历史文化遗产公益诉讼保护之实践与思考

● 李动浩然 魏再金/文

成都历史文化遗产时空布局广泛，文化资源丰富。近年来，成都市检察机关严格按照最高检部署，结合实际、因地制宜，积极稳妥开展历史文化遗产保护领域公益诉讼“等”外探索，办理了一批历史文化遗产保护公益诉讼案件，取得了一定成效。本文拟以成都市检察机关办理的一件历史文化遗产保护公益诉讼案件为切入点，通过开展历史文化遗产保护专项调研，管中窥豹，分析当前历史文化遗产公益诉讼保护存在的问题，并提出相应的对策建议，不断提升公益诉讼检察参与历史文化遗产保护的能力和水平，“切实把检察公益诉讼制度优势转化为社会治理效能”［1］胡卫列：《切实把检察公益诉讼制度优势转化为社会治理效能》，《人民检察》2019年第3期。。

一、基本案情及办案过程

2020年，成都市检察机关办理了督促保护孟知祥墓行政公益诉讼案。孟知祥是五代时期后蜀皇帝，其陵墓又称“和陵”，是成都三大皇陵之一，于2006年5月被确定为第六批全国重点文物保护单位。2019年底，成都市检察机关接文保人士举报后走访调查发现，孟知祥墓墓道积水、墓室潮湿，侵蚀严重且陵墓管理缺乏专门机构、专业人员、专门措施。检察机关随即对该案进行立案调查，并向相关行政机关发出行政公益诉讼诉前检察建议。相关行政机关收到检察建议后，及时进行了整改：一是积极采取临时保护措施，安装备份智能排水系统和进行局部保护性建筑修复。二是编制《孟知祥墓修缮设计项目勘察报告及设计方案》，并获省文物局批复，成功申报孟知祥墓本体保护修缮资金1500万元。三是安排文管所负责陵墓日常管理工作，配备专门的值守、巡查人员和环境清洁员。四是制定完善《孟知祥墓保护规定》等管理制度，制定文物消防与安全突发事件预案并开展处置演练。

检察机关在案件调查过程中，先后走访了人大、政协、文体旅局等相关机构，梳理了近年来文物保护有关的议案和提案。同时，专门举行了孟知祥墓公益诉讼诉前听证会，邀请了人大代表、政协委员、高校专家等各界人士参与听证，广泛听取了代表、委员、有关文物专家等关于文物保护的措施、建议，广泛借智借力、推进共同保护。该案被写入《成都市人民检察院工作报告（2020年度）》，受到参会代表的广泛点赞。

二、本案办理过程中存在的问题

（一）立法相对滞后，法律供给不充分

我国历史文化遗产保护立法体系并不完善［2］参见闫晶晶：《文物和历史文化遗产保护，需增强各方合力》，《检察日报》2020 年12月3日。，这导致检察机关在本案办理过程中遭遇了法律供给障碍，具体表现如下：首先，不属于公益诉讼检察“4+5”法定领域。本案属于历史文化遗产保护领域，不属于公益诉讼法定领域，因此，检察机关办理此类案件时，往往借道生态环境和自然资源、国有财产、英烈保护等法定领域［3］参见胡卫列、宁中平：《准确把握公益诉讼职能定位 为文物和文化遗产保护贡献检察力量》，《检察日报》2020年9月17日。，但由于生态环境和资源保护领域与历史文化遗产领域并非完全的包含关系，因此这种“借道”保护办案效果并不全面。如，部分古建筑存在错位开发、过度开发的问题，破坏了古建筑的艺术性，如果借道生态环境保护，检察机关也许可以提制止过度开发的检察建议，但却难以提制止错位开发的检察建议，因为艺术性并不是生态环境和资源保护的内容。其次，2020年11月国家文物局组织起草的《文物保护法（修订草案）》并没有将历史文化遗产保护纳入公益诉讼检察领域。［4］《文物保护法（征求意见稿）》第87条规定，“国家鼓励通过公益诉讼制止破坏文物的行为。对于破坏文物致社会公共利益受到损害的行为，县级以上人民政府文物主管部门、依法设立的以文物保护为宗旨的社会组织，可以依法向人民法院提起诉讼”。如将来《文物保护法》修订尘埃落定时对此不作调整，检察机关办理此类案件将面临法律依据不充分的问题。本案中，检察机关是通过“等”外探索的方式来办理此案的，最高检针对“等”外探索专门出台了《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》，并设置了严格的立案条件和审批条件，这一路径并非总是顺畅。

