同种漏罪不并罚：法理依据与规则构建

熊亚文，黄琼谊

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

一、问题的提出

根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号）（以下简称《批复》），对于判决生效以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。这就是所谓的同种漏罪并罚制度。一直以来，理论上对于同种漏罪是否应当数罪并罚存在激烈争论。但在司法实践中，《批复》作为现行有效的司法解释自作出之日起便得到了普遍适用。作为旨在解决同种漏罪定罪量刑以及相关程序适用问题的规则指引，《批复》具有明显的实用主义倾向，其在很大程度上给予了司法机关程序上的便捷性。不过，随着适用案件类型的增加，同种漏罪并罚制度暴露出越来越多的合法性与合理性疑问。

例如，在渠敬勇虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一案中，被告人在被监视居住期间已对所遗漏的同种犯罪事实进行供述，但由于部分涉案人员未到案，导致相关犯罪事实证据不足，检察机关未对该漏罪事实进行起诉，前罪判决生效后，在渠敬勇服刑期间，随着涉案人员相继到案，检察机关再对同种漏罪提起公诉，根据《批复》法院只能实行数罪并罚。①参见江苏省丰县人民法院（2019）苏0321刑初118号刑事判决书、江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03刑终259号刑事裁定书。这样的判决结果显然有违公平正义。鉴于实践中类似的问题比比皆是，为了尽量实现判决结果合法合理，有个别法院进行了折中处理。比如，在谢光贞等非法吸收公众存款案中，法院对于《批复》所规定的“数罪并罚”作出了不一样的解读，提出数罪并罚时“不宜增加主刑刑罚量”且“并罚决定的刑罚不宜超过非法吸收公众存款最高法定刑”的意见，认为“在同种漏罪并罚时，需要考虑个案的具体案情、漏罪形成的原因及刑法分则的规定……在判决宣告后，发现新的集资参与人系正常现象，一般并非被告人有意隐瞒所致，故在决定并罚结果时，应当按照全案数额同时以一罪判决时的量刑结果来确定，避免因分开判决而造成的罪责刑失当”。①参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2581号刑事判决书。基于此，对漏罪作出了相当于“定罪免罚”的尝试。由此看来，《批复》所确立的同种漏罪并罚制度不仅未能给司法实践提供正确的方向指引，反而在一定程度上成为了公正司法的绊脚石。

另外，《批复》所确立的同种漏罪并罚制度还与刑事诉讼法及其司法解释所确立的同种数罪并案处理模式存在冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称《刑诉法解释》）第二十四条第一款规定：人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。对此，刑诉法解释起草意见明确指出：从应然层面而言，对于同种罪，特别是分案处理可能导致对被告人刑罚裁量不利的，应当并案审理。有些案件，确实无法与原提起公诉的人民检察院、拟并案审理的人民法院对应的人民检察院以及上级人民检察院协商一致的，只能分案处理，在刑罚裁量时酌情考虑。故而，本条第一款使用的表述是“一般应当”而非“应当”；对于分案处理对被告人的刑罚裁量无实质不利影响（如一罪被判处死刑、无期徒刑，采用吸收原则进行并罚的）和确实无法就并案问题协商一致的，可以分案审理。［1］换言之，对于同种数罪，我国法律已经确立了“以并案处理为原则，以分案处理为例外”的基本原则，且分案处理不得对被告人的刑罚裁量产生实质不利影响，否则只能并案处理。反观《批复》所确立的同种漏罪并罚制度，显然与上述基本原则相冲突。一方面，对无差别的同种数罪在判决生效前原则上以一罪论处，而在判决生效后实行数罪并罚，这在处理方式上自相矛盾；另一方面，在只能分案处理的情形中，对判决生效前的同种数罪应“在刑罚裁量时酌情考虑”，而对判决生效后的同种数罪“应当根据《刑法》第七十条的规定进行数罪并罚”，这在处理结果上厚此薄彼。即便在实际判决中，像上述个别法院所尝试的那样，在同种漏罪并罚时对漏罪的刑罚裁量予以酌情考虑，也会因为“酌情考虑”的标准不明确而导致司法裁判的不统一问题。

鉴于此，理论上已有个别学者反思了同种漏罪并罚制度的不足，并倾向于主张对同种漏罪原则上采取并案处理模式，但内部尚存在“一律并案处理”还是“区别对待”的立场分歧。从相关争论来看，学界对同种漏罪并罚制度的理论反思基本触及到了问题的核心，但对于同种漏罪的处理问题却仍然没有一个令人满意的方案。其结果要么受制于数罪并罚的桎梏，要么在一罪论处模式选择上基本未能脱离审判监督程序的适用，从而忽视了犯罪事实遗漏与案件事实认定错误之间的本质不同，缺乏实践可行性，难以为司法机关所接纳。因此，本文拟通过对《批复》所确立的同种漏罪并罚制度进行系统性反思，进而论证对同种漏罪实行一罪论处的必要性与合理性，并体系化构建同种漏罪一罪论处的程序法规则，从而彻底破除当前我国对同种数罪“同案不同判”的制度性障碍。

二、同种漏罪现行处理模式的机理缺陷

《批复》所确立的同种漏罪并罚处理模式，虽然在程序上更加实用和便利，但在实体上却存在重大正当性疑问。至于学界所主张的通过审判监督程序对同种漏罪采取并案处理的模式，虽然符合同种数罪一罪论处的实体正义和要求，但在当前我国的刑事立法和司法体制下也存在明显的缺陷，难以发挥实效。对此，有必要予以系统性反思。

