失信惩戒措施的合宪性控制

刘宇飞

引 言

自2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》以来，我国社会信用体系建设进入全面推进阶段。其中，失信惩戒措施作为社会信用信息应用环节中最具威慑力的手段而得以广泛适用，但其诞生伊始便伴随着诸多质疑 ，根本原因便在于失信惩戒措施的有效性与合法性之间存在着一定的龃龉。这一方面是缘于失信惩戒措施适用的前提即失信行为的认定存在泛化趋势，如实践中一些地方将闯红灯、地铁进食、未接种疫苗等与社会信用基本毫不相干的行为纳入个人不良信用记录引发了较大争议；另一方面则是失信惩戒措施本身存在争议，如失信惩戒措施与行政处罚的关系错综复杂，部分失信惩戒措施对信用主体的合法权益造成了不当限制等。这些现象表明，实践中失信行为的认定及失信惩戒措施的运用存在泛化与滥用趋势，这有悖公众的一般认知与法治精神，亟需加以规制与纠偏。不少专家学者也从行政法学的角度出发对此议题进行研究，但甚少有人从宪法学的视角予以探讨。因应当下失信惩戒措施适用面临的法治化困境，为确保社会信用法治建设符合依宪治国的总体要求，有必要从宪法学视角检视现行失信惩戒法律规制体系，尝试对失信惩戒措施进行合宪性控制，为消解失信惩戒措施的合法性障碍提供些许智识支持。

一、失信惩戒措施合宪性控制的必要性

(一)现有失信惩戒法律规制体系的局限性

1.失信惩戒相关立法位阶较低且分散

失信惩戒措施尤其是行政性惩戒措施作为主要基于公权力的社会治理手段，其实效性归根结底须以自身合法性和合理性为基础，最直接的体现便是需要有充分的法律依据。然而目前关于失信惩戒措施的规定多以分散的政策、法规、规章及规范性文件为主，缺少专门、核心的基本法律的指引，呈现立法位阶过低的状态。

从立法现状来看，目前关于失信惩戒措施的专门立法较为少见，失信惩戒措施的相关规范多是作为社会信用立法中的重要内容予以体现。我国社会信用立法采取的是由下至上的立法路径，即地方先行立法，中央立法随后跟进。近年来，关于社会信用的地方立法此起彼伏(1)目前，我国社会信用地方立法中仅地方性法规已包含18部省级地方法规、10部设区的市地方法规、1部经济特区法规，数据来源于“北大法宝”数据库，最后检索时间为2022年3月20日。，失信惩戒规范可见诸于各地信用地方性法规及政府规章、规范性文件之中。但在中央层面上，统一的社会信用立法却长期处于难产状态(2)2013年与2018年全国人大常委会均将社会信用这一立法事宜纳入立法规划，但都属第三类项目，即立法条件不成熟，需继续论证。，此种情形下失信惩戒规范多以党中央或国务院法规性文件的形式呈现。比如国务院2014年的《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》和2016年的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》等；要么便散见于一些法律和行政法规条款之中，比如《公务员法》《个人所得税法》《疫苗管理法》以及国务院的《企业信息公示暂行条例》等；再次便是中央部委签署的繁多的联合奖惩合作备忘录。因此整体来看，我国现有的失信惩戒措施直接来源于法律甚至是行政法规规定的占比极低。失信惩戒措施的立法层级偏低，无形中扩大了行政自由裁量权，导致该机制的合法性与正当性无法得到有力的法律保障，甚至有违反上位法的嫌疑。

2.失信惩戒的立法价值取向有失偏颇

“失信惩戒”目前并没有统一的官方或学术定义。有学者认为“失信惩戒只是一个抽象的实践用语，并非严谨的法律术语”。(3)王伟：《失信惩戒的类型化规制研究 ——兼论社会信用法的规则设计》，载《中州学刊》2019年第5期。目前失信惩戒相关立法往往径直从失信惩戒的实施主体、惩戒对象、惩戒措施等操作方面作出规定，对于何为失信惩戒这一根本问题并未涉及。而基本概念意涵界定不明带来的直接后果便是影响失信惩戒适用范围的把握，继而可能导致对其规制路径的设计有失偏颇。如失信惩戒立法的价值取向究竟是要定位为利用公共信用信息充分实施失信惩戒，最终达至惩罚失信者的目的？还是通过失信惩戒措施的运用来减少失信现象的发生，从而提高社会信用整体水平，并限制社会信用领域公权力的行使，最终保护信用主体合法权益？从现有立法及实践运用来看，失信惩戒措施更多地体现的是“惩罚工具”的价值，即强调该机制对失信主体的惩罚作用，信用水平的提升、公权力行使的限制与信用主体合法权益的保障却往往处于被忽略的状态。然而失信惩戒除却惩罚功能外，尚具有震慑功能和引导功能。(4)参见史玉琼：《关于建立失信惩戒措施的研究》，载《征信》2018年第9期。除强制失信主体履行法定或约定义务的工具价值外，该机制还有其独特的自身价值，比如转变政府职能、加强政府对市场的事中事后监管；完善和创新社会治理方式；引导诚信意识和信用社会的建设等。因此失信惩戒措施的价值取向亟需统一明确，否则理念上的偏差会对失信惩戒措施乃至社会信用法律制度的整体运行造成不利影响，实践中也会偏离既定的立法目的。

3.行政性失信惩戒措施的法律性质有待澄清

在行政处罚法修改之前，学界对于能否将行政性失信惩戒措施归类为行政处罚便争论不断。大致有以下三种观点：1.行政处罚说。有学者认为认为政府部门或者具有公共管理职能的其他组织将失信行为人纳入“黑名单”，从而连锁地限制其一系列权利的，实质上属于一种行政处罚。(5)参见胡建淼：《“黑名单管理”制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，载《人民法治》2017年第5期.2.非行政处罚说。有学者否认行政性失信惩戒措施可归于行政处罚种类之中，其认为行政性失信惩戒措施与行政处罚的最大区别在于行为人是否存在主观过错，对于失信惩戒措施的承受者而言，如果其存在一定的“过错”，则缘于外界因其信用状况较差而降低了社会信誉评价。(6)崔凯：《社会信用立法：促进与路径》，载《地方立法研究》2019年第2期。尽管其否认行政性失信惩戒属于行政处罚，却未能具体指明失信惩戒的法律性质。3.具体分析说。该种学说目前逐渐成为主流观点，也最具科学性，其认为行政性失信惩戒措施种类繁多，而行政处罚只是众多失信惩戒方式之一，且占比很小，不能将二者完全混淆。(7)参见袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，载《行政法学研究》2019年第1期。正确的分析路径应依据不同惩戒措施对失信主体权益的限制程度不同，将其类型化后再逐一分析各类失信惩戒措施的法律性质。例如有学者将行政性失信惩戒措施划分为加强管理类措施、不予授益类措施、行政“黑名单”措施、限制或减损资格权益类措施，最终指出可以构成行政处罚的失信惩戒措施只有后两类，占较少一部分。(8)参见王伟：《失信惩戒的类型化规制研究 ——兼论社会信用法的规则设计》，载《中州学刊》2019年第5期。赞同此种观点的还有张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒措施》，载《行政法学研究》2019年第5期，其将失信惩戒措施分为限制获得行政奖励、限制政府支持或补贴、加强行政监管、限制参与财政性资金项目、限制高消费、黑名单措施、从业限制措施七种，并认为只有黑名单措施和从业限制措施属于行政处罚。所谓从业限制本质上也属于限制或减损信用主体资格权益的失信惩戒措施。

