浅析收购光伏电站的法律风险及应对措施

文/刘娟

光伏项目属于国家扶植的新能源产业，因补贴力度高、进入门槛低、民营企业决策灵活性强等原因，前期大量民营企业进入光伏发电领域。但由于民营企业资金实力薄弱而融资成本高昂、新能源补贴迟迟不到位、光伏发电未完全消纳等原因，导致众多民营光伏企业现金流运转不畅，长期持有重资产高负债的电站将使企业陷入财务危机[1]。为回笼资金渡过难关，自2017年以来，众多民营光伏业主纷纷将光伏电站转让给国有企业或大型上市公司，形成了光伏电站转让高潮。在双碳目标的指导下，虽然大型国企可以选择借助资本优势，收购已建光伏项目扩大新能源的资产包，以此补充新增项目开发日益艰难、市场规模增长慢的不足，但在拟收购光伏企业股权的过程中必须将风险的识别和防范摆在首位，不可为了抢占市场、获取资源而盲目收购。

本文梳理了2019-2022年笔者参与咨询评审的40个光伏企业股权收购项目的可行性研究报告和法律尽职调查报告（以下统计分析均基于此40项收购案例），统计分析了项目主要涉及的光伏电站建设主体买卖路条、注册资本未缴纳、股权质押、用地手续不合规、装机容量超标等7类法律风险，并根据国家相关政策及法律依据，提出针对性的应对措施，探讨收购过程中收购方应关注的重点事项，以期为项目成功并购提供参考。

一、光伏电站公司主体涉及的风险及应对措施

（一）涉嫌“买卖路条”

由于国家补贴等利好政策，光伏电站项目迎来投资热潮，但倒卖“路条”现象也随之产生[2]。为禁止光伏电站投资中的投机行为，国家能源局2016年《新建电源项目投资开发秩序监管报告》对倒卖项目路条或核准文件的违规行为提出“采取责令限期整改、将出让方投资主体纳入不良信用记录、取消可再生能源电价补贴”的监管意见。统计发现部分目标公司在备案后投产前变更股东，涉嫌倒卖“路条”，存在受到主管机关处理处罚，以及被移出国家可再生能源补贴目录的风险。

针对上述风险评估提出如下建议，股权收购方应要求转让方向项目审批、备案机关办结控股股东变更审批或备案手续，取得名实相符的项目立项备案文件，并要求转让方在股权转让协议中保证后续不会因为投资主体的变更而导致被取消补贴资格。若因转让方承诺或保证不实给目标公司或收购方造成任何损失，转让方及其实际控制人应予全额赔偿。

（二）注册资本未实缴或项目资本金比例不足

由于新公司法实行注册资本认缴制，取消了首次出资额不得低于注册资本的百分之二十以及剩余注册资本必需在2年期限内实缴到位的要求，社会上出现了大量注册资本巨大但实缴能力不足的公司[3]。股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，实质是股东利用较少资本从事力所不及的经营范围，利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。统计发现部分目标公司未完成注册资本金实缴或投资建设电站项目资本金与项目总投资的比例不满足《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）中关于最低资本金比例的相关要求。在具体的债务纠纷案件中存在被裁判否定公司人格，以及对有关责任者处以行政处分或经济处罚的风险。

针对上述风险评估提出如下建议，①应在收购前要求转让方增加注册资本至不少于项目总投资的20%且与其经营所隐含的风险相匹配，并实缴到位。②在收购的交易文件中，转让方及其实际控制人应当承诺并保证，如因目标公司资本明显不足造成收购方或目标公司任何损失的，转让方应直接向收购方进行全额赔偿。

（三）股权或收费权质押

光伏产业属于资金密集型行业，项目的投资成本主要源自于初始电站的建设投入资金，初始资金占据项目总成本的90%。因大部分民营光伏企业无法从银行获取低利率长期贷款，受融资难的困扰，大多采用股权质押或收费权质押方式融资。根据《物权法》第二百二十六条“股权出质后，不得转让，但经出质人和质权人协商同意的除外”规定，股权转让行为需要质权人同意，出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务。统计发现过半目标公司股东股权或收费权被质押造成无法支配其现金流，存在流动性风险和信用风险。