（一）同种漏罪并罚模式的实体法反思

1.同种漏罪并罚模式的定罪困境

从定罪层面而言，对同种漏罪实行数罪并罚，不仅违反了罪刑法定和刑法体系协调性原理，还实际干扰、妨碍了个案中的罪数认定。

（1）同种漏罪属于同种数罪的下位概念，尽管我国刑法并未明确规定对于同种数罪是否按数罪定罪和并罚，但是根据我国刑法分则中的相关规定，对同种数罪以一罪论处（具体包括数额累计型和结果加重型两种类型）、对异种数罪实行并罚却是通行立法规定。既然如此，对同种漏罪采取并罚模式实际上就有违我国刑法立法的明文规定以及刑法体系的协调性原理。

当前，认为同种数罪乃至漏罪应适用数罪并罚有关规定的学者，主要从源头（罪数区分）和结果（法律适用）两个角度进行教义学论证。持源头说的学者以陈兴良教授为代表，认为作为复数犯罪的同种数罪应当并罚，由此将集合犯、连续犯等应以一罪论处的、同种特殊犯罪形态排除在同种数罪的范畴之外。［2］499而持结果说的学者则以张明楷教授为代表，认为同种数罪原则上应当并罚，但法律另有规定，或并罚将导致罪刑不相适应等特殊情形除外，即以法律适用及其效果为出发点，将集合犯、连续犯等基于法律规定或量刑均衡等目标宜以一罪论处的情形排除在并罚原则的适用范畴之外。［3］493两种论证逻辑的实质均在于对同种数罪并罚的适用范围作出极大程度的压缩和限制，以此平衡数罪并罚理论和罪刑法定、罪责刑相适宜原则之间的冲突。

诚然，通过对同种数罪并罚规则的适用范围进行限缩，能够确保相关论证形成逻辑体系的自洽性，但由此导致的问题也十分明显。一方面，将绝大多数同种数罪的典型样态排除在外，意味着实际限制了同种数罪这一罪数形态的研究和适用空间。另一方面，认为仅特定形态的同种数罪才适用数罪并罚规则，或者“同种数罪原则上应当并罚，但法律另有规定等特殊情形除外”的观点，也会造成“在绝大多数情形中适用特殊规定，而少数情况下适用一般规则”的尴尬局面。因此，从论证逻辑上看，认为同种数罪应当并罚的观点依然值得商榷。

本文认为，评价意义上的数罪与科刑意义上的数罪并不绝对等同，罪数评价是对客观犯罪行为的认识，其依据仅为犯罪行为是否符合一定犯罪构成以及符合该犯罪构成的次数，其后果也并不必然与并罚规则相关联，无论是否认可同种罪为数罪，均可对其以一罪论处。基于此，同种数罪当然应当包括且不限于集合犯、连续犯等应以一罪论处的犯罪类型。而集合犯、连续犯等因具备一定研究价值而被特定化的同种数罪类型，仅是同种数罪中相较而言更具典型性的代表，其不应当因具有典型性而需要从同种数罪类型中被剔除，反而应作为典型为其他非典型形态同种数罪的定罪量刑提供规则上的参照指引。

从刑法解释的角度看，尽管《刑法》第六十九条第一款并未明示所规定之“数罪”是同种数罪还是异种数罪，但结合刑法分则中共计十一处明确应当“依照数罪并罚的规定处罚”的规定进行分析可知，数罪并罚规则仅适用于“构成本条文规定之犯罪，同时实施其他犯罪行为”的情形，因而“数罪并罚的一般原则”的适用前提仅为异种数罪而不包括同种数罪。《刑法》第七十条所规定的“其他罪”也仅指区别于同种罪的其他异种罪，同种数罪依法不应实行数罪并罚。由此可见，“同种犯罪不作为科刑层面的数罪予以认定”是基于法律规定，经教义学分析所得出的结论。《批复》关于“原判决、裁定生效后，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚”的意见，不仅自相矛盾，而且无论从应然层面还是从实然层面而言均与我国刑法关于数罪并罚的规定相冲突，属于《法规、司法解释备案审查工作办法》中“与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背”的情形，甚至存在“旨在抵消、改变或者规避法律规定”的嫌疑。

（2）《批复》确立的同种漏罪并罚制度，对司法实践中具体案件的罪数认定产生了错误的干扰，不仅妨碍了个案正义的实现，还在一定程度上瓦解了犯罪构成法定要件的主要机能。

以胡大明非法吸收公众存款案为例。在本案中，胡大明作为常德哈康源食品有限公司（以下称哈康源）的法定代表人及其下设衡阳分公司与天津分公司的负责人，于2016年分别以各分公司名义在天津、衡阳两地对外宣传哈康源食品农产品万吨冷链物流、农产品电子交易中心平台建设等项目，并与集资参与人签订《借款协议书》，高息揽储。其先因在天津非法集资的犯罪事实，被天津市南开区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年二个月并处罚金人民币三十万元。在判决生效后刑罚执行完毕以前，又因在衡阳非法集资的犯罪事实，被衡阳市蒸湘区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币五万元，数罪并罚，最终决定执行有期徒刑九年并处罚金人民币三十五万元。期间，被告人及其辩护人多次提出，其在天津、衡阳所实施非法吸收公众存款的行为应当以一罪论处，但相关辩护意见均被人民法院以《批复》另有规定为由予以驳回。①参见天津市南开区人民法院（2018）津0104刑初372号刑事判决书、湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初35号刑事判决书。

