法理概念的三个维度*
2022-08-16杨春福
杨春福
(东南大学法学院,江苏 南京 210096)
引言
张文显教授在《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中提出，法理是法治中国的精神内核，是法学体系的核心概念，法理应当成为法理学的中心主题和法学的共同关注，并呼吁我们迎接“法理新时代”。[1]在这之后，法学界同仁积极推进“法理研究行动计划”，随着研究不断深入，大家越来越感到需要对法理这一概念本身作出界定。①有学者认为，在当下法学研究的话语中，尚没有一个统一的、精准的关于“法理是什么”的抽象定义，但在具体问题上却往往能获得一个关于“什么是法理”的描述或一个关于“是或不是法理”的判断，尽管这种描述与判断的集合未必能周延地表述出“法理是什么”的全部内容，但是，至少使我们并不疑惑法理的存在。[2]法理是一个复杂的概念，这种复杂不仅体现在本身涵义的丰富性，还体现在存在形式的动态性与关联维度的广泛性。因此对法理概念的剖析，应突破仅将其作为一个法学概念的研究桎梏。采用多维度的研究视角，对法理进行多层次分析，可能会发掘出一个完整全面的法理概念。
一、法理概念的历史学维度
概念的产生与发展是一个历史的范畴。概念是对客观事物的反应，影响概念形成的因素会随着特定时代事物的变化不断地改变。概念同时也是人类认知理性的表达，认知条件同样会受到历史的进程的左右。因此法理是一个历史概念，对法理概念的层次分析要先清楚法理概念的历史意涵。
(一)法理概念渊源的历史重溯
当前学界在追溯法理的渊源时，普遍以东汉史学家班固所撰的《前汉书》作为原始资料。《前汉书》第八卷载“孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能,至于技巧、工匠、器械,自元、成间鲜能及之,亦足以知吏称其职,民安其业也。”[3]P169但多数文章并没有直接引用《前汉书》原文，而是援引以这条史料作为依据论证的文献，其中被引率最高的文献是张文显教授发表的《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，张文显教授在其中指出《前汉书》中的法理是与法学相关的概念的首次出现。但在后续学术论文的引用研究中，大多都忽视了“与法学相关”这个限制条件，错误地将该史料当作中国历史已知文献中最早出现法理一词的论据。
对汉语词汇的历史分析，可对词语构成形式、词义和词用三条进路历史沿袭进行研究。因此若要对法理的词源学进行相对完整的考察，应从法理的词语构成形式起手，以免失漏。仔细梳理东汉以前的古籍文献可以发现，在西汉文学家刘向所撰的《古列女传》中法理一词被使用，“文伯之母，号曰敬姜，通达知礼，徳行光眀，匡子过失，教以法理，仲尼贤焉，列为慈母。”[4]P36这是目前能够考据到最早的法理以词汇的形式在文本中的运用。此处法理的涵义，可从语素“法”与“理”分别解释。“理”在古汉语中有雕琢加工、治理、管理、纹路、原则、道理等不同的义项，根据文义易得该处的“理”为道理。而“法”在众多义项中，符合此处文义有标准法则和方法做法两种释义。两者与“理”构成词汇均可解释，但两者在语义的倚向却有所不同。译为(为人或与人相处)的法则道理是强调规律性，即宏观层面的原则。译为(做人做事)的方法道理则侧重技术性，即中观或微观层面的规则。史料距今久远，虽然难以考证作者精确的涵义表达，但从两个层面的解释均可发现此处的法理是以“理”为中心语素，“法”围绕“理”构成偏义复词，法理的涵义指向为“理之法”。
(二)法理概念涵义的时代转向
自西汉法理成为汉语文本中的语汇始，在之后的朝代使用次数渐渐增多起来、涵义也呈现多样化。撰于东汉的《前汉书》所载“法理之士”，是法理初次以与法律相关的概念出现。而后在刘珍所著《东汉观记》中载“明帝以其明达法理,有张释之风,超迁非次,拜廷尉。”[5]P81以“明达法理”的词组形式出现。这两条史料中法理的涵义为司法机关、司法活动、司法技能。同样成书于东汉的《论衡》，对法理有着不同的涵义适用。“而操行清浊亦有法理，贵贱贫富命也，操行清浊性也。”[6]P48此处法理的涵义为原则道理，与前文所述的《古列女传》中表述的涵义相近。从西汉至晋，法理一词主要以这两种涵义被使用于文本语言之中，未发生较大变化。