针对上述风险评估提出如下建议，在股权转让协议中将目标公司取得解除抵押/质押协议、允许其自行转让股权的同意意见等作为股权转让协议生效条件。同时，转让方及目标公司实际控制人应承诺并保证，如因相关质押未还款或其他违约行为致使收购方或目标公司造成任何损失的，转让方应直接向收购方进行全额赔偿。

（四）合同招标采购和签约管理的法律风险

由于光伏项目工期要求紧，前期资金投入大，参与主体众多。为获取较高收益回报，投资方往往更加关注工期进度，却可能在项目招标、采购、建设中疏于管理或未按基本建设程序办理各项手续，如未依法进行招标、存在关联方交易、合同违约、工程款纠纷等。根据国家发展改革委发布并经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）规定，“达到法定规模标准的新能源基础设施项目，属于法定必须招标项目”。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的工程施工合同无效，且存在受到招标投标监督管理部门处罚的风险。统计发现近半目标公司总承包施工、设计、重要设备的采购等未履行招投标手续，其中部分目标公司将EPC总承包、电站运维等工程直接委托给关联方企业，或将部分工程分包给不具备相应资质的企业，存在项目质量不合格及利益输送等问题。统计还发现部分目标公司存在重大合同违约事项，如江苏某目标公司高额运维费用逾期未支付，河北目标公司存在未及时支付承包商垫资款而被判罚支付逾期利息及留购款的诉讼事项。

针对上述风险评估提出如下建议，①在股权转让协议中约定，如因项目合同招投标问题使目标公司造成损失的，股权转让方应当承担由此引起的一切法律责任和费用，并无条件配合收购方采取相应补救措施。②将目标公司清理、规范与关联公司之间的债权债务作为股权转让协议书生效的前置条款。充分识别关联交易，对于目标公司与其关联方签订的合同，建议收购方估价时重点核实项目整体工程造价的合理性。③收购前，要求目标公司充分履行目前已签署的合同，依约支付到期合同款；在股权转让协议中，要求转让方及其实际控制人承诺并保证，对收购前目标公司签署合同所产生的对外负债和罚款承担全部责任。

二、光伏电站项目的合规性风险及应对措施

（一）前期手续缺失风险

我国现行光伏发电项目已明确为备案制，大部分省份已将备案权限下放至地（市）或县（区）级。光伏电站项目并网发电前需完成核准/备案、建设工程施工许可、竣工验收、电力业务许可等各项审批手续[2]。手续完整性存在瑕疵，在一定程度上会影响项目的合法性。

由于光伏项目政策性强，备案手续存在时效性，而投资方为赶进度抢补贴外加民营企业管理不规范等原因，使光伏电站在建设中产生了各种建设手续不齐全的现象。统计发现多家目标公司所持有的光伏电站前期建设手续存在缺失，其中建设工程施工许可证缺失率最高，从而导致未批先建现象严重，部分公司已因此被主管部门处罚。其次为光伏电站未完成竣工决算或未将竣工验收报告报送至有关部门备案，工程质量存在隐患。且前期手续的不完善存在被移除国家可再生能源发展基金补贴目录的风险。

针对上述风险评估提出如下建议，在股权交易文件中将缺失手续列入手续缺失列表，作为阶段性付款条件；同时约定如若行政主管部门因项目前期审批手续缺失对目标公司进行后续处罚，或对收购方和目标公司造成其他损失的，股权转让方应当承担由此引起的一切法律责任和费用，并应无条件配合收购方采取相应补救措施。