显然，对本案实行数罪并罚的合理性存在疑问。从犯罪主体来看，尽管本案并不认定为单位犯罪，但基于总分公司主体间的特殊关系，以分公司的名义高息吸储的决策及犯罪实施的主体均为哈康源公司，此时被告人胡大明也应当作为哈康源公司的主管人员，对哈康源公司实施的全部犯罪行为承担刑事责任，而非以分公司负责人身份分别对各分公司的犯罪行为承担刑事责任。从犯罪行为主客观方面来看，被告人胡大明基于一个非法吸收公众存款犯罪故意做出一个向不特定人高息吸储的决策，实际仅实施一个犯罪行为，基于公司决策在其下属各个分支机构被具体落实是企业经营运行的客观规律和必然结果，不能得出各分支机构因执行公司决策而构成犯罪时应当对公司主管人员实行数罪并罚的结论。从犯罪客体来看，经营活动天然具有对外扩张的属性，也不宜简单依据涉案人员及所在地区便对犯罪作分案处理，否则，经济犯罪一律可实行数罪并罚。此外，当犯罪结果被分割细化时，非法吸收公众存款之“公众”将不复存在，将小额借款合同纠纷纳入刑事追诉也有失妥当。

2.同种漏罪并罚模式的量刑困境

从量刑层面而言，同种漏罪并罚模式不仅变相对法官自由裁量权进行违法、超额扩张，而且相关规则的适用也凭空创造出了人为操纵刑罚裁量结果的空间，既违反诉讼程序的刚性特质及公正价值理念，也妨碍量刑均衡目标的实现，加剧了刑法适用的不平等。

（1）同种漏罪并罚模式实际上是对法官量刑自由裁量权的变相扩张，极易导致量刑结果出现偏差，甚至可能出现突破法定刑违法量刑的情形。

从逻辑推理的角度，认定实施同种犯罪的被告人成立数罪，相当于赋予法官对同种罪两个以上的自由裁量权，相较于认定为一罪时所拥有的单个自由裁量权而言，自由裁量权限增多必然导致量刑结果的不确定风险增加。在此基础上，由于对于数罪并罚还应当在个罪最高刑期以上、数罪总和刑期以下量刑，而除此之外，刑法和相关司法解释并未规定具体的宣告刑确定规则，这实际上又再次赋予了法官非常大的自由裁量权。具体而言，根据《刑法》第六十九条第一款之规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时，“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”，这意味着对漏罪实行并罚后，极有可能出现量刑畸轻和量刑畸重的情形。

仍以胡大明案为例。当漏罪“数额巨大或者有其他严重情节”时，对应量刑裁量幅度为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。此时，漏罪量刑的多少将直接决定并罚时宣告刑所确定的刑罚裁量区间大小，裁量空间越大，则最终量刑结果与一罪论处时所应处刑罚的可偏离程度就越大，量刑畸重的可能性也越大。具体而言，可选取同年由天津市南开区人民法院审结的刘建非法吸收公众存款案作对比分析。①参见天津市南开区人民法院（2018）津0104刑初5号刑事判决书。尽管胡大明与刘建在各自共同犯罪中所处地位相当（均为集资单位主管人员），但二人所涉犯罪数额存在显著差异，量刑情节也具有一定差别，相较而言，胡大明应比刘建判处更轻的刑罚以体现罪责刑相适应的量刑要求，但实际的刑罚裁量结果却显示二者最终被宣告的刑罚相当（具体参见表1）。这足以表明，相较于对同种数罪以一罪论处，数罪并罚显然更易产生量刑畸重的裁判结果。

表1：胡大明与刘建非法吸收公众存款案量刑对比

另一种相反的情况是，如果被告人所实施的同种漏罪数额累计或者情节加重后的升格法定刑可能达到无期徒刑甚至死刑，但是对前罪和漏罪单独量刑时又无法升格法定刑，此时受数罪并罚限制加重规则影响，最终只能在“二十年”或“二十五年”有期徒刑以下宣告刑罚，相较于以一罪论处时所应处的量刑结果，便属量刑畸轻。如此一来，将导致犯罪情节更严重而所被判处刑罚更轻的悖论，与同案同判、量刑公正的目标更加背道而驰。更有甚者，如果某个罪名仅规定了一个法定刑，那么对同种漏罪实行并罚则极有可能会导致最终宣告的刑罚量超出该罪法定刑幅度的上限。这种“量刑违法”的情形就不仅仅是罪刑不相适应了，而是属于明显违背罪刑法定原则的违法判决。

（2）同种漏罪并罚模式实际上为司法机关提供了人为操纵量刑结果的空间，从而使司法不公、滥用公权的潜在风险大大增加。

在胡大明案中，被告人对漏罪判决结果不服提出上诉、申诉的目的均为“撤销原判，将本案漏罪并入原判由南开区人民法院一并审理”。②参见湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04刑终397号刑事裁定书、湖南省衡阳市中级人民法院（2021）湘04刑申11号驳回申诉通知书。根据《批复》，该目的完全可以通过对原判决提出上诉，或在原判决生效前主动提出有同种漏罪未被查处，进而左右“原判决生效时间与发现漏罪时间的前后关系”的合法方式实现。尽管从辩护立场来看，或可借此达成最有利于被告人的司法效果，但这并不符合刑事法治精神。相反，这仅是被告人受限于不合理的规则设计，无奈之下所作出的自我保全，该规则实质背离了公平正义价值目标。毕竟“拖延原判决生效时间”意味着同种漏罪并罚与否将严重依赖于侦查机关的办案效率，极易受到地方、以及其他不确定因素的干预，如此不仅容易滋生司法腐败，还会不合理地加重被告人负担，使之为国家追诉活动的不力付出代价。同时，要求被告人主动提出其还有同种漏罪未被查处的事实，相当于迫使被告人自证其罪，而将被告人的自我“牺牲”作为追诉活动取得胜利的代价也与无罪推定的基本精神向左。况且结合前述渠敬勇虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一案，即便自证其罪，受到侦查乃至审查起诉期限的限制，在证据链条不具有完整性的情况下，被告人仍然无法摆脱被司法机关刻意以漏罪实行数罪并罚的命运。

