“少捕慎诉慎押”政策功能阐释与困境消解——以认罪认罚从宽制度的实施为切入点

兰梦茹

（西南政法大学 法学院， 重庆 401120）

一、问题的提出

受严厉打击犯罪的刑事司法政策影响，“构罪即捕”常态化运行，这导致我国逮捕率过高、捕后轻刑化明显。各界也在持续寻找解决这一经年问题的对策。一项新制度落地必然会导致既有司法格局变动：认罪认罚从宽制度入法后，我国形成了对抗式与合意式的二元司法模式，2018年至2019年认罪认罚适用率在80%以上，型塑了“简化简单案件，优化复杂案件”的不同诉讼路径。认罪认罚极大地降低了侦查人员取证难度，侦查人员能够及时发现、巩固证据进而形成证据链。正因为犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，其社会危险性降低甚至不再具有社会危险性，故而不符合逮捕的必要性要件。由此观之，认罪认罚从宽制度理应为降低逮捕率提供制度支撑，实际却不然。最高人民检察院公布数据显示2017、2018两年逮捕人数皆超过100万人，而2013年至2016年间，平均每年批准逮捕各类犯罪嫌疑人85万人左右。①最高人民检察院发布“最高人民检察院工作报告（2014—2019）”历年案件总数的变化会导致逮捕人数的波动，案件总数增多则与我国刑事法网扩张有关，但增加的种类大多是轻刑犯罪，这更表明逮捕的不恰当适用[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/index.shtml，2021-11-20.（具体数据计算方式见下表）这些数据反映一个问题——认罪认罚从宽制度并未缓解羁押率过高的问题。因依赖口供，检察机关对逮捕申请处理僵化，难以对无社会危险性的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定；受追诉立场影响，检察机关无法克服大控方的逮捕倾向；出于对错不捕的担忧，检察机关难以承担错不捕后的司法责任。认罪认罚从宽制度未能如预期一般对既往问题产生积极影响，反而加剧轻刑逮捕问题。为更好落实认罪认罚从宽制度、缓解羁押难题，需要探索出一条回应司法实践需求的道路。2021年4月，最高人民检察院发布的《“十四五”时期检察工作发展规划》强调①最高人民检察院发布“‘十四五’时期检察工作发展规划（2021）”强调要落实少捕慎诉慎押司法理念，推动降低羁押率，同时要求充分发挥适用认罪认罚的主导作用[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210416_515886.shtml#1，2021-11-20.，要落实“少捕慎诉慎押”司法理念，推动降低羁押率，充分发挥适用认罪认罚的主导作用。中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点。把握好“少捕慎诉慎押”②本文聚焦于审前阶段逮捕率畸高的问题研究，因而以“少捕慎押”为主要研究内容。刑事司法政策的激励机制与应用限度，强化、健全羁押替代性措施的适用，完善犯罪嫌疑人、被告人社会危险性审查程序，这一系列举措皆是回应现实的应然之举。

二、二元司法下逮捕制度运行困境

2018年《刑事诉讼法》确立认罪认罚从宽制度，我国正式形成抗辩式与合意式二元司法模式。在抗辩式司法中，受口供依赖、大控方立场以及司法责任等因素的影响，刑事案件逮捕率一直高位徘徊。认罪认罚从宽制度确立后，因认罪认罚表征被追诉人社会危险性降低，认罪认罚案件中的逮捕率理应有所下降，但因认罪认罚的潜在风险，轻罪逮捕普遍、逮捕率依旧未见大幅下降。

（一）抗辩式司法机制下逮捕率居高不下

1.口供依赖下逮捕率久居高位

在以口供为中心的侦查模式下，口供被看作证据之王，侦查人员一般将犯罪嫌疑人视为获取有罪供述的工具，逮捕则被视为刺激被追诉人供述的手段。换言之，口供强证明力的惯性认识导致实践对“以捕促供”的依赖。也正是如此，逮捕预防性功能异化为取证手段并被广泛使用。在侦查水平较低时期，虽然逮捕功能异化不具备合理性，却是回应现实需要的无奈之举。要减少逮捕适用比例，必然需求其他制度来承担证据收集之功能，从而将逮捕从收集口供的枷锁中解脱出来。认罪认罚从宽制度则适时承担起这一功能期待。在认罪认罚案件中，被追诉人认罪供述能够及时弥补侦查机关采取非羁押措施带来的口供收集功能缺失的遗憾，也有助于抑制办案机关适用逮捕措施的内生动力。认罪认罚从宽制度自2016年展开试点工作，2018年被正式写进基本法，但2013-2019年间，我国的捕诉率一直稳定在65%左右（具体见下表）。这足堪说明二元司法模式下，轻罪案件虽占据主导，但实务一以贯之的“以捕促供”的做法仍旧未改变。