2021年最新修订的行政处罚法对行政处罚的概念予以了明确界定，指出行政处罚是“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”同时法定行政处罚种类也新增了限制从业、限制开展生产经营活动、降低资质等级等措施，这为厘清行政性失信惩戒措施的法律性质创造了条件，但仍不能完全消弭争议。争议之处主要在于根据新修的行政处罚法，是否所有的行政性失信惩戒措施都可认定为行政处罚？还是只能根据行政性失信惩戒措施的具体类型予以界分，如果能被明确归为申诫罚、资格罚、行为罚等法定行政处罚种类的惩戒措施才能被认定为行政处罚？此外，根据行政处罚法的规定，地方立法并无权创设新的行政处罚种类，如果部分行政性失信惩戒措施按照新修的行政处罚法可被归为行政处罚措施，但又并非行政处罚法修改前法定的行政处罚种类，一些地方立法恐有运用失信惩戒变相设定行政处罚种类之嫌疑，构成对上位法的抵触，因为按照行政处罚法中关于法定处罚种类的兜底性规定，只有“法律、行政法规”才有权设定其他种类的行政处罚。

(二)依据宪法控制失信惩戒措施的积极意义

1.有助于规制失信惩戒措施中的公权力

虽然失信惩戒措施在实践中运用广泛，但其有效性与合法性之间存在着不小张力，且随着其适用范围泛化的态势对公民基本权利领域的锲入程度也在逐渐加深，从而失信惩戒措施也面临越来越多的合法性危机。从其深层次原因来看，失信惩戒措施之所以饱受争议是缘于其内部存在着政府公权力的行使和信用主体权益保障之间的博弈，并且在此种博弈中公权力往往对于私权的保障具有压倒性的优势。失信惩戒措施的实施是社会信用信息应用中最为重要的环节，也是社会信用法律制度中的关键着力点，故以完善的信用立法对其进行规制甚为必要。虽然目前我国的社会信用立法进展迅速，尤其是地方信用立法已经大为可观，为将来国家统一信用立法积累了宝贵经验。但不可否认社会信用立法在制度、理念与实践层面仍存在许多模糊之处需要加以深入探讨，并因此招致了不少质疑之声。故而在社会信用立法整体定位尚不明朗的情况下，单纯以立法来规制失信惩戒措施的实效是要大打折扣的。

基于现行失信惩戒措施法律规制存在的诸多问题，有必要转换只从部门法(主要是行政法)的角度寻找解决本领域法律问题的思维，要看到宪法在调控整个法律体系中的地位与功能。(9)参见刘茂林：《警察权的合宪性控制》，载《法学》2017年第3期。在对失信惩戒措施进行合宪性控制的过程中，宪法便是整个失信惩戒措施的根本价值基础与最高遵循，相较于部门法来说发挥着难以替代的作用：一方面宪法有助于明确失信惩戒措施中公权力的行使范围，当前信用立法中的失信惩戒措施存在泛化的趋势，这也使得信用监管中政府公权力的触角越来越长，甚至突破法律框架延伸到公民道德领域；另一方面宪法有助于对社会信用立法准确定位，目前我国现有的社会信用立法多为“授权法”，即规定政府有权进行公共信用信息归集，并基于此对失信主体实施各种惩戒措施。这也是失信惩戒措施中公权力行使的正当性来源，但仅有对公权力的授权而无限制是不符合宪治理念的，故社会信用立法尤其是失信惩戒相关内容应更多地体现为“限权法”。可见，合宪性控制的主要目标便在于将失信惩戒措施中公权力的法律任务整合到宪法义务范畴之中。

2.有助于保障信用主体的合法权益

不论失信惩戒措施是否是行政处罚，但不容置疑的是失信惩戒措施的实施总会直接或间接地对信用主体的权益造成不同程度地限制，这些限制是否正当还有待商榷，更何况与公权力的行使相比，信用主体合法权益的保障往往处于被忽略的状态。毋庸讳言，失信惩戒措施有利于促进社会信用信息披露，确保信用主体自觉履行法定或约定义务，推动诚实守信社会环境的形成。但失信惩戒措施的设定与实施不能仅仅考虑其实效性，还应关注其以保障信用主体合法权益为主的正当性与合法性基础，这一观点在全国人大常委会法工委在2018年所做的备案审查工作情况的报告中也有明确体现。(10)参见朱宁宁：《收到公民组织审查建议来信来函1229件》，载《法制日报》2018年12月26日，第02版。 全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀指出“有关方面通过出台规范性文件，建立信用惩戒制度，推动社会信用体系建设；同时也引发了一些滥用信用惩戒侵犯公民隐私权和其他合法权益的担忧……针对这些情况，我们加强对有关规范性文件的审查研究，跟踪了解有关立法动态，防止出现侵犯公民合法权利的情况，防止出现超越立法权限和违背上位法规定的情形。”

基于宪法学的视角而言，宪法中规定的公民各项基本权利整体上具有双重功能：首先，基本权利是作为公民的权利，具有防御性质，即国家公权力不得任意侵犯公民基本权利，此时与公民相对应的国家(政府)只需履行不作为义务即可；其次，基本权利还具有国家的保护义务功能，即要求国家(政府)积极作为，以实际行动为公民基本权利的行使与实现提供保障条件。着眼于失信惩戒措施的设立与实施过程，一方面信用主体可借助宪法中的基本权利来抵御公权力及其他私主体(如信用服务机构、行业协会等)的侵犯；同时国家也应积极履行保护义务，如立法机关应在社会信用立法的过程中将基本权利的价值内化其中，及时完善、修改与失信惩戒措施相关的法律规范，而司法机关则应正确适用相关法律条款来保护信用主体的合法权益。(11)从司法实践来看，与失信惩戒相关的行政诉讼案件数量虽不多，但已有失信主体胜诉的先例。如在2017年“杭州元智玩具有限公司诉杭州高新技术产业开发区(滨江)市场监督管理局”一案中，滨江区市监局依据国务院2015年下发的《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》中有关信用约束的基本原则，对存在违法行为的元智公司采取暂不办理迁移申请的“临时性措施”。最终二审法院认定该措施无法律依据且违反《公司登记管理条例》等法律规定，责令滨江区市监局为元智公司办理企业迁移手续。该案参见浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01行终973号行政判决书。

二、失信惩戒措施合宪性检视的双重标准

近年来，“一处失信、处处受限”的信用惩戒格局已具雏形。然而，层出不穷的失信惩戒措施在有效规制社会失信现象的同时，也不可避免地对公民的基本权利产生了一系列重大影响，甚至有侵蚀中央立法权限之嫌疑，导致其合法性饱受争议。故有必要从形式与实质两大维度为检视失信惩戒措施的合宪性确立一些原则或标准，以避免失信惩戒措施的设定与实施突破法治框架。