由此可见，是否以漏罪实行数罪并罚的主动权实际上完全掌握在司法机关手中。这意味着，同种漏罪在司法认定过程中存在着极大的被人为拆分、进而变相加重被告人刑罚的风险。从底层逻辑出发，应当注意到罪数评价并非是一个纯粹的事实判断问题，即便学理上坚持行为主义立场，但是在市场经济环境，尤其是企业犯罪的情境下，拟制犯罪主体下的人的集合，以及格式合同的无限复刻完全有可能导致对企业高管犯罪行为无限次数的拟制评价。在此评价过程中，被害人数量、地域界分乃至时空断隔，都在无形中突破传统罪数评价所坚持的行为责任主义原则。在此情形下，一罪与数罪的区分或许只是司法机关的一念之差，办案过程中任何潜在的客观困难和主观懈怠或者其他一切原因，都有可能对被告人的基本权利造成重大不利影响。事实上，在同种犯罪的问题上，定罪与量刑之间其实是互为表里的关系：量刑以定罪为基础，在同种犯罪被认定为数罪的前提下，并罚规则极有可能被适用；而定罪以量刑为皈依，在不合理的量刑规则约束下，罪数认定逻辑也会受到极大干扰。因认定为数罪而实行并罚，又因实行并罚而加剧对于数罪的错误判断，这是同种漏罪裁判规则适用困局的症结所在。

（二）同种漏罪并案模式的程序法反思

正是基于对同种漏罪并罚制度的反思，学界开始主张对同种漏罪应采取一罪论处的并案处理模式，也就是通过审判监督程序认定原判决确有错误并撤销原判，进而将漏罪与原罪并案处理重新审判。此种“撤销原判、发回重审”的并案处理模式，目的在于尽可能在现有法律制度框架内将同种漏罪纳入原判做一罪处理，以避免被告人因为分案处理在刑罚裁量上遭致不利后果。综观学界对于审判监督程序在同种漏罪问题上的具体适用，主要存在如下不同见解。袁林、姚万勤认为，对同种漏罪，无论何时发现，均可适用审判监督程序撤销原判，将原审判决所确认的事实、证据与发现的漏罪事实、证据一并审理。［4］胡同春认为应区别对待，即对于刑罚执行期间发现的同种漏罪一般实行数罪并罚，但发现属于应当按一罪处罚的同种漏罪时，应撤销原判决，按照审判监督程序再审。［5］聂友伦提出可以引入禁止重复评价原则来区分“评价不足”和“评价错误”两种情形，当评价不足时可另案起诉并实行并罚，而评价错误时则适用审判监督程序进行纠正。［6］

本文认为，上述观点所持的基本立场和价值目标均值得肯定，但是其所提出的具体并案处理模式却仍然存在诸多疑问，在当前我国的刑事立法和司法体制下也难以发挥实效。具体而言，一方面，“发回重审”或“审判监督”的漏罪处理模式本身不符合法律规定，且背离相关制度设立的初衷。根据《刑事诉讼法》的相关规定，撤销原判、发回重审适用前提为“原判决事实不清楚或者证据不足”；而审判监督程序的适用前提为“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”。鉴于实践中发现“被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有漏罪没有被判决”往往是基于新的证据事实而做出的判断，此时“发现新的证据”与认为“原判决事实不清楚或者证据不足”或者“原判决、裁定认定的事实确有错误”之间不存在必然的因果联系，故相关程序适用实际于法无据。详言之，“原判决事实不清楚或者证据不足”特指原判决所认定的犯罪事实没有充分的证据予以支撑而导致“事实不清”的情形，假设证据所能表明的事实有一定额度或范围，则应发回重审的案件必然存在超额或超范围裁决的情况，该情况与“基于新证据发现为原判所遗漏评价的、新的犯罪事实”显然不能等同。同时，新证据发现尽管“可能影响定罪量刑”，但基于证据裁判规则和无罪推定原则，对于无证据证明或证据不足以排除合理怀疑的事实，依法便应当不予认定，故也不能据此认为“原判决、裁定认定的事实确有错误”。鉴于因“没有证据”或“证据不足”、“证据不能达到排除合理怀疑的证明标准”等法定事由，对于相关案件事实依法不予认定的结果，所形成的判决、裁定与错案具有本质性区别，将严格依照事实和法律做出的判决通过错案纠正程序予以推翻，在基本立场上显然完全背离相关制度设立的初衷，故对于同种漏罪进行追诉不能采用错案追究的并案模式，更不能因此对相关办案人员进行错案追究。