2013-2020年全国捕诉情况统计③最高人民检察院发布“最高人民检察院工作报告（2014-2021）”，2020年数据截止至11月，而2019全年办理审查逮捕案件935432件，审查起诉案件1413742件，按案件数折算，捕诉率则为66.2%；2017年数据根据2013-2017年逮捕与提起公诉总人数，及2013-2016年各年逮捕与提起公诉人数折算获得[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/spp/gzxx/index.shtml，2021-11-20.

2.“大控方”立场下司法偏离立法导致高逮捕率

逮捕作为一种预防性程序措施，主要功能是强制到案与候审羁押。预防性羁押措施是为了防止犯罪嫌疑人实施毁灭伪造证据、妨害证人作证等具有社会危险性行为。梳理1954年至今关于逮捕的法律法规，可以发现立法对逮捕保持慎重态度：1954年《逮捕拘留条例》④此条例现已失效。第二条第一款规定：“对反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑的人犯，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕。应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以改用取保候审或者监视居住的办法。”可以看出彼时逮捕的适用面比较广泛，满足刑罚要件与批准程序即可，无需考虑社会危险性要件，但这也体现了对弱势群体的人权关照。而根据1979年《刑事诉讼法》规定，同时符合“主要犯罪事实查清”“可能判处徒刑以上刑罚”以及“有逮捕必要”之情形，则可以批捕。该规定在1954年规定基础上增加了“有逮捕必要”之要件，实则是增加了一层筛选机制，用以过滤缺乏逮捕必要性之案件。1996年《刑事诉讼法》从文本上将逮捕证据标准降低为“有证据证明有犯罪事实”，但实践中延续既往较高的证据标准。2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》反向规定了逮捕必要性之例外①2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（一）属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；（六）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（七）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。，为逮捕必要性的判定提供了一定的指引。2012年《刑事诉讼法》明确了5类具有社会危险性的羁押理由，并规定了三类迳行逮捕。②2012《刑事诉讼法》第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。2015年《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》具体阐释了5类社会危险性的具体内涵。至此，我国形成了相对完善的逮捕体系。

综合历年法律法规的发展，可以看出我国一直致力于从严把握逮捕标准。从应然角度而言，严格的逮捕标准之下羁押率不应过高。然而有研究显示，1990年至2009年全国检察机关羁押率为93.76% 。[1]逮捕率高的主要原因在于，控制犯罪之目标促使检察官过于重视控诉职责；成功治罪的业绩考核因素使得检察官惩罚犯罪与保障人权的天平倾向前者。[2]高逮捕率代表着高供述率以及侦破率，逮捕演变为取证手段被频繁适用。本是预防性措施的逮捕异化为定罪的前兆与刑罚的预支，最终成为实质意义上的惩罚性措施。[3]98

3.错不捕司法责任下检察机关难以少捕

2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》明确了逮捕质量问题具体内容，包括错捕、错不捕以及办案质量缺陷。超期羁押、捕后轻刑以及逮捕缺乏羁押必要性的被追诉人仅构成办案质量缺陷。规范对错捕设定了较高的认定标准，捕后轻刑的责任较小。③《人民检察院审查逮捕质量标准》第二十二条 审查逮捕时，案件证据不能证明有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而批准逮捕的，为错捕。错捕可以依据以下处理结果确认：（一）因没有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而撤销案件的；（二）因没有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而不起诉的；（三）因没有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而被判决无罪并已发生法律效力的。对涉嫌犯罪的县级以上各级人民代表大会代表，未依法报经许可或者罢免而批准逮捕的，以错捕论。而不捕则使得办案人员面临较高的风险：如果处于非羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人实施了新的犯罪，那么不捕演变为错不捕。④《人民检察院审查逮捕质量标准》第二十五条 具有下列情形之一的，属于错不捕：（一）对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的；（二）对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的；（三）上级人民检察院发现下级人民检察院不批准逮捕的决定违反刑事诉讼法和本标准的有关规定，改为批准逮捕，经人民法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的。在认罪认罚案件中，可能出现被追诉人技术性认罪、不真诚悔罪的情况，此时，被追诉人的社会危险性并未降低。因此，不批准逮捕附随着潜在再犯风险。信息判断风险下的错不捕于办案人员而言却是致命的错误，其面临着绩效考核与社会责任的多重负担。