(一)形式合宪性标准——法律保留原则

形式合宪性标准主要为法律保留原则，该原则是现代国家构建以宪法为最高规范的法律秩序的重要支撑。(12)参见汪庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期。具言之，宪法上的法律保留原则主要是为了维护国家立法机关制定法律之威严，对于某些重大事项(主要是公民基本权利、国家机构职能分工等)只能由国家最高立法机关出台法律进行规定，以此限制行政机关行使权力的恣意性，确保行政行为的合法性基础。毫无疑问，对一些关键的基本权利进行限制应当属于重大事项之一，必须依据法律的规定或者必须有法律授权。这主要是缘于民主正当性和法治国两大原则。(13)参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 104—105 页。其一，基于民主正当性理论，现代国家无论是君主立宪制、总统制抑或是我国的人民代表大会制度，多为间接民主制，由选民选举产生立法机关，相对于行政机关和司法机关而言，其民主正当性更强，而且在定期选举下选民可以更换不称职的代表，因此公民基本权利的限制等重大国家事务往往赋予立法机关；其二，法治国原则也是法律保留原则的理论基础之一，核心观点即所有公权力的设置及行使都需受到法律的约束。法治国家又可划分为形式意义上的法治国与实质意义上的法治国，前者侧重于法律的形式要件，而后者除却形式外，还要求法律必须具有正义这一实质要素。但无论是形式法治国抑或实质法治国，国家事务皆归于法律调整。

我国宪法并未专门规定法律保留原则，但在一些基本权利条款中仍可觅得踪迹，如宪法第40条关于公民通信自由和通信秘密的条款，便有“依照法律的规定”方可对公民通信进行检查的表述。(14)类似的表述有宪法第34条选举权和被选举权条款中的“依照法律被剥夺政治权利……”、第37条人身自由条款中的“禁止非法搜查……”、第39条住宅不受侵犯中的“禁止非法搜查或者非法侵入……”等，有学者将该类表述概括为“明示的法律保留”，参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2006年版，第60页。而立法法则在第8条和第9条中明确规定了法律保留原则(15)不少学者将我国立法法中的法律保留称为“有限法律保留”或“部分法律保留”，因其承认对于立法法第八条规定的某些事项，国务院有一定范围的立法权。参见汪庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期；刘连泰：《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于法律保留制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。，对宪法中关于公民基本权利限制的法律保留予以了进一步落实。由此可知，若要对公民的人身权、财产权等基本权利进行限制，必须有明确的法律规定，否则便有违我国宪法、立法法的相关规定，此点也应构成失信惩戒措施设定及实施的基本界限。此外，失信惩戒措施是社会信用法律体系中的重要组成部分，而我国目前信用立法采取的是地方先行试验立法，中央立法随后跟进的模式，这一模式下国家有较为充分的试错空间，如果地方立法偏离法治轨道，也只限于局部地区，中央立法可吸取教训臻于完善，止损成本较低；另一方面地方先行试验立法也弥补了当前法制空白，为中央立法的出台积累了有益经验。然而该模式也存在地方越权立法，损害作为整体的法律体系的稳定性、权威性之风险，遵循法律保留原则可有效避免该风险，实现法律体系内部的协调统一。

失信惩戒措施当前备受质疑之处便在于法律依据不足，适用范围泛化，突破上位法限制并对公民基本权利造成了不当限制，而立足于法律保留原则检视现行失信惩戒法律规范体系，可以收到对其进行合宪性控制之效果。

(二)实质合宪性标准——比例原则与平等原则

法律保留原则只能为检视立法的合宪性提供形式标准，实质合宪性标准则有赖于比例原则和平等原则。

发轫于德国的比例原则是宪法与行政法的核心原则，通说认为其包含三项子原则：妥当性、必要性与狭义比例性。(16)转引自饶龙飞、陈建晖：《比例原则的中国宪法规范依据》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2016年第4期。从基本权利的限制角度出发，所谓妥当性即国家公权力对公民基本权利进行限制的手段与所欲达成之目的之间须相适当，简单来说即通过限制基本权利可以达成既定目的；必要性即对公民基本权利的限制以达成目的之必要为限，在可供选择之多种手段中应选择对公民基本权利损害程度最小的，不得对公民基本权利造成过度限制；狭义比例原则是比例原则中的核心所在，要求对受限制的公民基本权利与所追求之法益进行衡量，二者须合乎比例，一般情况下将要达成之目的价值要大于基本权利的受限程度。此外，还有学者认为应当将目的正当性作为子原则纳入比例原则之中，以实现实质正义，有效保障民主与人权。(17)参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。

我国宪法中未规定比例原则的一般条款，而对于宪法文本中是否存在比例原则的规范依据，学界也是众说纷纭。(18)学者否认我国宪法中有比例原则的规范依据，如胡锦光：《中国十大宪政事例研究》，中国人民大学出版社2009年版，第130页。但持肯定意见的学者不在少数，且观点各异。如有人提出宪法第5条的社会主义法治国家原则应包含比例原则。参见周佑勇：《紧急状态下的人权限制与保障》，载《法学杂志》2004年第4期；还有学者认为宪法第33条的人权条款才是比例原则的宪法规范基础。参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，载《新疆社会科学》2012年第5期；另有学者认为宪法第5条第5款、第33条第2、3、4款与第51条，及第10条第3款、第13条第3款共同形成了一个可用以证立比例原则的中国宪法规范群。参见饶龙飞、陈建晖：《比例原则的中国宪法规范依据》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2016年第4期。但毋庸置疑的是，比例原则既可以为限制公民基本权利提供正当性基础，但更多的是具有限制公权力过度干涉私权的重要作用，只有对公民基本权利的限制符合比例原则，这种限制方能具有宪法上的正当性。比例原则应当成为我国合宪性审查制度中检验公权机关对公民基本权利的干预是否适度的基础性原则，并为立法对基本权利的界定、规制和限定提供具体的裁量基准。(19)参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2012 年第 2 期。

平等既是一项宪法权利，也是一项宪法原则，而且“首先是一项宪法原则”。(20)马岭：《宪法中的平等权》，载韩大元、张庆福主编：《中国宪法年刊2007》，法律出版社2008年版，第58页。所有的基本权利中都有平等之含义，即公民都应被平等对待，在允许有合理差别的前提下实现实质平等，区别对待必须具备正当性。我国宪法文本中有明确规定平等条款，即第33条第2款“公民在法律面前一律平等”，这是对公民基本权利的一般性、原则性规定，其既是公民基本权利体系中的基本原则，也是一项具体的基本权利“平等权”。该款规定既包括了公民基本权利在法律适用上的平等，也体现了立法平等。(21)参见江登琴、胡弘弘：《论我国现行宪法文本中的“平等”》，载《山东社会科学》2013年第2期。即立法机关制定法律规范时，也应当受到平等原则的约束，法律文本中的分类在涉及公民基本权利时，必须禁止不合理的差别对待，否则其便有违平等原则，属于违宪。我国的失信惩戒相关立法中，无论是中央部委的联合惩戒备忘录、各地地方性法规亦或者是地方政府规章，均有对公民乃至其他私主体的分类，并分别赋予其不同的权利、义务或限制条件，如将失信主体分为一般失信主体与严重失信主体，分别施以严格程度不同的失信惩戒措施，而对守信主体则采取激励措施，这些分类标准及守信激励、失信惩戒措施是否构成对公民基本权利的不合理差别对待，需要接受宪法中平等原则的拷问。