（二）历史文化遗产分布散、样态多，公益线索发现难

案件线索发现难是公益诉讼案件办理的常见难题，而历史文化遗产公益诉讼案件线索发现更是难上加难。一是点位分布较散。历史文化遗产往往呈现点多、面广、样态复杂的状态，以成都为例，全市现有文物建筑1700余处，成点状分布，且不少分布在远郊地区。本案中的孟知祥墓就处于成都市北郊约7公里处的磨盘山南麓，位置偏僻，且该墓的外围大门常年呈关闭状态，外人难以进入，相应的公益损害线索发现往往较为困难，本案线索也并非是检察机关主动发现，而是由专门的文保人士在参加政协组织的参观后发现提供。二是变相损害较多。历史文化遗产破坏样态繁多，部分呈现隐形损害、变相损害的特点，导致相关线索发现较难。本案中，相关部门也曾采取了多次抽水等维修措施，但由于维修人员专业性不足，没有找到墓室积水根源，名为修复，实乃延误，对墓室的科学保护造成一定影响。三是数据共享不足。成都目前还缺乏文化遗产地图，包含孟知祥墓在内的部分国家级文保单位、大遗址、古墓葬群没有建立远程监控系统，难以及时发现历史文化遗产损害情况，且检察机关和文物保护部门之间还没有建立数据交换系统，导致相应的公益损害数据难以共享。

（三）履职标准不明确，履职情况判定难

制发检察建议的前提是行政机关存在怠于履职行为，但在历史文化遗产保护公益诉讼案件中，行政机关是否依法、全面、适当履职往往难以准确判断，具体表现如下：一是受经费预算限制，行政机关是否全面履职难以判断。本案中，相关文保人士多次呼吁加强对孟知祥墓的保护，但相关部门称，其受经费预算影响，已采取了一定保护措施，存在积极履职行为。但从公益损害结果上看，行政机关依旧存在“未尽之事”。二是受技术水平制约，行政机关是否依法履职难以判断。文化遗产保护单位修缮流程非常严格、技术要求很高。如有媒体报道西安秦始皇兵马俑曾遭遇彩色俑发掘后遇空气变色的问题［5］参见席锋宇：《社会复苏和沉睡哪个更利于文物保护》，《法制日报》2009年6月16日。，本案中，相关行政机关也表示，对孟知祥墓进行全面保护需要专业的技术指导，受制于技术条件，其不敢“轻举妄动”。三是受保护理念制约，行政机关是否适当履职难以判断。相关部门在对孟知祥墓的保护过程中，并没有进行“活化”保护，没有积极进行与保护必要性相匹配的旅游开发，导致自主维修经费短缺，相关保护工作只能“点到为止”。

（四）社会治理任务重，推动根本性保护难

目前历史文化遗产类公益诉讼在社会治理成效方面还存在一定不足，具体表现如下：一是案件数量较少，规模效应不强。以成都为例，近2年来，全市每年院均办理文物类案件0.36件，案件数量整体偏少，通过案件办理形成的震慑效应有待强化。二是就案办案较多，助推机制建设薄弱。如，孟知祥墓所属区域仍属农民居住区与农田耕作区，区域内存在养殖污染行为，如果仅要求清除垃圾，而不注意背后的常态性保护机制建设，也就难以实现“办理一案、治理一片”的效果。三是保护力量分散，合力凝聚不强。根据《文物保护法》第9条的相关规定，公安机关、工商行政管理部门等多个部门都是文物保护责任单位，但目前各个单位之间的协同机制还不健全，“九龙治水”现象还比较突出，这导致一些根源性问题得不到系统性解决。四是保护宣传较弱，社会效果不佳。历史文化遗产保护相对“冷门”，社会民众对历史文化遗产保护的规范意识比较薄弱，如本案中，由于文物保护法律意识淡薄，孟知祥墓附近的村民称其并不知道在文物保护单位区域内挖掘耕种涉嫌违法。