在机构内部考核层面，2014年最高检规定审查逮捕、审查起诉类工作考评总分为155分，其中批准、决定逮捕后撤案率最高评价分为20分，不起诉率最高评价分为20分，分别占比13%；判决无罪率最高评价分为15分，占比10%①这些数据实则是对错捕的绩效考核占比。，但是捕后轻刑率最高评价分只有2分。[4]严格的考核制度下，检察机关作出错捕或错不捕的风险较大，且面临着法律与纪律责任。在“逮捕案件必须‘诉得出，判得了’”的强势话语下，通常以“构成犯罪”作为批捕的标准[5]，被追诉人被逮捕后一般都面临着刑罚，因而错捕案件占比较小。同时，捕后轻刑等办案质量瑕疵评价权重低，不会对办案人员产生考核压力。那么检察机关最终面临的考核压力则来自于错不捕。压力与自身利益的驱使下，当可捕可不捕时，办案人员通常选择逮捕。

在社会责任层面，严厉打击犯罪是国家一以贯之的刑事政策，嫉恶如仇的公众对罪犯容忍率极低。尤其是在司法“以公开促公正”以及自媒体井喷式发展的时代背景下，公众可以从各种渠道了解办案过程。他们通常会以一般道德标准评判法律行为：如果办案机关背离道德标准“放任”罪犯逍遥，公众则会降低对司法的评价。而法律的权威来自公众的信任，为了维护法律权威，检察机关可能会满足公众羁押“罪犯”的要求。因而为平衡舆论风险与司法权威，对于可捕可不捕的案件，办案人员往往会倾向逮捕。

（二）合意式司法下逮捕率未见大幅下降

1.认罪认罚潜在风险下逮捕高位徘徊

预防性羁押通常被限定在社会危害性以及再犯可能性极高的犯罪中，旨在避免“再犯可能性”被扩大解释，从而背离预防性羁押的初衷。[6]2015年最高检、公安部联合颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》要求“严格审查是否具备社会危险性条件”，《刑事诉讼法》第八十一条规定，认罪认罚应当作为刑事被追诉人是否具有社会危险性的重要参考因素。一般认为，随着认罪认罚从宽制度的推进，各级检察机关从严把握逮捕标准，我国逮捕率可能面临一轮新的下降，然而事实却并非如此。[7]从2013-2020年全国逮捕人数与提起公诉人数的比率波动可以看出，八年来逮捕率一直稳定在65%左右。2020年提起公诉人数和往年大致持平，受新冠疫情常态化防控影响，逮捕人数明显下降，逮捕率随之降低。相较于2009年超过90%的逮捕率，65%的逮捕率表明我国逮捕功能异化的问题一定程度上得到治理。然而，域外羁押率普遍没有超过50%，大多在10%至30%之间。[8]英国大约5%的犯罪嫌疑人和被告人处于羁押状态；意大利审判前被告人被羁押比例一般不超过15%；日本2002年的羁押率在19.8%。②少捕慎诉的基本法理与实践条件[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/nblCyUEJZlfvlfsT9Vo2LA ,2021-12-02.两相对比可以看出，即使认罪认罚从宽制度全面实施，我国逮捕率依旧处于高位态势，认罪认罚从宽制度并未对逮捕制度产生较大影响；但也表明，以认罪认罚案件为抓手，我国的羁押率仍有较大的降低空间。

认罪认罚从宽制度实施以来逮捕率依旧高位的原因有二：其一是翻供的隐忧；认罪认罚案件中的高认罪率并非全然来自被追诉人道德自觉的真诚悔罪，而是强势的追诉方通过地位优势维持着较高的认罪率。封闭的讯问环境、羁押状态下不对称的信息流共同影响着被追诉人认罪认罚。“刑诉法放宽律师会见的限制后……不少案件在律师会见后犯罪嫌疑人都出现翻供。”[9]羁押措施对被追诉人发挥着威慑作用，有助于办案人员控制律师会见，强制措施能够有效避免本就缺乏主动认罪动力的被追诉人在获取有效信息资料后翻供。[10]其二是在强制性取供的侦查模式下，非真诚的认罪认罚意涵社会危险性的稳定性。处于非羁押状态下的犯罪嫌疑人很可能作出逃跑、毁灭伪造证据、打击报复被害人、威胁证人等行为，而作出上述行为的违法成本极低。因而出于安全考量，即使被追诉人认罪认罚，办案人员也倾向适用逮捕措施。