三、双重标准下对失信惩戒措施的合宪性检视

在确定法律保留原则和比例原则、平等原则分别作为审视失信惩戒措施合宪性的形式标准与实质标准后，便需要借助此双重标准来对当下我国失信惩戒措施是否有悖宪治精神与原则进行检视。检视的重点应当立足于以下两个环节：一是对失信惩戒措施的设定进行检视，可以发现部分地方立法主体越权进行失信惩戒及社会信用立法，有悖宪法和立法法的相关规定；二是对于失信惩戒措施的实施效果进行检视，可以发现部分失信惩戒措施对公民基本权利造成的限制超过了合理的限度。

(一)部分地方立法主体越权进行信用立法

前文已经提及，当前我国失信惩戒措施的相关规范多包含于社会信用立法之中，而我国的社会信用立法遵循的是“先地方后中央”的路径，与地方信用立法相比，中央统一的信用立法具有滞后性，而地方信用立法先行先试的模式也使其更具违背宪治精神与原则之风险。尽管我国立法法对于地方先行立法有所规定，但过于原则，有关社会信用立法事项是否属于地方立法权限，立法法并无明确规定。所以，即使在社会信用地方先行立法已如雨后春笋般涌现的今天，讨论它的立法主体是否合适仍然是甚为必要的。根据立法法的规定，有权进行地方先行立法的主体包括省级、设区的市、自治州人大及其常委会和省级、设区的市、自治州人民政府。故下文将对以上主体是否有权进行社会信用地方先行立法分述如下：

1.省级、设区的市、自治州人大及其常委会

我国《宪法》第100条对于省级、设区的市地方性法规的制定作出了原则性限制，即不得同上位法相抵触，更为具体的限制体现在立法法之中。依《立法法》第73条第2款规定，除立法法第8条规定的中央专属立法事项外，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人大及其常委会在国家尚未制定法律或者行政法规的领域内，可以根据当地实际情况，先制定地方性法规。对于省级人大及其常委会的先行立法权限而言，限于“中央立法事项减去中央专属立法事项(即法律保留事项)”，而法律保留立法事项仅限于立法法第8条明确规定的国家主权、政权组织、基本国家制度、公民人身政治权利的限制等等，社会信用立法事项并不属于法律保留事项，故而省级人大及其常委会可对该事项进行先行立法(22)目前我国的社会信用地方性法规绝大多数是由地方人大常委会审议通过的，而由地方人大审议通过的仅有《大连市社会信用条例》一部。，并不违背法律保留原则。

设区的市、自治州人大及其常委会也有权进行先行立法，但其立法权限被进一步限缩，仅限于《立法法》第72条第2款规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，并且这里的“等”字从立法原意来看，“应当是等内等，不宜再做更宽泛理解”。(23)李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，载《中国人大》2015年第21期。那么包括失信惩戒措施在内的社会信用事项是否可以被包含在内呢？环境保护与历史文化保护这两项立法事项显然不能将社会信用囊括，而城乡建设与管理主要是指城乡规划、基础设施建设、市政管理等(24)参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第228页。，显然也与社会信用毫不相干。因此，从文义解释的角度来看，设区的市、自治州人大及其常委会并无权就失信惩戒措施等社会信用事项进行先行立法。

2.省级、设区的市、自治州政府

根据《立法法》第82条第5款规定，应当制定地方性法规但条件不成熟时，因行政管理迫切需要，省级、设区的市及自治州人民政府可以先制定地方政府规章。基于该条款的明确规定，省级、设区的市及自治州人民政府确实可以进行先行立法，即出于行政管理之迫切需要，地方性法规又缺位时，可以先制定政府规章。但此时需要厘清一个关键问题，即所谓的“地方性法规”制定条件不成熟，是否包含了所有的地方性法规种类？因为我国立法法规定的地方性法规种类一般来讲有三种：即第73条第1款规定的执行性法规、自主性法规以及73条第2款规定的先行性法规。前两种法规的制定属于地方性法规的一般权限范围，先行性法规的制定则属于特殊权限范围。那么，立法法第82条第5款规定的政府规章先行制定权涉及的地方性法规是单指一般权限范围还是包括特殊权限范围。如果仅从文义解释来看，似乎二者皆可包含，但事实果真如此吗？

地方性法规的先行制定权实质是中央立法权限的部分下放，中央立法权限范围内的立法事项包括绝对法律保留事项、相对法律保留事项和非法律保留事项。根据立法法规定，对于法律保留事项，只能由全国人大及其常委会制定法律规定；对于相对法律保留事项，可以授权国务院先行制定行政法规；而对于非法律保留事项，可以下放给省级、设区的市、自治州人大及其常委会先行制定地方性法规。依此逻辑，无论是中央国务院的先行立法，还是地方人大及其常委会的先行立法，均应遵循立法权限逐级下放的原则。换言之，绝对法律保留事项不能交由国务院先行立法，一般法律保留事项不能交由地方先行立法。“这种错位的权力配置是有限的和有序的，是依次逐级降位的。”(25)杨登峰：《行政程序地方先行立法的主体、模式与规范》，载《政治与法律》2020年第3期。因此，对于属于中央立法权限范围的事项，最多只能先行制定地方性法规，不能由地方政府先行制定政府规章。

接下来需要判断包括失信惩戒措施在内的社会信用立法事项是否属于中央立法事项，关于央地立法事权的划分标准可主要关注立法所调整事务的“影响范围”或“外部性程度”。“影响范围”是指该立法事项是涉及到某一特定区域、多个区域还是全国范围。“外部性程度”是指该立法事项对社会公众所产生影响的范围的强度和广度。(26)参见封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，载《政治与法律》2017年第6期。遵照上述标准来判断，失信惩戒措施等社会信用立法事项应当属于中央立法事项。首先，从其性质来看，无论是失信惩戒措施还是其他社会信用立法内容应当具有统一标准与规则体系，不应当存在地区差异。如社会信用的内涵、信用信息的归集范围、失信行为的范围、信用惩戒的措施等等，这些立法内容的确立影响的绝不止某一个或某些地区。其次，社会信用立法尤其是公共信用立法的正当性与有效性之间的龃龉已经在社会上引起了广泛重视，因为其可能涉及对公民的人格权、平等权、政治权利等基本权利的不当限制。故而失信惩戒措施等社会信用立法事项应当归为中央立法事项，只不过并非法律保留事项，可以下放给省级地方人大及其常委会先行制定地方性法规，但并不能越级下放给地方政府先行制定政府规章。

综上，依当前我国立法法的规定，在尚未制定省级地方性法规时，设区的市、自治州先行制定含失信惩戒措施在内的社会信用法规法律依据不足。而省级、设区的市及自治州政府，在尚未出台地方性法规的前提下，也无权就失信惩戒措施等社会信用事项先行制定政府规章。

(二)失信惩戒措施对公民基本权利的不当限制

失信惩戒措施的设定及运行直接或间接地对信用主体的权益造成了不同程度的限制，但此种限制是否超越必要之限度有待商榷。借助前文确立的形式与实质合宪性检视标准，可以发现部分惩戒措施在一定程度上存在着超越基本权利限制的合理边界之嫌疑，随时可能会偏离社会信用法治化的建设方向，从而使得失信惩戒措施面临着合法性与正当性的拷问。