另一方面，“发回重审”或“审判监督”的漏罪处理模式本身带有将已经生效的诉讼程序推倒重来的危险倾向，并不符合司法实践的现实逻辑。众所周知，与个人错误的“有则改之无则加勉”不同，作为国家机器，司法纠错意味着国家强制力的自我否定，这不仅需要更大的勇气，对纠错程序的适用也应当慎之又慎。在此语境下，将对同种犯罪量刑结果的否定性评价无限蔓延至整个追诉活动，意味着对已发生法律效力的全部司法程序提出质疑。况且基于漏罪发现具有一定的客观性，这样的纠错程序必然存在无限循环的潜在风险。而一旦国家对其自身活动开启自我质疑的循环，便如同朝令夕改，法律权威性下降、司法公信力削弱都将是预料之内的后果。囿于犯罪事实的“历史性”与认识活动的“渐进性”, 我们实际上无法通过任何方式对过去予以准确重现，而只能基于证据碎片拼凑尽力对犯罪事实进行还原。此时，任何有关原指控的新证据出现都可能使遗漏之罪行重见天日，从而导致诉讼所重现的犯罪事实发生变化。受限于证据的完整性和可取得性，要求侦查、起诉、审判人员在案件办理当时便清楚知道本案犯罪事实是否有所遗漏，这一预设本身就不切实际。相反，对司法工作人员不合理的过高要求还可能引起司法实践的异化，诸如鼓励刑讯逼供等非法取证行为，促使办案期限尽可能拖延，甚至在不得已情况下无限发回重审或启动再审从而浪费大量司法资源等，这都将阻碍并扰乱国家正常追诉活动的有序进行。

因此，通过审判监督的纠错程序对于同种漏罪以一罪并案处理的模式，并不符合法律规定和证据事实。同种漏罪虽为科刑之一罪，但是发现漏罪却不属于“原判认定事实错误”，不能断然采用审判监督程序予以纠错。有必要在正确认识同种漏罪的法律属性和事实属性之基础上，重新构建同种漏罪并案处理的定罪量刑规则。

三、同种漏罪以一罪论处的法理依据

鉴于《批复》所确立的同种漏罪并罚制度在实体法上存在重大的合法性与合理性问题，为了确保同种漏罪定罪量刑规则与现行法律规定、刑法基本原则、立法目的以及刑事政策相协调，有必要坚持贯彻刑法关于同种数罪以一罪论处的定罪量刑规则，对同种漏罪也依法以一罪论处。

（一）同种数罪以一罪论处是刑法立法的通行做法

同种漏罪属于同种数罪的下位概念，二者在事实属性上没有任何区别，仅仅只是后罪被发现的时间早晚而已。因此，对于同种漏罪的处理，按理说也应当与同种数罪的处理方式保持一致，或者至少不能完全背离同种数罪的处理模式。我国刑法虽然没有在总则直接明文规定同种数罪的处理模式，但是，根据刑法分则关于数额犯、情节犯等具体规定，以及刑法体系的协调性原理等解释要求，对同种数罪以一罪论处是我国刑法一以贯之的通行做法。因此，相关司法解释也必须遵循刑法立法的规定，将同种漏罪以一罪论处，否则便违反了刑法立法的明文规定，属于违法解释和违法裁判。

首先，除集合犯、连续犯等理论上的特殊犯罪形态属于同种数罪以外，我国刑法分则关于次数犯、数额犯及情节犯（含结果犯，下同）的立法，实际也是同种数罪的同质表达。犯罪是侵害法益的行为，因同种犯罪行为次数累加必然导致法益侵害程度的不断加深，而法益侵害程度又可通过犯罪数额、犯罪情节等得以具象化，故犯罪数额和犯罪情节自然成为从不同侧面对犯罪行为进行量化的尺度，据此能够对以一罪论处的同种犯罪作出完整评价。换言之，同种犯罪可转换为数额犯、情节犯和次数犯进行完整评价：根据法益量化方式的不同，能以犯罪数额进行量化的，被列入数额犯的范畴，而不能以具体犯罪数额进行量化评价的则归入情节犯的领域，另有少数犯罪以次数犯处理。由于数额犯、情节犯和次数犯已经共同囊括了我国刑法分则罪名的全部形态，又因次数犯、数额犯、情节犯应以一罪论处，故同种数罪应当以一罪论处（犯新罪除外）且该量刑规则适用于全部犯罪。这一结论与我国刑法规定以及司法实践相统一，因此，刑法分则中关于“多次实施同种犯罪行为应以一罪论处”的表述不能理解为法律的特殊安排，而须理解为注意规定，如无立法例外规定应得到普遍遵循。

其次，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤，在确定刑罚时应当“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。可见，犯罪次数及与此相关的犯罪数额和犯罪后果是人民法院在确定对被告人犯该罪所应判基准刑时的重要依据，这从侧面印证了“同种数罪以一罪论处是刑法分则的注意规定而非法律拟制，该规则适用于所有犯罪而非特殊情形”的结论。倘若坚持对同种犯罪实行数罪并罚，则犯罪次数显然不应是确定个罪基准刑时应当考虑的问题，否则将背离禁止重复评价的基本精神。因此，“同种数罪应当适用数罪并罚规定”的意见不仅于法无据，而且与我国刑法及相关司法解释中的绝大多数规定相冲突，难以经得起推敲。

最后，即便抛开法律规定不谈，同种犯罪行为的次数也应当作为一罪的量刑情节予以考量。基于人之常情常理，相较初犯、偶犯，即便不符合累犯成立条件，经常实施同种犯罪的行为人显然也更容易使法官形成该犯罪行为的社会危害性及犯罪行为人的人身危险性均高于前者的内心确信，并认为有必要在自由裁量权范围内对其判处更重的刑罚，以使量刑结果的轻重应当与犯罪的社会危害性及犯罪行为人的人身危险性相适应。［7］由此可见，同种数罪中犯罪行为的次数应当作为该罪的量刑情节予以考虑而不应作为数罪进行并罚。