2.刑罚轻缓化下轻刑逮捕

通过以上的分析可以发现，前景化是诗歌《羊齿山》的一个显著特征。诗人运用了一些前景化实现的手段，如大胆的诗节编排，超出常规的短语搭配和体现在语音、词汇和语法层面上的语言过分规则化。细微剖析这些具体的前景化实现手段发现，这些前景化手段都与诗歌的主题密切相关，都突出了诗歌生与死、纯真与成熟、时间永恒的主题。诗人运用独特的前景化手段，不仅赋予诗歌新颖性和创造性，而且达到了突出主题的效果，而通过对前景化手段和效果的解析，可帮助读者挖掘诗歌的主题意义和美学价值。

自刑事法网扩大后，刑事案件结构发生了较大变化，轻罪案件③学界对“轻罪”的认定存在较大的争议。实践中，一般将判处三年以下有期徒刑的案件归为轻罪案件。占据较大比重。一般而言，案件结构发生变化后，逮捕适用比例也应当随之降低，此才符合比例原则。但实务对逮捕的处理方式仍然保持较大的惯性。2002-2009年间，法院判处徒刑（实刑）以上刑罚的人数占全国检察机关逮捕人数的63.59%。[1]判处三年以下有期徒刑及以下刑罚案件，从2000年的53.9%上升至2019年的83.2%。[11]从当前轻微刑事案件已占80%左右①多地检察机关创新举措推动降低诉前羁押[EB/OL]. https://www.spp.gov.cn/zdgz/202109/t20210927_531085.shtml，2021-11-23.，逮捕率稳定在60%以上的情况来看，我国捕后轻刑化现象明显。我国《刑法》中，危险驾驶以及使用虚假身份证件、盗用身份证件等罪行最多只能判处拘役，这类案件一定程度上拉低了羁押率。但因案件比例有限且大都面临着升格处罚，对降低羁押率的作用有限。而其他罪名的法定刑均涉及有期徒刑以上刑罚，几乎所有犯罪都无差别满足逮捕的刑罚要件。[12]此说明我国刑事案件结构发生变化后，现有的逮捕刑罚要件已经无法满足国家治理的需求。轻罪犯罪嫌疑人一旦被逮捕，可能面临刑期倒挂的风险，这有违比例原则之要义。如此也说明我国逮捕的刑罚要件与当下刑事案件结构不再契合。

综合上述情况发现，无论是在抗辩式司法还是合意式司法中逮捕率都高位徘徊，认罪认罚从宽制度并未如预期一样成为解决“构罪即捕”问题的良药。因此找寻其他对症良方势在必行。将“少捕慎诉慎押”这一司法政策与认罪认罚从宽制度结合起来，正是解决这一问题的有益探索。

三、“少捕慎诉慎押”政策在认罪认罚案件中的功能阐释

“少捕慎诉慎押”政策妥善回应司法实践降低羁押率的需求，体现我国“宽严相济”的刑事司法理念，有效契合惩罚犯罪与保障人权之目的。在我国超过80%的案件通过认罪认罚程序解决的现实下，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策要广泛推行甚至法制化，势必要与认罪认罚从宽制度结合起来，最大限度发挥二者功能。首先，检察机关掌握案件批捕权，同时主导认罪认罚案件并提出精准量刑建议，其能直观了解被追诉人犯罪性质、情节、主观恶性以及社会危险性。检察机关批捕的关键在于被追诉人是否具有社会危险性，《刑事诉讼法》八十一条第二款明确将认罪认罚作为社会危险性的考虑因素。真诚、自愿的认罪认罚则标示着被追诉人对被害人伤害的弥补、被追诉人社会危险性降低甚至消灭。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与认罪认罚制度结合有助于动态把握认罪认罚被追诉人的社会危险性，使得逮捕制度能够灵活适应实践需要。其次，认罪认罚一般表征被追诉人的自我批判与反省、社会危险性降低，国家追诉犯罪的难度也因此降低。将少捕慎诉慎押作为被追诉人积极主动配合工作的回报，也使得政策合法、合理、合情。再者，“少捕慎诉慎押”的司法政策可以前置认罪认罚从宽制度的激励效应。当少捕慎诉慎押的刑事司法政策扎根于认罪认罚从宽制度之中时，被追诉人可以从办案机关少捕、不捕的审前决定中感知认罪认罚的优待，从而自愿、真诚悔罪，办案人员不捕的风险也会相应减少。由此可见，认罪认罚从宽制度是落实少捕慎诉慎押政策的最佳载体，将认罪认罚从宽与少捕慎诉慎押政策的功能整合，合力之下能够深化认罪认罚从宽制度健康发展，集中体现司法为民的理念。