1.对人格尊严的不当限制

我国《宪法》第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯。虽然此处使用的是“人格尊严”一词，但并不能简单将之等同于德国基本法上“人的尊严”，而是应理解为宪法中的一般人格权。(27)参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，载《中国法学》2017年第3期。持此观点的还有石毕凡：《作为基本权利的人格尊严及其规范意涵——以“卖淫女示众事件”为例》，载《现代法学》2008 年 第 5 期。其“并非一项具体的权利，而是作为一个概括性的权利群或者是未列举的人格权集合，是人格权利一般价值的集中体现，具有补充法律规定的具体人格权利立法不足的重要作用”。(28)陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》，载《人民法院报》2001 年 3 月 28 日，第 3 版。关于“人格尊严”究竟指哪些权利，我们可从作为民事权利的人格权范畴中窥其堂奥，民法中的人格权是宪法上一般人格权适用于民法的产物；同时也是立法者履行基本权利的国家保护义务的结果。(29)参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，载《中国法学》2017年第3期。有宪法学者指出“人格尊严”应当包含姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。(30)参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》( 第 2 版) ，法律出版社 2007 年版，第 280 页。这一理解无疑与我国民法典的规定不谋而合。(31)《民法典》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”

将失信主体纳入“黑名单”并予以公布的惩戒措施必然会导致对信用主体的社会评价降低，涉及公民名誉权的限制；再有对失信主体限制获得奖项荣誉，涉及对公民荣誉权的限制；而失信信息的归集、披露有可能侵犯公民的隐私权。名誉权、荣誉权、隐私权皆属于宪法中一般人格权下的具体权利，失信惩戒措施对这些权利加以限制是否构成违宪，有必要进一步论证。

我国立法法第8条规定的中央专属立法事项并不包括名誉权、荣誉权等具体人格权，说明行政法规、地方立法皆可对其进行合理限制，只不过需贯彻保障人权之宪法精神。由此可见失信惩戒措施并不违反法律保留原则这一形式合宪性标准。但从比例原则这一实质性合宪性标准来看，似有违宪之嫌。理由有二：一是对失信主体荣誉权的限制是否有划定恰当之范围？关于此问题，众多地方立法并未明确，只是笼统的规定限制授予荣誉或限制获得相关荣誉。(32)参见《上海市社会信用条例》第31条、《湖北省社会信用信息管理条例》第30条、《河北省社会信用信息条例》第32条。而相关中央文件则把范围限缩在道德模范、慈善类荣誉(33)依《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(2016年9月25日发布)规定：失信者为个人，不得参加道德模范、慈善类奖项评选，列入失信名单后获得的道德模范荣誉称号、慈善类奖项应被撤销。，但此范围仍有失精准。试举一例，如果一名被列入失信名单的公民路见不平，做出了见义勇为行为，能否被授予“见义勇为英雄”或“见义勇为模范”称号？私以为二者是不冲突的，其信用状况如何并不能影响与信用无关的荣誉奖项授予，真正受限的应当是类似“诚实守信道德模范”这样的荣誉授予。其二，失信惩戒无疑对公民名誉具有负面影响，而由于失信行为认定的泛化，许多与信用无关的行为都被立法视为失信，这并不符合人们对失信的一般理解。(34)不少地方立法普遍将违法信息列为失信信息，但有学者反对此种做法，认为违法信息未必是失信信息。此类观点可参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期；汪路：《违法不等同于失信：厘清社会信用体系建设的分歧》，载财新网，http://opinion.caixin.com/2020-03-30/101535820.html.此种情形下一些被惩戒的信用主体或许本不构成失信，但因失信名单的标签化作用，自然对其名誉权造成了不当限制。

2.对平等权的不当限制

前文已提及平等既是一项宪法原则，也是一项宪法权利。我国宪法第33条便是平等权的宪法规范依据。失信惩戒措施产生的直接后果之一便是对信用状况不同的公民进行区别对待，此种基于信用评价高低对信用主体所做出的区别对待是否具有正当性仍有待深入论证。

法律保留原则是立法限制公民基本权利所必须要考虑的形式要件。而我国宪法和立法法并未将平等权作为绝对法律保留事项，因而目前出台的与信用奖惩相关的部委规章、地方性法规、政府规章及其他规范性文件对信用主体区别对待从形式上来看并无违宪，且对失信者予以差别对待是出于提升社会信用水平的公益考量，并无不妥。然而从实质来看，失信惩戒措施中的这些“区别对待”仍有不合理之处：其一，区别对待也必须在合适的领域中进行，即对失信者的惩戒需有适当范围。例如对失信主体施以诸如限制授予荣誉、限制获取政府补贴等措施是可行的，但在行政处罚、行政许可中对失信者进行限制未必妥当。如有地方立法规定在行政许可中将失信主体列为重点审查对象，不适用简化程序。(35)参见《上海市社会信用条例》第30条、《浙江省公共信用信息管理条例》第23条。此种限制便有违平等权之嫌，因为政府简化行政许可手续并非是出于社会信用建设的目的，而是为了提高行政效率，减轻相对人负担。故在行政许可中，“公民是否存在失信行为”与“能否享受简化程序”实无直接关联，政府及其部门理应一视同仁，而不是根据相对人信用状况进行区别审查。另有一些文件规定，严重失信者违反相关法律法规的，要对其“从严从重”处罚。(36)参见《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》，发改财金〔2016〕1962号 ，2016年9月23日发布。此举将相对人的信用状况作为有关部门行使行政处罚自由裁量权的考虑因素，是否在适用法律时对公民造成了不平等对待？合理的做法应当是明确“相关”法律的范围，只有当违法事项与信用状况存在密切联系时，方可对失信人从重处罚。如有经营者因违法使用食品添加剂被予以行政处罚，并列入了失信黑名单，日后只有该当事人再次违反了与食品安全相关的法律法规，才能对其在法定幅度内从重处罚。其二，当前我国失信惩戒措施缺乏统一的标准，各地方对于何种行为应予以失信惩戒，以及采取何种惩戒措施都没有统一规定。例如北京将地铁进食、外放视频音乐、推销产品等不文明行为记入个人信用不良信息，江苏将房屋出租人未及时申报登记信息记入信用记录，而在其他地区是没有这些规定的。故很可能出现某地被列入失信黑名单的公民在其他地方则不属于失信主体的情形，此种乱象的根源便在于统一的国家信用立法、标准的缺席，无疑也会造成对平等权的不当限制。

3.对政治权利的不当限制

尽管我国宪法并未明确规定公民享有担任公职这一基本政治权利，但仍应当将这一权利归于基本权利范畴加以保护。原因主要为以下三点：一是公民担任公职这一权利被载入了国际人权文件之中，如《世界人权宣言》第21条规定“人人有平等机会参加本国公务的权利”。《公民权利和政治权利国际公约》第25条也规定公民有权“在一般的平等的条件下，参加本国公务”。我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，俟将来全国人大常委会批准通过之后，理应将我国公民的基本权利保障纳入国际人权保障机制框架之中。(37)参见林来梵：《宪法学讲义》(第3版)，清华大学出版社2018年版，第80页。二是我国宪法第2条规定人民有权“通过各种途径和形式，管理国家事务”，这一原则性的条款“可以将公民担任公职的权利涵盖在内”。(38)杜强强：《担任公职的权利和保持品位义务》，载韩大元主编：《中国宪法事例研究(第5卷)》，法律出版社2010年版，第58页。三是我国刑法第54条规定政治权利的剥夺包括“担任国家机关职务的权利”以及“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”，此规定可以视为全国人大通过制定刑法来对宪法中的政治权利予以具体化，因此公民担任公职属于基本权利。