三、加强历史文化遗产公益诉讼保护的对策建议

（一）加强立法研究，推动完善立法

如前所述，由于法律依据不充分，借道保护或者“等”外探索都有其局限性，治本之策是加强立法研究，推动实现历史文化遗产的全面保护，具体而言：一是推动公益诉讼单独立法。如果公益诉讼能实现单独立法，并对“公益”的概念进行明确界定，那么检察机关开展历史文化遗产公益诉讼保护就能突破当前相关部门法立法滞后的束缚。二是推动省级公益诉讼立法。截至2020年11月，已有全国17个省级人大常委会通过立法将文物、文化遗产保护纳入公益诉讼新领域案件范围。［6］参见张璁：《公益诉讼守护文化遗产》 ，《人民日报》2021年1月25日。在《文物保护法》修订完成之前，有必要积极推进省级公益诉讼人大立法，将历史文化遗产保护纳入公益诉讼领域，为检察机关开展历史文化遗产公益诉讼保护探索提供规范支撑。三是推动制定完善地方性历史文化遗产保护法规。如四川省人大常委会于2020年11月审议通过了《四川省传统村落保护条例》，为加强传统村落保护提供了规范依据。检察机关有必要全面梳理相关规定，为相关地方性法规的出台和完善建言献策。

（二）深化数据共享，扩大线索来源

相关案件线索发现机制不健全严重影响了历史文化遗产的公益诉讼保护质效，为此有必要进行以下探索：一是加强与相关数据中心的对接。如成都市检察机关与市政务服务和网络理政办公室联合制发《12309检察服务中心与网络理政平台公益诉求办理工作办法（试行）》，通过建立数据信息共享、数据分析、定期会商等协作机制，全市检察机关办理了多件历史文化遗产保护公益诉讼案件。二是建立执法数据共享平台。积极推动文物主管部门建立文化遗产地图，实现国家级文保单位、大遗址、古墓葬群远程监控系统的全覆盖。同时通过会签文件等形式与文物、规划、环保、城管等涉历史文化遗产保护行政机关共建执法数据共享平台，强化对相关执法数据的分析研判，及时发现历史文化遗产损害公益诉讼案件线索。［7］参见钱武生、金庆微：《公益诉讼视野下不可移动文物的保护路径》，《中国检察官》2020年第15期。三是积极推广“公益诉讼+网格化”工作机制。借力地方网格员队伍优势，探索从网格员中选聘公益诉讼联络员、观察员参与公益诉讼案件线索收集等若干机制，共同助力历史文化遗产保护。

（三）全面借智借力，完善程序公开

判断行政机关是否依法全面履职是行政公益诉讼案件办理的关键。关于行政机关是否全面依法履职，学界主要有两大判断标准，一种是结果标准，认为是否全面依法履职关键要看整改行动和实际效果。［8］参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，《法学杂志》2018年第1期。另一种是行为标准，认为只要行政机关已合法穷尽了各种行政管理措施，哪怕公益依旧处于受损状态也不能认定行政机关没有全面履职。［9］参见刘卫先、张帆：《环境行政公益诉讼中行政主管机关不作为违法及其裁判的实证研究》，《苏州大学学报》（法学版）2020年第2期。其实结果标准更符合公益诉讼推进社会治理的本质，如果坚持行为标准，那么就可能导致“公益受损但无怠于履职”的悖论。当然也存在多个行政部门分头负责的“多因一果”等疑难复杂情况，在这些情况下片面坚持结果标准会显得过于机械。在最高检出台相应的司法解释之前，有必要从以下方面完善相应的程序设计，以保证良好的办案效果：一是用好专家论证。历史文化遗产保护涉及考古学、经济学、旅游管理学等多个交叉学科，在判断行政机关是否依法全面履职时需要广泛参考各相关行业专家的意见，这一点可以借力各级检察机关建立的咨询专家库实现。二是用好公开听证。行政机关是否全面依法履职除了需要参考专业意见之外，还需要参考群众意见，即要用好公开听证程序，以公开促公正。如在本案办理过程中，检察机关就邀请人大代表、政协委员、人民监督员等参与案件公开听证，主动接受社会监督，取得了良好的办案效果。

（四）加强协作配合，推进源头治理