（一）“少捕慎诉慎押”政策修补法规范在认罪认罚案件的僵化适用

我国犯罪结构发生重大变化，重罪案件减少，认罪认罚案件占据较大比重。而《刑事诉讼法》中逮捕条件未发生变动，仅将认罪认罚作为是否具有社会危险性的考虑因素。逮捕措施在认罪认罚案件中的僵化适用导致羁押率稳定高位。逮捕三要件中，刑罚要件标准极低、必要性要件虚置，一般满足证据要件被追诉人就会面临着逮捕。司法实践对普通案件、认罪认罚案件适用无差别的逮捕标准，这不仅浪费司法资源，反而使大量罪轻、无社会危险性的被追诉人一律被逮捕。这种机械、僵化的处理方式也冲击保障人权之理念。应当坚决摒弃既往机械司法以及就案办案的观念和做法，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策将情理与法理结合起来，把谦抑、审慎与平等的理念贯穿于司法办案全过程，有效强化检察权的谦抑性、疏释法的僵性，使法律能够应对多变的实践。在“少捕慎诉慎押”的司法政策之下，办案机关对轻微刑事案件采用非罪化、非刑罚化和非监禁化的处理方式，体现司法的克制性、平衡性和宽容性。[13]以及时、强效的政策刺激司法人员认真对待逮捕问题，善用“少捕慎诉慎押”政策，解决二元司法模式下逮捕率畸高的实际困境。

（二）“少捕慎诉慎押”政策强化社会危险性在认罪认罚案件中的价值

对认罪认罚且没有社会危险的被追诉人适用强制措施，社会危险性要件将失去其在逮捕要件中应有价值与核心地位。[14]认罪认罚从宽制度本意是对有限司法资源进行合理配置，在符合人权保障原则、法治原则以及比例原则的基础上，让社会危险性降低的被追诉人获得程序从快以及实体从轻的结果。《刑事诉讼法》以能否防止社会危险为依据来配置强制措施[15]，社会危险性要件是衡量是否适用逮捕措施的关键因素，而社会危险性与被追诉人认罪、悔罪程度联系紧密。根据立法之意，逮捕作为最严厉的强制措施，应当是在其他强制措施无法有效避免社会危险性时予以使用；即使需要逮捕具有社会危险性的被追诉人，也应当坚持“最后手段”原则。《刑事诉讼法》第八十一条第二款明确，决定或批准逮捕，应当考虑涉罪人员的犯罪性质、情节、认罪认罚等情况，全面把握社会危险性。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条也将认罪认罚作为可以不批准逮捕或者不予逮捕的依据。最高人民检察院检察长张军在政法领导干部专题研讨班的报告中表示：“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、疑罪从无，这样的检察观念必须牢固树立。”[16]无论是立法还是实践，都将“少捕慎诉慎押”政策与认罪认罚从宽制度结合起来，无疑能更有效节约诉讼资源、彰显认罪认罚从宽制度的价值。

自宽严相济刑事政策问世以来，其释放的信号即是刑事司法治理策略转向区分化治理。[17]少捕慎诉慎押正是将被追诉人社会危险性作为分化治理的界分，认罪认罚自愿性标定被追诉人的悔罪心理，真诚悔罪则是衡量被追诉人社会危险性的重要因素。[18]这种区分化策略强化了社会危险性在认罪认罚案件中的价值，使得刑事司法能够与社会发展相得益彰。被追诉人认罪后社会危险性降低，羁押必要性也会直接降低，对认罪认罚的犯罪嫌疑人采取非羁押强制措施既符合社会交换理论，同时也符合我国建构和谐社会的价值取向。[10]从一系列的法律规范来看，在个案中将认罪认罚与少捕慎诉慎押政策结合起来，决定对涉罪人员适用的程序措施与实体法后果是符合发展规律的。