（二）同种漏罪以一罪论处是刑法基本原则的要求

对同种数罪以一罪论处不仅于法有据、合情合理，而且符合并回应了我国刑法基本原则的内在要求，体现了刑法基本原则对定罪量刑活动的统一指导，具有法理正当性基础。

首先，同种数罪不并罚是罪责刑相适应原则的必然要求。因特定时空范围内行为人的罪责是客观确定的，就同种类的数个犯罪事实而言，无论何时被发现、最终发现多少或是否有所遗漏，在审判当时其犯罪总量是客观确定的，由此所反映出犯罪行为的社会危险性及犯罪行为人的人身危险性也是确定的。由于量刑的目标正是使对被告人所处刑罚的总量与其客观实际应承担的刑事责任在总量上无限趋近，并最终与之相当，故无论何时，已实施的同种犯罪都应作为一个整体进行评价而不得将犯罪事实进行拆分和并罚，否则将意味着使刑中（满）的同种犯罪在漏罪量刑时再次发挥作用，有违反禁止重复评价原则之嫌。［8］如此必然打破责任刑的确定性限制，导致被告人所承担刑事责任的实然与应然状态发生不同程度的偏离，最终背离罪责刑相适应的要求。

其次，同种漏罪不并罚是罪刑法定原则的应有之意。罪刑法定原则不仅要求依法定罪，还要求依法量刑，前者意味着禁止重复评价，而后者不仅意味着禁止绝对不确定的刑罚，也意味着应尽可能避免相对不确定的刑罚。基于《批复》所规定之处理规则，根据原判决是否生效作为并罚与否的适用依据，实际无异于把“查处与判决时间先后”这类随机性较大的因素纳入量刑评价标准，如此必然使量刑规则在一罪和数罪之间摇摆不定，不仅有违刑罚确定性的要求，而且可能使犯罪行为人实际承担的刑罚总量突破该罪的法定刑上限，进而实质性地背离罪刑法定原则。可见，要坚持罪刑法定精神，便必然需要坚持并贯彻对同种数罪以一罪论处的量刑模式。

最后，同种漏罪不并罚也是刑法适用平等原则的内在要求。根据对刑法适用平等原则的理解，个体不仅享有横向之平等，还享有纵向之平等。换言之，平等不仅意味着在定罪量刑时应一视同仁，对同一犯罪行为人已实施的同种犯罪行为也应作相同对待。鉴于判决生效前所查处的同种数罪与判决生效后发现所遗漏的同种数罪并无本质区别，裁判者没有理由对其中一部分实行并罚而对另一部分以一罪论处。刑法适用平等的前提是确保裁量规则始终保持一致，无论对人还是对事均应如此。在同种数罪的场合也不例外，否则不仅对单一个体将无公平正义可言，而且在共同犯罪、同类犯罪等场合也更加难以保证同案同判，从而导致刑法适用平等原则形同虚设。

（三）同种漏罪以一罪论处符合刑事政策导向

作为整体刑法学的核心，刑事政策是刑法功能主义和实践理性的重要呈现。在历经从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的跨越之后，当前刑事政策的目的性思想得到进一步阐释——作为价值引领层面的刑事政策被纳入刑事实体法范畴，成为刑法体系的有机组成部分；同时，作为经验指导层面的刑事政策则从更为具象的层次形成各个侧面的政策性典型表述或制度规范形态，进而引领相关刑事立法和司法实践。基于最终的实体形态，刑事政策并非虚无缥缈的价值判断，而是具有内在价值目标的刑事规范，因而也是同种漏罪处理模式选择上必须遵循的标尺和准则。

从价值引领层面的刑事政策来看，对同种漏罪以一罪论处的处理模式更加契合刑事政策所内含的目的性价值，能够恰当地对公正、自由、秩序和效率价值予以合理必要的关切与回应。具体而言，相较于数罪并罚模式，一罪论处模式显然更能体现对定罪量刑一贯立场的坚持，以避免出现前后矛盾、量刑不公的情形。由此，能够为被告人合法权益提供确定的预期和保障，这不仅有利于法秩序的稳定，而且稳定的裁量规则还有利于提升司法效率、保障裁判质量。

从经验指导层面的刑事政策来看，对同种漏罪采用一罪论处的处理模式符合以宽严相济政策为基础，以妇女儿童、民营企业及企业家等特殊群体及相关权益保护为具体体现的刑事司法政策指引。就宽严相济刑事政策的基本要求而言，所处刑罚不仅应当宽严相适应，而且应当宽严相协调，这实际上提出了刑罚裁量规则确定且罪责刑相均衡的要求。但如前所述，《批复》并不能够保证对同种犯罪定罪量刑标准的确定性，由此极有可能导致量刑畸轻畸重等有碍司法公正的后果，导致宽严难以相济。从更具体的政策指引来看，数罪并罚模式显然成为了我国绝大部分刑事政策落地的现实阻碍。例如，在打击拐卖妇女儿童犯罪专项活动的开展过程中，对同种漏罪采取数罪并罚模式必然导致量刑畸轻，从而与“从严打击”的刑事政策立场相违逆。又如，在企业犯罪治理过程中，基于地域差异、涉案群体等因素进行人为划分的数罪并罚模式，将导致对涉罪企业或企业高管处以过重刑罚，这不符合当前中央“建立完善公平公正的司法审判机制和司法监督机制，营造支持民营经济健康发展的执法司法环境”的基本政策要求。根据已公开适用《批复》的生效刑事裁判文书，经济犯罪是《批复》适用的最主要的案件类型，其中涉案主体基本以民营企业家为主。在此背景下，《批复》的继续适用不仅有碍公平正义司法价值目标的实现，更有可能会不当侵犯民营企业（家）的合法权益，妨碍党中央关于做好“六稳”工作、落实“六保”任务重大决策部署的贯彻落实，不能不予以正视。