限制资格类失信惩戒措施包括了限制失信者担任人大代表、政协委员、录用为公务员的措施，部分地方信用立法中对此进行了规定。如江苏省政府在2013年曾以政府规范性文件的形式规定，自然人有较为严重失信行为的，三年内禁止其报考公务员或行政事业性岗位，有严重失信行为的，终身禁止报考公务员或行政事业性岗位。(39)参见《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》第20条、第23条。此举构成了对公民政治权利的不当限制。首先，以位阶较低的政府规范性文件来限制公民政治权利有违法律保留原则；其次，2018年新修《公务员法》第26条规定：被依法列为失信联合惩戒对象的自然人不得被录用为公务员。(40)对于2018年新修《公务员法》第26条第4项“下列人员不得录用为公务员……(四)被依法列为失信联合惩戒对象的……”，北大教授沈岿也向全国人大常委会提请进行合宪性审查，认为“依法”这一表述不够严谨，有将公民政治权利的剥夺授权给法规、规章之嫌，违反了宪法的依法治国原则与立法法的绝对法律保留原则，从而对公民担任公职这一基本政治权利构成了侵犯。参见沈岿：《关于提请对〈公务员法〉第二十六条第(四)项进行合宪性审查的建议》，载微信公众号“博雅公法”，2019年12月12日。而从文义解释来看，新修《公务员法》也只是规定失信自然人不能被“录用”，是对公权机关的指引，并未直接规定失信行为人“禁止报考”。显然，不论是《公务员法》修改之前还是之后，该规范性文件均违反了法律保留原则，构成了对公民政治权利的不当限制。

四、失信惩戒措施的合宪性控制路径

(一)从严限制信用地方立法位阶

目前我国社会信用地方立法的制定活动颇为频繁，但在现行立法法框架之下，部分地方立法主体进行信用立法有突破法定立法权限之嫌疑，而且一些立法内容诸如失信信息认定、失信惩戒措施的设置等对信用主体合法权益造成了不当限制。故对于社会信用地方立法先行应坚持审慎之态度，依当前我国立法法的规定，在国家层面的信用统一立法尚未出台时，为确保包括失信惩戒措施在内的社会信用立法内容合乎宪法精神与原则，应当从严限制信用地方立法层级，以省级信用地方性法规统领其他层级地方立法。即在省级社会信用地方性法规尚未出台时，各地立法机关无权就社会信用立法事项先行制定设区的市地方性法规以及地方政府规章，否则便有构成越权立法之嫌。除了不与立法法中关于地方立法权限范围的规定相抵触之考虑外，还有以下几方面的原因：一是社会信用省级地方性法规由省级人大及其常委会主导制定，质量较高。而其他层级的地方立法尤其是政府规章质量参差不齐，许多关键问题难以协调解决，且立法文本中政府部门利益化的倾向可能较为突出。正如学者所说“行政机关永远有追求其自身政策偏好、政策价值之意图与企图，而且在很多场合，行政机关可以遂行其愿。”(41)陈铭祥：《法政策学》，台湾元照出版有限公司2011年版，第107页。二是在尚无国家层面统一立法的情况下，省级地方性法规的出台可以为本行政区域内的社会信用法制建设提供充足法律依据，也有利于为公共信用信息管理、信用奖惩、信用修复等机制提供统一的制定标准。因此建议未来各地应以制定省级社会信用地方性法规为主，有效发挥其在当地的法制统领作用。实践中各省级信用地方性法规的制定也正在如火如荼的开展，这一趋势是值得肯定的。

(二)平衡社会信用立法的价值取向

失信惩戒措施作为社会信用立法中备受关注的组成部分，也是最见成效之基点。自然要受到信用立法整体价值取向的影响。正如庞德所言，价值问题虽然困难但却是法律无法回避的。(42)参见庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。所谓立法的价值取向，是指一部立法所体现出的能被社会普遍认同并加以追求的价值理念、普遍原则等，其主要包含以下两方面内容：首先是立法者欲通过制定该法律文本达到何种目的或追求何种社会效益；其次是当立法追求的多个价值理念发生冲突时如何抉择。(43)参见吴占英、伊士国：《我国立法的价值取向初探》，载《甘肃政法学院学报》2009年第3期。

正如有学者所言“宪法核心理论应为以人性尊严与以人之基本价值为内容的基本权利之保障，以及为保障此宪法秩序所必要的宪法基本原则。”(44)转引自龙晟 ：《宪法核心理论刍议》，载《法治论丛》2011年第3期。我国宪法也将“尊重和保障人权”作为公民基本权利的一般性、原则性条款，这一理念应当在立法中尤其是涉及运用公权手段限制公民基本权利的法律中得以贯彻。含失信惩戒措施在内的社会信用立法作为创制性的立法，必须树立正确的立法价值取向，否则理念上的偏差会对信用法律制度的整体运行造成不利影响，不仅会影响自身的立法实效，也会严重阻碍社会信用治理的法治化进程。因此社会信用立法应当基于立法目的条款这一载体的指引，树立科学的、符合法治精神的立法价值取向，并将其渗透到每一条款中。

当前我国社会信用地方立法中对于立法目的条款的表述，大致可以归纳为以下几个方面：1.社会信用监管视角，也即首要目的：包括加强社会信用管理，规范社会信用信息的归集、披露、使用，维护社会信用信息安全，实现社会信用信息资源共享等；2.信用主体权益视角：即通过信用立法保障信用主体合法权益；3.经济视角：即降低市场交易成本，完善社会主义市场经济体制；4.社会治理视角：即通过信用立法创新社会治理机制，以及增强诚信意识，营造社会诚信环境，提高社会信用水平等。而从立法内容来看，地方立法普遍更为重视加强社会信用监管与社会治理这两大立法目的，也正因为如此，社会信用法治建设中公权力行使的限制与信用主体合法权益的保障往往处于被忽略的状态。因此为平衡社会信用立法的价值取向，除赋权公权机关加强信用监管、创新社会治理外，还应当兼顾信用监管中公权力的规范行使以及信用主体合法权益的保护，如果在社会信用立法中公权力不受限制，只会更多的锲入私权领域，严重减损信用主体合法权益。(45)参见袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，载《行政法学研究》2019年第1期。易言之，社会信用立法不仅是赋权法，还应当是限权法。此外，社会信用立法不同于一般的行政法律，其兼涉公私法的特色尤为突出，且社会信用法律关系涉及政府、社会、个体三方，不可偏废。是故不仅失信惩戒措施乃至社会信用立法整体均应坚持社会本位原则，正确处理政府、社会与信用主体之间的关系，合理配置三者的权利(力)、责任、义务，既要避免漠视信用主体权益，也要保障信用监管机关管理、引导、监督作用的发挥，实现公权行使与私权保护之间的平衡，同时还应致力于提升社会信用水平这一根本立法目的。