（三）“少捕慎诉慎押”政策弥合主体在认罪认罚案件的利益——风险偏差

“少捕慎诉慎押”政策弥合基层执行者在认罪认罚案件中的利益——风险偏差。从政策的基层执行者角度来看，定量的业绩考评任务隐藏着错不捕的司法风险与微小的正向考核，这造就基层执行者的利益—风险偏差。潜在司法责任是阻碍基层执行者打破现有行为模式的主要障碍。只有消解与少捕、不捕相伴而来的错不捕之风险，再配合以相应的激励机制，就能有效弥合主体之间的利益风险失衡关系。“少捕慎诉慎押”政策与认罪认罚从宽制度的结合是规避错不捕的最佳路径，有利于弥合基层执行者的利益—风险偏差。实践中的错不捕主要表现为检察机关做出不批准逮捕的决定后，犯罪嫌疑人实施逃匿、毁灭伪造证据、威胁证人等具有社会危险性的行为。司法所欲的少捕、不捕是建立在符合罪责刑相适应原则、最后手段原则之上。在认罪认罚从宽案件中，被追诉在明知、明智的状态下如实供述自己的犯罪行为，配合公安机关侦查工作，积极修补被害人的损害。毫无疑问，这些行为都显示被追诉人社会危险性降低。被追诉人认罪认罚后，逮捕必要性则会随之消失，这更为“少捕慎诉慎押”政策提供制度支撑。认罪认罚的被追诉人褪去社会危险性后，即使检察机关根据“少捕慎诉慎押”的司法政策，对被追诉人不予批准逮捕，也不必担心被追诉人继续实施新的违法犯罪行为。

四、“少捕慎诉慎押”政策的运行困境消解

刑事司法政策正在以新的话语方式改变传统刑事司法生态。“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策是司法机关自上而下的自我革命，难免会造成机关内部利益减损。自上而下的政策离开了国家力量支持，无疑缺乏可持续性。因而探索自下而上的执行模式，才能使得国家政策符合公共利益，从而使政策落实得更稳固、更纵深。因此，完善激励机制、健全羁押替代措施、明确社会危险性审查程序，是强化政策执行动力，促进政策常态化运行的应然之举。

（一）完善激励机制消解利益偏差下执行乏力问题

一般而言，一项政策实施会面临三种结果：其一，政策得到恰如其分的落实；其二，政策过度实施挤压规范空间；其三，政策实施不足无法达到预期目的。政策执行者理性有限，受利益追求、行为偏好等因素影响，执行者难以以应然方式推行政策，理想的结果更是不可欲。刑事政策大多会因强力性与行政性被过度实施，进而侵占法规范的空间。这是刑事政策实施首当其冲的问题。但“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的执行过程更多的是面临第三种结果。司法政策的实施总会受执行机关偏好影响，从而使司法政策被“片面执行”“部分执行”以及“选择性执行”的危险增高。而组织立场偏差是影响偏好的主要因素。[19]由于激励机制滞后，基层检察院作为政策执行者，其并不能从“少捕慎诉慎押”政策中获得制度性激励，反而会面临更多的考核风险。要使这些政策的有效落地，需要内生性激励机制为办案人员提供少捕慎诉慎押的动力。

应当健全目标考核推动机制，落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。《2018—2022年检察改革工作规划》明确完善检察官业绩评价机制，建立以办案数量、质量、效率以及效果为基本内容的业绩评价标准体系和考评机制，并将评价结果纳入司法业绩档案，作为检察官绩效分配、评先评优、职级晋升、交流任职、惩戒和退出员额的基本依据。通过正向加分考评方式，激励办案人员认真落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。同时，把不捕率纳入检察业务考核范围，并免于追究仅因认识偏差导致“错捕”和“错不捕”的办案人员个人责任，从而为一线检察人员提供落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的制度环境。①最高人民检察院发布“少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实（2021）”[EB/OL]. https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202108/t20210813_526689.shtml，2021-12-04.

强化轻罪逮捕与逮捕瑕疵案件的考核管理。将逮捕瑕疵率纳入考核范围，设定捕后轻刑案件比率范围，明确检察人员捕后轻刑案件不能超过该范围，严格轻罪案件批捕的审查程序。侦监部门在审查逮捕时应对可能判处有期以上刑罚的案件展开事实与法律的双重评估，如若认定属于轻罪，则尽可能做出不予逮捕决定。在轻罪案件中，确实存在一部分犯罪嫌疑人虽未达到刑罚要件，却无固定居所、将犯罪作为主要生活来源等情况，这部分犯罪嫌疑人、被告人确实有逮捕的必要性。因此，轻罪案件逮捕的控制不能片面地一概而论，应当包容部分轻罪逮捕案件。