四、同种漏罪一罪论处的规则构建

为使同种漏罪能够顺利并案处理，实现对同种犯罪以一罪论处的目标，并在具体适用上摆脱“发回重审”、“审判监督”的纠错程序规则的桎梏，有必要从同种犯罪行为的实质出发，构建“独立追诉、合并量刑”的同种漏罪并案处理模式，分别采取另案追诉、并案量刑、合并执行三个步骤，妥善处理好漏罪与原判同种罪之间的关系。

（一）追诉程序的另案处理

无论是否实施相同种类的犯罪，行为人的数个犯罪行为在时空上都相互独立且均有相应的证据予以支撑。因此，对所发现的漏罪作另案处理并独立适用追诉程序在法律上和实践上并不存在任何障碍，而且完全符合刑事追诉活动的客观规律及无罪推定的基本精神。需要指出的是，追诉程序的另案处理并不意味着完全割裂漏罪与原判同种犯罪之间的关系，至少根据《刑法》第八十九条有关追诉时效期间的计算，对漏罪的追诉时效可能会受到原判同种犯罪的影响。如果漏罪发生在原判同种犯罪之后，那么对于漏罪应当单独计算追诉时效；反之，如果漏罪发生在原判同种犯罪之前，那么其便属于“在追诉期限内又重新犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”的情形，应当以“原判同种罪的犯罪之日”重新计算追诉时效。

在启动追诉程序之后，漏罪的定罪程序便具有一定的独立性。具体而言，在侦查阶段，由于犯罪事实证据并不明朗，此时即便侦查机关根据办案经验有所预判，也不能确定此犯罪事实与前犯罪事实是否为同一种类，更不能越俎代庖对相关定罪量刑等问题做出判断，其职责权限均在于将漏罪作为新的案件侦查。在起诉阶段，基于侦查机关随卷移送的证据材料，检察机关尽管能够对行为构成何罪以及是否为同种漏罪做出较为清晰的判断，但仍应当将该漏罪作为新的案件提起公诉。不同的是，此时人民检察院应当结合原判提出整体的量刑建议，而不能仅提出漏罪应当判处的刑罚。在审判阶段，人民法院对所涉及的定罪和量刑问题，应当分别进行判断。在定罪环节，法官仅需着眼于本案犯罪事实，对漏罪行为是否构成犯罪及构成何种犯罪依法做出独立判断。只有法官经审理查明，认定被告人构成某罪，且该罪属于已判决同种罪所遗漏的犯罪事实时，才有必要将该罪的犯罪事实纳入原判同种罪作一罪的量刑评价。

（二）同种漏罪的并案量刑

将漏罪与原判同种犯罪以一罪论处的关键在于量刑，这也是探索同种漏罪并案处理的“第三条道路”的突破点。人民法院经审理认定被告人构成某一犯罪，且该罪与原判所认定之罪属于同种罪的，应当将本案漏罪的犯罪事实与原判同种罪的犯罪事实合并成一个整体的犯罪事实，进而根据该整体犯罪事实判断犯罪情节的严重程度，并依据该罪的量刑标准确定应当宣告的刑罚。换言之，应在量刑环节正确把握犯罪事实之间整体与部分的关系，明确由各部分犯罪事实组成的整体犯罪事实才是量刑的基本依据。在综合整体犯罪事实得出相应宣告刑时，再将该整体宣告刑减去原判同种罪所判处的刑罚，即为同种漏罪应当判处的刑罚。此时漏罪的刑罚结果之确定表面上虽然也是遵循“先并后减”的量刑规则，但其与数罪并罚模式却存在本质区别。该情境下的“先并”并非通常理解的数罪量刑结果合并，而是对全部犯罪事实进行“合并评价”，且以此作为一罪论处的量刑基准；而“后减”则是视情况在整体宣告刑的基础上扣减原判同种罪被判处的刑罚，而非数罪并罚制度中限制加重的量刑规则。

值得讨论的是，由于量刑实际上存在“拆分评价”和“合并确认”两种可能的模式选择，因此，对于同种漏罪判决中基于整体犯罪事实所作的最终宣告刑，是否需要减去原判同种罪的刑罚对漏罪进行拆分评价，还是直接以该最终宣告刑为法律依据作合并处理。尽管这两种处理模式在刑罚裁量和执行的最终结果上没有任何差异，但对原判决的影响却有所不同。