(三)澄清行政性失信惩戒措施的法律性质

失信惩戒措施种类繁多，但法律性质存在争议的主要集中于行政性失信惩戒措施。欲分析行政性失信惩戒措施的法律性质，有必要先对种类繁多的行政性失信惩戒措施进行类型化处理。一般而言，行政性失信惩戒措施可以粗略分为基础性惩戒措施与非基础性惩戒措施。所谓基础性惩戒措施即将失信主体纳入失信名单，此为其他惩戒措施的前提与基础，只有失信主体被列入失信名单并经公布，才会被施加后续性的措施；而非基础性惩戒措施自然是指除纳入失信名单之外的惩戒措施。本文基于此标准并进一步整合，将行政性失信惩戒措施分为以下五类(详见表1)。

表1 行政性失信惩戒措施的分类

首先，加强管理类、限制高消费和不予授益类措施不能构成行政处罚。从概念来看行政处罚是指“行政主体对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为人给予法律制裁的具体行政行为”。(46)方世荣、石佑启：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第217页。其针对的是未构成犯罪的行政违法行为，会对违法行为人的权益造成直接性的实质减损。而且行政处罚以对行政相对人的惩罚为目的，并非为了督促违法行为人履行义务。综上，行政处罚最为重要的特征是对于行政相对人的惩罚性、制裁性。加强管理类、限制高消费和不予授益类措施均不具有种该特性。其中，加强管理类措施如在行政许可中对失信主体重点审查、日常监管中加强检查等并不能影响最终的行政处理结果，只是会向外界呈现一种事实状态，故只能将该类惩戒措施归为行政事实行为而非行政处罚。所谓行政事实行为是指其“不以产生或追求某种法律后果为目标，其关键在于产生一种事实上的效果”。(47)章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第218页。此种事实效果是行政事实行为的核心(48)参见王锴：《论行政事实行为的界定》，载《法学家》2018年第4期。，并不会对行政相对人的权益产生实质减损。限制高消费也不等于罚款，未减少失信主体的财产，只是限制其不合理使用，故而亦不属于行政处罚。不予授益类措施如限制授予荣誉等并未直接剥夺失信主体既有的荣誉奖励，只是未对失信主体授给荣誉奖励。限制享受行政便利、限制享受行政补贴等措施只是以行政相对人之信用状况作为行政主体的裁量因素来决定是否给予其一定利益，且此种利益并非法定必须授予之利益。是否授予相对人由行政主体决定，只有行政相对人符合正当条件方能被授予，而失信主体因其失信行为未能达到既定条件，自然不属于惩罚。综上，这三类惩戒措施并未直接减损失信主体的合法权益，且实施这些措施并不是出于惩罚的目的，只是为了敦促失信行为人履行法定或约定义务，故以上三类惩戒措施并非行政处罚。

其次，将失信主体纳入失信黑名单这一基础性惩戒措施应当构成行政处罚。有学者从行政过程论的角度出发将行政“黑名单”划分四个过程：拟列入行为、列入行为、公布行为、惩罚行为。(49)参见范伟：《行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析》，载《政治与法律》2018年第9期。具体到失信惩戒措施中，失信名单也涵盖这四个过程。前三个行为都可归为公共信用信息处理过程，而信用信息处理之后便是惩戒措施的实施。公共信用信息的处理阶段并不会对失信主体的权益造成实质性的减损，但是失信名单一旦公布，便会对失信主体的名誉和形象产生不利影响，而且伴随着“黑名单”的公布，往往会有失信联合惩戒措施的出台。失信黑名单惩戒措施应当属于行政处罚中的申诫罚。所谓申诫罚又称声誉罚，是指“行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉等施加影响，使其在精神上产生一定压力，以示警诫”。(50)周佑勇：《行政法原论》(第3版)，北京大学出版社2018年版，第285页。修改后的行政处罚法中规定了警告、通报批评这两种申诫罚。而从概念定义来看，失信黑名单这一惩戒措施完全符合申诫罚的实质特征，与警告、通报批评一样，都是行政主体通过公示于众的手段来减损相对人的声誉，对其产生一定精神压力，甚至失信名单的公示范围还要远远大于警告和通告批评这两类法定的申诫罚，故理应属于行政处罚。

最后，限制或减损资格权益类惩戒措施也应当构成行政处罚。修改后的行政处罚法已经将限制从业、限制开展生产经营活动和降低资质等级纳入法定行政处罚种类。由此可见，限制资格权益类行政性失信惩戒措施作为行政处罚的法律性质已较为明朗。该类惩戒措施对失信行为人的资格和权益的限制带有明显的惩罚性，实际上已经构成对失信主体的能力罚、资格罚，即限制或剥夺失信主体某种行为能力或资格。因此限制资格权益类惩戒措施是对失信主体权利与资格的实质性减损，对失信主体的不利程度最为严重，应当被归为行政处罚。

(四)失信惩戒措施的设定需遵循法律保留原则

法律保留原则主要是对失信惩戒措施的设定主体及权限进行限制，失信惩戒措施会对失信主体权益造成减损，甚至有限制公民基本权利之嫌。(51)如有学者认为当前公共信用立法中的公共信用信息归集、评价、应用等活动会对公民的个人信息权益、人格权、平等权及其他基本权利产生重大的影响。参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期。我国《立法法》第8条和第9条只限定了“公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”必须由法律制定，对于其他基本权利并未涉及。但有学者认为，对公民基本权利的限制必须由法律规定或法律授权行政机关规定。(52)参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第109页。依此观点，凡涉及限制公民基本权利的失信惩戒措施必须由全国人大及其常委会通过法律设定，或者由法律授权国务院制定行政法规。然而，当前我国并未出台统一的国家信用立法，失信惩戒措施更多的存在于地方性法规、规章甚至是规范性文件之中。如果基于法律保留原则来进行检视，失信惩戒措施的合法性与有效性之间无疑存在着一定的张力，现有的信用立法也很难为之提供坚实的法律依据。因此，一方面应加速国家统一信用立法的出台，为失信惩戒措施的实施寻求更为充实的上位法依据；另一方面，地方信用立法在设定失信惩戒措施时，也应在各自的职权和裁量范围内进行自主创设，至于超越其职权的惩戒措施应尽量是对上位法和政策的援引，从而避免没有法律依据的自主创设。(53)参见李振宁：《信用惩戒的特性和运行机理》，载《中国市场监管报》2019年9月10日，第004版。

(五)失信惩戒措施的实施需恪守比例原则

1.失信惩戒的目的需具有正当性

失信惩戒措施最为突出的是惩罚功能，但惩罚本身不是目的，只是手段。失信惩戒应当以提高社会诚信水平作为其合宪性目的。(54)参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期。即通过合理限制失信者的权益促使其纠正失信行为，履行法定或约定义务，进而警示社会公众，最终营造公平诚信的社会环境，建立健全社会信用体系。然而，目的具有正当性并不意味着为了此目的公权机关可以对失信主体采取任意的惩戒措施，即还需进行手段与目的之间的衡量。