当然，在以司法管理方式推动羁押率下降的过程中，需要特别注意避免两种现象:一是以结果倒追责任的现象，即一旦出现被取保犯罪嫌疑人脱保或者有违法犯罪的情况，就追查办案人员责任。实践中应当警惕这种做法，否则办案人员在飘渺的利益与可预见风险权衡下，依旧会选择更为妥善、安全的逮捕；一是片面不捕的现象，在政策强力推行过程中，办案人员为了达致政策评估指标，不应捕的不捕，该予以逮捕的仍旧不捕，这样可能带来逮捕率短期下降的利好，但长此以往则会架空逮捕的规范要件，让刑事政策过度侵犯了规范的空间。

（二）健全非羁押措施解决“少捕慎诉慎押”政策常态化运行难题

我国认罪认罚案件比率已经超过80%，但是与之配套的非羁押措施没有一体推行。目前，取保候审常态监管模式为“人盯人”模式，有限的资源供给无法应对人力资源的高需求。此外，被监管人员背离取保候审规定的违法成本低。司法资源与现实需求错位容易导致脱保甚至出现监管真空。即使在认罪认罚案件中，对认罪认罚被追诉人适用取保候审，其仍然可能脱保并做出报复被害人、证人，实施新的犯罪等行为。检察机关采取羁押性措施是综合权衡后的理性选择，因而取保候审率仍旧在低位徘徊。[20]故“少捕慎诉慎押”的司法政策难以常态化运行。有鉴于此，司法改革应当完善认罪认罚案件非羁押配套机制，使认罪认罚案件非羁押化真正变成实践。

借力现代科技推行数字监管措施。要进一步推进“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，需借助现代化科技手段，创新推出更为有效的数字化非羁押监管措施，以保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼各个阶段的合法权益。①多地检察机关创新举措推动降低诉前羁押率[EB/OL]. https://www.spp.gov.cn/zdgz/202109/t20210927_531085.shtml，2021-11-25.在疫情期间，杭州市联合多部门会签的《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》推出羁押码，实现对犯罪嫌疑人的数字监控。②非羁码：杭州非羁押犯罪嫌疑人数字监管时代来临! [EB/OL]. https:/ /baijiahao. baidu. com /s? id = 168222282 6450446745，2021-11-25.虽然该举措是应对疫情的客观需要，但客观上推动了非羁押措施的长足发展。通过数字化的监管方式，各地公安司法部门实现信息共享、多方联动，确保犯罪嫌疑人在必要管控下回归日常生活，减少因各地取保候审系统不联通导致取保候审人员脱保的问题。山东东营市检察机关2012年开始研发“电子手表”智能监控平台系统，通过北斗卫星、基站等多种定位方式，对“电子手表”佩戴人员进行实时定位和轨迹查询，这种隐蔽的监管方式能够在降低被追诉人心理压力的同时，有效降低办案风险，让司法办案人员能放心对轻罪案件适用非羁押措施。数字化非羁押监管措施也保证出现追诉人脱保情况时，办案人员能及时查询其踪迹并抓捕归案，防止被追者实施具有社会危险性行为。如此便能有效解决办案人员由不捕演变为错不捕的司法责任之担忧。

当然，数字化非羁押措施也存在局限：数字监控难以及时察觉毁灭伪造证据、妨害证人作证等行为。因而，局部适用数字化非羁押措施是应对此局限的有效之策。无论是从犯罪嫌疑人社会危险性来看，还是从协商司法的“非对抗性”来看，认罪认罚案件是最佳适用场域。应将羁押替代措施与认罪认罚自愿性结合起来考察，以“非羁押”作为认罪认罚案件的常态化处理模式。[21]认罪认罚的被追诉人自愿认罪、真诚悔罪后，借助现代科技进行非羁押监管，能够保证其不作出脱保、妨害作证等违法行为。