对于“拆分评价”模式而言，针对漏罪的判决与原判之间为既从属又独立的关系，二者在量刑评价上存在权衡的关联，但在所认定的犯罪事实上却泾渭分明。详言之，在量刑上，漏罪与原判同种罪存在评价上的关联从属性，法官以其内心确信为基础，先基于被告人所犯全部同种罪做量刑评价，以该量刑评价为基准减去原判同种罪已经判处的刑罚，所得结果即为本案漏罪所应判处刑罚。但在犯罪事实的认定上，漏罪与原判同种罪之间彼此独立，基于对原判的尊重，漏罪判决不对原判同种罪的定罪量刑予以重复评价确认。只不过，鉴于由此可能导致对漏罪所判处的刑罚突破单独对漏罪定罪量刑时的最低刑限制，因而在裁判文书的说理部分需要对原判同种罪量刑情况以及基于全部同种犯罪事实的整体量刑评价做出必要说明。在此处理模式下，无论何时发现同种漏罪，也无论对同种罪进行何种拆分，均能保证总和量刑结果与实际应处刑罚保持一致，至于剩余仍需执行的刑罚，则无论是将原判剩余应执行刑罚加上本判决应处刑罚，还是将原判所确定刑罚与本判所确定刑罚相加后扣减已经执行的刑罚，结果都不会有差异。

对于“合并确认”模式而言，漏罪判决与原判之间的相对独立性将被打破。此时，在漏罪的处理过程中，原判所认定的同种犯罪事实将被纳入本案做一罪的总和评价，其本质是在漏罪处理过程中对原判刑罚进行重新调整，在程序适用上与“重新审理”相类似。此时基于全面审查原则，法官的眼光不再局限于漏罪的射程范围，而需要兼顾包括原判同种罪在内的全部犯罪事实，最终以全部犯罪事实为量刑依据，对原判的定罪量刑进行重新调整。换言之，本判决相当于是对原判决结果的调整和变更，本判决生效后，应处刑罚以本判决为准，原判决的量刑结果则被自动替换或者覆盖，因而实际上会失去法律效力。当然，法官应当在本判决中对此予以明确说明。

本文认为，“拆分评价”和“合并确认”两种模式各有优劣，对其可以分情况采用。当根据整体犯罪事实最终应当确定的宣告刑为死刑或者无期徒刑时，有必要也只能采取合并确认的处理模式。在这种情形下，根本无法进行拆分评价，否则只能退回到并罚模式上去，导致罪责刑不相适应。当根据整体犯罪事实最终应当确定的宣告刑为有期徒刑及以下刑罚时，则仍应当采取拆分评价的处理模式。此时，拆分评价不仅不影响罪刑相适应原则的实现，而且还有效维护了原判决的法律效力，是一种更优的选择。

（三）刑罚结果的合并执行

基于全部同种犯罪事实确定最终应当判处的刑罚后，需要扣减已经执行的刑罚以确定剩余的刑罚。一方面，尽管并罚规则并不适用于“同种数罪”，但“已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期之内”的刑罚执行规则应当具有普适性，不必做同种漏罪或异种漏罪的处理区分。结合上述两种量刑模式具体分析如下：在拆分评价的量刑模式之下，漏罪所判刑罚与原判同种罪所判刑罚相加后减去已经执行的刑罚，即为应继续执行的剩余刑罚。在合并确认的量刑模式之下，由于最终宣告的刑罚为死刑或者无期徒刑，因而已经执行的刑罚被当然吸收掉了，死刑的两年缓期执行期、无期徒刑的实际执行刑期均应当自漏罪判决之日起重新计算。

另一方面，除剩余刑罚总量外，刑罚执行还涉及考验期间撤销的问题。鉴于《刑法》第七十七条、第八十七条在内容上可大致划分为“撤销与否”及“撤销后的漏罪处理”两部分，且各部分内容相对独立，因而可以结合同种漏罪的具体情况对此作区分理解。具体而言，对“撤销与否”的问题，基于《刑法》第七十七条、第八十六条的文义表述及该条文所处的体系地位，应当认为相关规定之“其他罪”既包括同种其他罪也包括异种其他罪，此时条文后半部分对漏罪处理的具体安排并不影响对前半部分适用情形的判断，也即在缓刑或假释考验期间发现判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，已适用的考验期间应当予以撤销。而对考验期间“撤销后的漏罪处理”问题，相关指引性规定不适用于同种漏罪，原因不再赘述。考验期间撤销后，根据按照前述规则所确定的量刑结果，对原适用缓刑的犯罪分子，决定对其应当执行的刑罚以及还能否继续适用缓刑；而对原本已获假释的犯罪分子，应当将所得量刑结果减去已执行的刑罚，以确定仍应执行的刑罚。

结 论

同种漏罪是同种犯罪在判决之后被发现的特殊情形。为确保量刑均衡，不应由于起诉机关不能协商一致或者原判决已生效等客观情形，便在定罪量刑具体规则上与同种数罪作区别对待。《批复》所确立的同种漏罪并罚模式，以及学界所主张的通过审判监督程序对同种漏罪实行并案处理的模式，在实体及程序上均存在不可调和的缺陷与弊端。对同种犯罪以一罪论处是刑法立法的通行做法，符合刑法基本原则的要求，以及宽严相济等刑事政策导向，此种立场应当一以贯之。因此，有必要重新构建同种漏罪以一罪论处的定罪量刑规则。具体而言，因同种犯罪事实以一罪论处的实质和关键在于量刑环节，所以在追诉过程中可对各犯罪事实独立启动追诉程序，在审判环节不必适用“发回重审”或“审判监督”的纠错处理模式，只需在量刑环节着眼于漏罪与原判同种罪所组成的全部犯罪事实，以该罪的量刑标准确定整体应当宣告的刑罚，进而区分情况采取拆分评价或者合并确认的量刑模式。在此基础上，总和刑罚扣减已经执行的刑罚则为剩余应执行的刑罚（死刑和无期徒刑除外），已适用的考验期间应予以撤销，并可根据调整后的刑罚裁量结果决定是否适用新的考验期。