2.惩戒手段应具有适当性、必要性

在确认惩戒措施的目的具有正当性之后，下一步需要考虑的是，惩戒措施是否具有“适当性”。即合目的性，其要求所采取的惩戒措施能够促成提升社会信用水平之目的即可，此时无需考虑是否对公民基本权利造成了过度限制。从实践来看，现有失信惩戒措施的实施的确卓有成效，这一点是毋庸置疑的。但这并不代表失信惩戒措施必然都具适当性，由于目前公共信用记录范围的泛化，导致公共信用信息的归集与评价可能无法真实反映信用主体的信用状况。(55)例如江苏省政府出台的《江苏省租赁住房治安管理规定》规定出租人未能在规定期限内申报登记信息的，将被处罚并记入信用记录。对于出租房屋登记，我们似乎很难将之与信用挂钩。此种情况下，失信惩戒措施即使再严厉、再有效也无助于社会信用水平之提升，反而会让社会公众对失信惩戒措施乃至社会信用体系之建设产生极大的困惑与误解。故未来信用立法有必要尽可能地明确划定公共信用信息尤其是失信信息的归集范畴以及失信惩戒措施的适用范围，如此方能使失信惩戒措施与社会信用建设更具合理关联。

必要性原则要求在能够达成目的之手段中首先应当选择 “相对损害最小的手段”。即在多种方案中选择对权利主体权益损害最小、最具有合理性的方案。(56)参见刘权：《论必要性原则的客观化》，载 《中国法学》2016 年第 5 期。从地方信用立法的经验来看，应当依据失信程度将失信主体分为一般失信和严重失信两种类型，同时对惩戒措施进行分级分类管理。作为一种规制工具，失信惩戒措施应当符合“执法金字塔”模式，该理论要求首选使用干预程度较低的规制手段，只有此类较为低级的规制手段无法实现目的时，才能逐级提升规制措施的严厉性。(57)John Braithwaite，The Essence of Responsive Regulation,University of British Columbia Law Review 44U.B.C.L.Rev475，475-520(2011).基于此理论，应当根据惩戒措施对当事人造成限制程度的轻重，将失信惩戒措施分为警示措施和限制措施两类，分别对失信程度不同的信用主体采取不同内容、渐进升级的惩戒措施，只有当警示措施无效时方能施以干预程度更高的限制措施。惩戒措施清单一旦确定，就具有法律效力，执行部门不得随意增加或减少，不得升级或降级采取惩戒措施，不得因不合理的因素采取差别化惩戒措施。除此之外，还应保证惩戒措施适用的一致性与统一性。目前，各地社会信用立法中存在一种乱象，即对什么样的失信行为应采取惩戒措施，以及采取何种惩戒措施并没有统一的标准。(58)《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号，2019年7月16日发布)对此问题也有涉及，该指导意见明确提出要 “依法依规建立联合惩戒措施清单，动态更新并向社会公开……建立健全全国统一的信用监管规则和标准，……抓紧制定开展信用监管急需的国家标准”。简言之，针对相同的失信情形，则应采取相同的惩戒措施。如果因地域不同未对同种行为给予相同的处理，则不符合比例原则中的必要性要求，会影响失信惩戒措施的实施效果。(59)参见卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 212 页。当然该问题的解决与否，一定程度上并不依赖于地方信用立法，而是更大程度上取决于将来国家层面出台的社会信用立法能否建立起统一的失信行为认定与惩戒机制，并在各地得以良好实施。

3.对失信主体权益的限制与保护之法益不得显失均衡

“狭义比例原则”涉及采取之手段对私权主体造成的限制与所欲达成之重大法益之间的价值衡量，要求私权限制程度与受保护的公益不得显失均衡。失信惩戒措施以加强失信行为的规制、提高社会诚信水平作为其正当目的，此为该项机制所欲实现的重要公共利益；而部分失信惩戒措施则对失信主体的人格权、平等权等基本权利均有减损，具有严重的法益侵害性。二者孰轻孰重，立法者需加以慎重考量。

关于如何权衡欲保护之公益与受限之私权，很难做出精准的量化判断，但是或许可以设计一个较为明确的实施标准以供参考，从而方能确保相关立法不至于违反狭义比例原则的要求，对私权造成不必要的过度限制。私以为这一实施标准可从以下两方面着手：首先需要明确的是为了保护何种公益，需要上升到通过限制公民基本权利这样严峻的手段来达至目的？这样的公益显然不能是一般性的公共利益，而应当属于“重大且迫切”之公共利益，其中“重大”是指该公益对于社会而言具有非同一般的重要性，“迫切”是指对该公共利益的保护具有急迫性。目前政府似乎将失信惩戒看做社会治理的“万能钥匙”，其适用范围不断延伸，此种以解决社会治理难题为目的之公益显然难以符合重大迫切之标准，因为失信惩戒措施并非社会治理的唯一规制手段。那么失信惩戒措施所追求的提高社会信用水平这一根本性目的是否属于重大迫切之公益呢？当前我国失信问题频发，已不仅表现在传统的经济领域，甚至深入到社会治理领域与公民个人道德领域。且失信惩戒措施作为信用监管体系中最具威慑力的规制手段，与提升社会信用水平具有紧密关联。故相比促进法律执行、解决社会治理难题，将提升社会信用水平作为失信惩戒机制背后的根本公益更为符合“重大且迫切”之标准。其次，为了保护“重大且迫切”之公共利益，需要对公民基本权利进行必要的限制，但是此种权利的限制本身也有其界限，即所采取之限制手段应当合乎“必要且从严限制其使用范围”之要求。具言之，对于失信惩戒措施的运用，尽管是出于提高社会信用水平之初衷，可以对失信主体的合法权益进行必要限制，但是需注意的是此种限制不能给失信主体带来过重的负担。从失信惩戒措施的运行现状来看，对公民基本权利的限制过于严厉，甚至惩戒措施的承受者已经不再是单纯的失信主体自身，还牵涉到了失信者亲属，譬如有的地方出现了失信者的子女因直系亲属的失信记录而被知名高校拒绝录取。(60)《儿子考上知名大学，差点因爸爸的这个行为无法被录取》，载澎湃网2018年7月12日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2258456。实践中这些现象的出现恰恰证明了失信惩戒措施走向了异化趋势，有违现代法治精神，故有必要首先明确“责任自负”原则，即失信惩戒措施只能施加于失信主体本身，不可牵连无辜，其次应当对失信惩戒措施的种类及适用范围加以严格限制。此外，失信惩戒措施是否是提升社会信用水平的唯一之道？这一问题值得我们慎重思考，有学者认为当前我国失信问题严重的一大原因在于执法不严导致法律被虚置，威慑力不足，而失信惩戒措施一定程度上是在为怠于执法兜底。除失信惩戒之外，还可选择提高执法效率、完善相关配套制度等手段来治理失信现象。(61)参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期。这未尝不失为另一种社会信用的规制路径，但需要注意的是，选择其他替代措施时也应符合必要且从严限制的要求，即进行“限制的限制”，以防对公民基本权利的保障范围过度侵入。

结 语

实践中，失信惩戒措施的泛化与滥用对信用主体权益保障产生了消极影响，甚至超越了公民基本权利限制的合理边界，随时可能会偏离社会信用法治化的建设方向，从而导致失信惩戒措施在一定程度上面临着合宪性危机。囿于失信惩戒措施与宪法原则精神的背离，应在明晰失信惩戒措施的法律性质、平衡失信惩戒措施乃至信用立法整体价值取向之基础上努力纠偏；从严限制信用地方立法的层级，基于法律保留原则、比例原则等公法原则对失信惩戒措施的设定与实施进行必要的改进，最终在依宪治国的根本遵循下，确保社会信用法治化进程助推国家治理体系与治理能力现代化建设。