（二）备案容量与实际并网容量不符风险

目前国内已建成光伏电站普遍存在“报小装大”的现象，因电站指标较难获得，利用国家补贴回收期采用全周期定量发电利用小时数的政策，部分投资商为提前获取国家补贴收益而超装建设。根据《关于〈关于促进非水可再生能源发电健康发展的若干意见〉有关事项的补充通知》（财建〔2020〕426号），国家发展改革委、国家能源局、财政部将组织对补贴项目有关情况进行核查，如在核查中发现申报容量与实际容量不符的，将按不符容量的2倍核减补贴资金。统计发现部分目标公司所持有的光伏项目存在备案容量与实际并网容量不符的现象，实际建设机组容量最高超备案容量20%，超装容量面临被拆除并被核减补贴资金的风险。

针对上述风险评估提出如下建议，①按照备案装机容量测算电站收益；②在股权转让协议中要求转让方承诺，若收购方因备案容量与实际并网容量不符被核减补贴资金、移出补贴目录清单或给目标公司及收购方造成任何损失的，股权转让方应当承担由此引起的一切法律责任和费用，并无条件配合收购方采取相应补救措施。

（三）电站用地的合规性风险

光伏电站用地主要包括升压站、办公区用地及光伏阵列用地等。用地的合规性是调查及审核的重点。统计发现多家目标公司电站用地程序存在以下瑕疵：

1.升压站、办公区等用地不合规风险

升压站等设施用地为永久性用地，需要办理建设用地审批手续后才可以占地建设。统计发现大量目标公司存在永久用地不合规的现象，包括未办理建设用地手续，涉及生态红线、基本农田等禁入区域，“以租代征”等问题。如安徽某光伏电站项目升压站占用基本农田，被土地行政部门处以罚款和拆除建筑物、恢复土地原状的行政处罚；贵州某光伏电站项目，项目并网发电三年后仍未完成土地出让手续，造成升压站及办公用房无法办理房产证，同样面临被土地行政主管部门要求限期拆除和罚款的风险。

2.光伏阵列用地不合规的风险

根据国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局联合印发的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》(国土资规〔2017〕8号)规定，可以通过租赁或承包权流转方式取得光伏阵列用地。实践中多采取租赁方式取得光伏阵列用地土地使用权。根据《农村土地承包法》第五十二条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。且租期不得超过二十年”。审核重点关注缔约主体、权属证明的办理情况、审批备案手续、民主决策程序、用地期限、不同用地类型的使用审核等问题。统计发现少量目标公司租用土地权属不对应，直接影响土地租赁合同的效力。如云南某目标公司项目用地涉及两个村庄，但提供用地资料仅涉其一，后续发生权属纠纷的风险较大；而江苏某目标公司租赁面积超出选址初步意见所载用地面积（超占土地），面临行政主管机关行政处罚的风险。统计发现部分目标公司存在所签署的土地租赁合同为25年、签字村民数量不满足要求、无乡政府批准的文件或签约主体为目标公司的股东的现象。存在缔约主体不合格、违法用地和超出的租赁期限部分无效的风险。

针对上述风险评估提出如下建议，①各省土地政策存在差异，在收购前与项目所在地政府部门充分沟通，务必查明项目用地的产权主体是否清晰，是否存在权属纠纷等。②审慎起见，应将转让方及其实际控制人办结目标公司相应建设用地审批手续作为支付股权转让款的阶段性条件。③由目标公司直接与享有土地使用权的村民或村集体另行签订合法合规的《土地租赁合同》。④应在股权转让协议中约定，如政府行政主管部门因项目用地手续瑕疵对目标公司进行后续处罚或行政措施或给其造成其他损失的，转让方应当承担由此引起的一切法律责任和费用，并无条件配合收购方采取相应补救措施。

三、结束语

为确保实现双碳目标，国企采取收并购方式做大新能源产业是大势所趋，但在拟收购相关企业股权前必须充分开展法律、技术、财务等各项尽职调查，在梳理各种内外部因素的基础上，对项目面临的各类风险进行具体量化分析和揭示，根据项目实际运行情况，对项目可能存在的风险因素逐一进行分析，并提出相应的预防措施及应急预案。充分考虑股权转让方的履约能力，主要风险尽量在股转协议签订前解决。审慎签订股权转让合同，加强收购后的监督检查工作，确保相关约定条款按时完成。