（三）明确社会危险性审查程序突破“少捕慎诉慎押”司法风险难题

从应然层面来看，犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性是逮捕与否的关键。法律也秉持这样的理念，《刑事诉讼法》规定了逮捕的证据要件、刑罚要件、社会危险性要件，但前提是取保候审无法防止社会危险性发生时，逮捕措施才得以适用。实践中，绝大部分案件都符合逮捕刑罚要件，主要通过证据要件决定是否逮捕，并以犯罪事实条件代替社会危险性条件。主要原因是证据要件比较直观，办案人员比较容易把握；而社会危险性要件具有较强的主观性，是难以具象衡量的因素，也难以发挥过滤案件的作用。这种相对便捷的处理方式确实造成实践以犯罪事实证明替代社会危险性要件证明，忽略了社会危险性条件证明的独立性，导致该要件虚置。[15]最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见也明确，被追诉人的认罪、悔罪、坦白、自首、立功、积极退赃、与被害人达成和解协议并履行赔偿义务等从宽处理情节是羁押必要性审查的重要内容。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第七条明确，慎重适用逮捕措施，注重对“有逮捕必要”这一条件的正确理解和把握，其中认罪、悔罪也是判定社会逮捕必要的重要因素之一。司法各部门努力构建完善的逮捕社会危险性体系，但实践中仍旧虚置，“郎永淳危险驾驶案”③北京市朝阳区人民法院（2017）0105刑初2227号判决书。在本案中，郎永淳案自首且具有积极赔偿、认罪认罚等情节，明显不具有社会危险性，但办案人员却对郎永淳采取羁押性强制措施。是社会危险性要件虚置的表现。事实上，如果社会危险性证明制度无法完善，在缺乏明确客观指引的情况下，办案机关很难，也不敢采用非羁押措施。因为一旦被追诉人实施了新犯罪或者其他有危害的行为，这一后果落在办案人员的肩上则是实实在在的、严厉的司法责任。严格的司法责任之下，健全证明体系的缺失使得“少捕慎诉慎押”政策无法真正落地。

审查社会危险性条件应当以证据为基础。公安机关应当在侦查活动中收集、固定能够证明犯罪嫌疑人社会危险性有无的证据，并承担证明责任。根据法律之规定可以将逮捕社会危险性审查条件分为人身危险性、社会危害性、可能妨碍刑事诉讼顺利进行和人道主义考虑四类。[22]当下逮捕审查程序绝对依赖书面材料，而侦查机关报捕的书面材料内容未能兼顾有利于犯罪嫌疑人的信息；并且提请批准逮捕的侦查卷宗不重视对社会危险性证据的收集，卷宗中证明社会危险性的证据主要是前科劣迹材料、非本地户籍、无固定住所材料、共同犯罪可能有串供等妨碍诉讼行为的材料。由于缺乏明确的证据指引，侦查机关多采取“办案（情况）说明”的形式，简要概述犯罪嫌疑人具有社会危险性。[23]由于信息单一化与不充分性，检察机关很容易作出批捕决定。[24]

2014年，苏州市检察机关与市公安局联合出台规定，倒逼侦查人员注重收集证据证明社会危险性，引导检察官将逮捕案件的审查重点从单一的定罪量刑转向协同重视定罪量刑与社会危险性审查。①多地检察机关创新举措推动降低诉前羁押率[EB/OL]. https://www.spp.gov.cn/zdgz/202109/t20210927_531085.shtml，2021-11-25.随着社会管控与治理能力不断增强，公民社会行为普遍采取实名制，要证明犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性并非难事。而这些数据一般权力机关更容易获得，因而让控方承担社会危险性的证明是合理的。同时，应当明确所谓社会危险性是面向未来的危险，是未来实施同类犯罪的危险。

为避免社会危险性的把握过于随意，应当制定可量化标准。这些信息不仅应当包括《刑事诉讼法》第八十一条规定的表明有逮捕必要的各种社会危险性情形，还应当包括犯罪嫌疑人的工作经历、家庭背景、经济状况、人格状况及案发后表现行为；不仅应当包括不利于犯嫌疑人的信息，还应包括可能有利于犯罪嫌疑人的信息。[13]与此同时，在审查是否逮捕被追诉人时，应当综合（1）犯罪性质、犯罪情节、刑罚严重性；（2）是否构成累犯；（3）是否有抗拒抓捕、逃跑、毁灭、伪造证据、妨碍证人作证等行为；（4）是否存在自首、认罪认罚等情节，从而作出决定。

结 语

“少捕慎诉慎押”的刑事政策是应对审前羁押率过高、羁押期限过长的有效之策，也是我国落实无罪推定原则精神的重要体现。该政策作为不同刑事犯罪分类治理的举措在认罪认罚案件中广泛运用，体现了国家在特定时空语境下的犯罪治理风向。全面贯彻宽严相济刑事政策要求重罪须从严追诉，轻罪则依法宽缓，这正与犯罪分类治理的理念相契合。在认罪认罚从宽制度下，重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多，“少捕慎诉慎押”的政策更能适应犯罪结构变化，能够帮助犯罪嫌疑人、被告人真诚接受认罪协商。要从整体上降低我国的逮捕率，除上述举措外，还应当修正逮捕刑罚要件，这是落实“少捕慎诉慎押”政策的关键。当下“有期以上”的刑罚要件统摄的案件范围过于宽泛，未来应在充分论证的基础上，适当提高刑罚要件。