“以权力为本位，以政府为中心”的理念，明确规范公权和私权的界限，既保障私权利又要规制公权力。最后要扭转“重管理，轻服务”的观念，摒弃法律工具主义的立法理念，转变注重管理的固有观念，树立为公众服务、尊重人性尊严的立法理念[16]。

科学理念的形成需要改进专业训练的方式，使立法工作者在获得专业技能的同时培养科学立法理念。设区的市人大及常委会可以通过建立人才交流机制，鼓励立法工作者与法律服务机构以及司法机关工作人员相互交流学习。比如邀请检察官、法官、律师进行业务学习交流，也可以邀请法学教授进行专题讲座，还可以对立法工作者进行法律专业技能培训。

（二）科学制定立法规划，完善立法程序

科学的立法规划能够使设区的市立法机关对年度立法工作进行合理部署，并针对立法进程中的重点疑难问题提前研究。这有利于明确立法相关人员职责，提高立法质量，有效避免重复立法问题。在制定立法规划时，不同层级的立法主体之间应加强沟通。各设区的人大及常委会在立法前可以与立法经验丰富的省级人大及常委会立法工作机关沟通，了解上级人大及常委会年度立法计划安排，及时调整立法任务和立法节奏。省级人大及其常委会也应当及时公布年度立法计划，避免不必要的立法重复。

我国的地方立法实践中向来重实体、轻程序，需要扭转这个观念，重视程序在保障立法质量方面的功能。民主协商程序是科学立法的有效保障，多方参与立法既是民主立法的要求也是科学立法的要求。首先在制定年度立法规划和工作计划时，要广泛开展民主协商，听取民意；其次要把立法协商贯穿于设区的市地方性法规起草全过程，让更多的主体参与到立法之中，通过多种方式听取各方意见建议；再次要健全设区的市立法的座谈会、听证会、论证会、立法评估等程序，对重大事项立法广泛论证；最后要完善设区的市立法草案的公开征求意见及其反馈机制，对草案表决前和表决中的重大疑难问题和重大分歧问题进行集体讨论与调研。

（三）突出设区的市的地方特色，制定科学性规则

“科学的立法技术要求在立法活动中，特别是在立法预测、立法规划、立法决策、法的构造、立法完善等方面必须符合客观规律”[17]。设区的市在立法过程中必须因地制宜，突出地方特色，着力破解制约地方经济社会发展的问题。设区的市立法之所以存在大量的重复现象，主要是没有聚焦地方突出的问题，创新性不足，而是讲求大而全。因此，需要立法主体着重就某个地方问题按照科学的立法程序，设置具有实用性、科学性的少量规则。

设区的市立法之所以存在超越权限进行立法的现象，主要源于立法主体的立法冲动，把立法数量作为政绩的倾向。正如某立法评估机构所指出的，地方立法“有三分之一属于可以不立的，三分之一属于可立可不立的，三分之一属于可以立的；在法规条文内容上，有三分之一属于可以不写的，三分之一属于可写可不写的，三分之一属于可以写的”[18]。设区的市立法的内容要具有科学性，需要秉持立法节制的理念，避免立法资源的浪费，把有限的资源投到制定几条管用的科学性规则上去。

[1] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报，2014-10-29(1)．

[2] 张扩振．宪法对于立法的功能是什么——激励与约束功能的平衡[J]．政治与法律，2019(11) : 113—125．

[3] 胡锦涛．坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗[N]．人民日报，2012—11—18(1)．

[4] 习近平．决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利[N]．人民日报，2017—10—28(1)．

[5] 毛泽东. 关于中华人民共和国宪法草案[M] //肖蔚云，王禹，张翔．宪法学参考资料．北京:北京大学出版社，2003:16．

[6] 董珍祥. 科学立法：一个划时代的重大课题（上）[J]. 人大研究，2016(12) :26—31.

[7] 汪全胜. 科学立法的判断标准和体制机制[J]. 江汉学术，2015(4) :5—9.

[8] 江必新，郑礼华. 互联网、大数据、人工智能与科学立法[J].法学杂志，2018(5) :1—7.

[9] 马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集：第1卷[M]．北京：人民出版社，1956:183．

[10] 孙国华．法的形成与运作原理[M]．北京：法律出版社，2003:130．

[11] 黄龙云．广东地方立法实践与探索[M]．广东：广东人民出版社，2015:34．

[12] 刘松山．科学立法的八个标准[J]．中共杭州市委党校学报，2015(5) : 80—89．

[13]中国现行规范性法律文件数据库，http://www.chinalawindex.cn/．

[14] 宋方青．立法能力的内涵、构成与提升以人大立法为视角[J]．中外法学，2021(1) : 161—178．

[15] 陈兴良．刑法的人性基础[M]．北京：中国方正出版社，1996:431．

[16] 武钦殿．地方立法专题研究[M]．北京：中国法制出版社，2018:70．

[17] 王琦．地方立法民主化和科学化研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2008(5) : 151—161．

[18] 徐华．设区的市立法要把握的几个问题[J]．人民政坛，2015(6) : 11—13．

Empirical Analysis of the Scientific Legislation of the City with Districts——Based on the Investigation of the Legislation of the People’s Congress in City with Districts of Jiangxi

ZHANG Kuo-zhen, HAO Yan-ying

（School of Political Science and Law, Jiangxi Normal University; Nanchang, Jiangxi 33002, China）

Scientific legislation is a basic principle of China’s legislation. The professionalism of legislative technology, the completeness of legislative procedures, the consistency of rules, and the feasibility of the content of rules constitute the broad scientific standard of legislation. Through the analysis of the legislative situation of the People’s Congress and the standing committees of cities with districts in Jiangxi province, it is found that while the local legislative work in China has made great progress, in reality, it is faced with the lack of scientific legislative ideas, incomplete legislative procedures, and unscientific legislative content. The key to solving the problem is to use the scientific theory as the basis, improve the procedures as the focus, and combines the scientific proof and democratic consultation to focus on the special problems of city with district.

legislation in city with districts; scientific legislation; local legislation

D921

A

2095-9249（2022）02-0053-06

2022-03-25

江西省社会科学规划项目（17FX05）

张扩振（1975—），男，山东滕州人，副教授，博士，研究方向：宪法学、行政法学、立法学。

〔责任编校：王中兰〕