直至南北朝时期，法理的语域(Register)由世俗领域拓展到宗教领域。②法理的语域变化与当时社会文化变革有着无法割裂的关联。该时期佛教传播发展呈现鼎盛之势，在佛教兴起的背后有其深刻的社会文化动因。究其主要原因可归纳为四点：1、战乱纷繁，时局动荡，群众信仰佛教寻求精神慰藉。2、“玄风”正盛，以玄学理论阐释佛教义理，易于得到社会的普遍认同。3、统治阶级宣扬佛教理念，用以舒缓被统治群体的抵触情绪，稳固政治统治地位。4、多民族融汇、文化交流密度增加，促进佛教传播。故而在群众基础、文化基础、政治基础、传播基础等多重因素的促动下，形成了“僧尼大众二百万矣, 其寺三万有余”[7]之景象。佛教的兴盛使佛教经典的翻译活动达到高潮，“东晋、南朝时期，南方佛教处于重要的发展阶段，南方无论是佛经的翻译，还是佛理的探研，都很兴盛 。”[8]P78以南北朝时期佛教文化交流重地河西地区为例，“河西僧人在南朝除了译经之外，还有 ‘注经’‘ 疏经’的。”[5]P78对佛教经典的翻译与注疏活动，使法理被运用在宗教文本之中。”“论明法理，当仁不让，岂得顾惜，众心以天竒趣耶若。”[9]P160“佑定以方等固知三宝常住。常住之法理无兴灭。兴灭之来乃世缘业耳。晨离西隐不害千光之恒明也。”[10]P161“故常住之法理，不可得，不可取舍。”[11]P387以上史料均出自南北朝时期的宗教典籍，法理的涵义由世俗之“常理”扩展到宗教之“教理”，法理的语域变化引发了语义的变化，语义变化可表征为原有词汇中心语素的转移。以上文献中的法理指佛理，即佛法中的原理或道理。因此法理的中心语素由汉代的“理”转为“法”，法理的涵义指向也由“理之法”向“法之理”转变。
法理在宗教语域所发生的中心语素的变化是形成现代法理概念的语素结构的基础。由此法理一词涵义逐渐从教法之理移用至法律法令之理。③“臣闻匠万物者以绳墨为正，驭大国者以法理为本。是以古之圣王，临朝思理，远防邪萌，深杜奸渐，莫不资法理以成化，明刑赏以树功者也。”[12]P342此中的法理概念已不仅代表具体的法律规范，更指向了律令背后的法律价值；“今准敕除削绞死罪,唯有四刑。每有思虑,须降死刑,不免还许斩绞。敕律互用,法理难明。又应决重杖之人,令式先无分析,京城知是蠧害,决杀者多死;外州见流岭南,决不至死。”[13]P1719此中的法理义指适用法律的原理和依据；“蕴亦机辩，所论法理，言若悬河，或重或轻，皆由其口，剖析明敏，时人不能致诘。”[14]P1109此法理指法律背后经义的理论基础，为可辩论的法律理论。结合以上史料可以发现，自魏晋南北朝至唐，具有“法之理”语素从属逻辑的法理一词，从宗教语域渐渐推及到了世俗语域，用以表示司法原理或法律背后的意旨、道理。
宋朝是中国古代法制成就发展的顶峰，法理被运用到法律范畴的诸多方面。“事无巨细，必以人情法理亲为拟定”[15]P2“夫何大吏,蔑弃法理?逮于都邑,滥用笞箠。典听朕言,式克钦止。”[16]P41“戊戌,置六科以举士。一曰文章典雅,可备制诰。二曰节操公正,可备台谏。三曰法理该通,可备刑谳。”[17]P36以上法理的涵义包括司法技术、律法的仁爱精神、裁判依据等。宋在承继前朝法理涵义的基础上，进一步丰富其内涵。[1]宋朝社会经济的转型发展，理学流派的不断涌现，律法制度的功能需求增大等因素，使宋代法理意涵显现出认知理性和形式逻辑理性的意味。[18]据不完全统计，自西汉至宋以前，法理一词在古籍文献中出现次数之和仅仅约为宋朝的73.8%，可见法理在宋朝的使用频数达到了前所未有的高度。法理在此期间使用量增加、适用范围扩大、功用意涵丰富。而后法理一词在明、清古籍出现次数中虽多于宋，但绝大多数仍沿用宋及前朝运用的涵义，故不赘述。
图1 法理一词在古籍中出现的频次——以朝代划分(数据来源：中国基本典籍库、鼎秀古籍全文检索平台)
至此法理历史涵义的嬗变脉络得以清晰的展现。大体可分为五个阶段：1.西汉法理首现，“法”与“理”构成中心语素为“理”的偏义复词。2.东汉出现“法理之士”，法理表现出与司法相关的涵义。3.南北朝时期，法理的语域变化引发其中心语素的换位，涵义指向由“理之法”向“法之理”转变。4.南北朝至唐，“法之理”涵义在法律范畴的普遍适用。5.宋至清，法理涵义的多样化发展。这五个阶段还原了法理概念历史变迁的轨迹。通过考察其历史起源和涵义流变，可发现每种法理涵义的形成都是经济政治文化等多种因素综合作用的结果。
每个历史时期有其独特的时代精神，这种精神从萌芽到成熟、从兴起到衰落，都伴随着巨大的时代张力。法理概念就是时代精神的表征形式之一，允洽的时代张力使其得以延续。当张力过载会撕碎在该时代精神下的产物，当张力消失则会因撑持不足被淘汰。之所以法理能够穿越历史的烟尘依然传递内容、信念与价值，是因为作为历史概念，其有着相对稳定的外壳。历史维度下的法理表现为对所处时代精神的响应以及对时代张力的化解。
二、法理概念的语言学维度
概念是反映对象特有属性或本质属性的一种思维形式，思维形式具有普适性，而非一时一地所指向的涵义的统合。[19]P146中国古代社会与现代社会的经济结构、政治制度、意识形态等方面均发生了巨大的变动与革新。中国古代法理概念是传统社会范式下的概念，是中国封建法制时期的产物，具有所处历史时期的价值倾向。虽然中国古代法理涵义丰富、意蕴深邃，为现代法理概念提供了语词形式的“外壳”以及部分内涵，但其与现代法理概念仍有着相当大的区别。法理作为一个词汇，若要对其现代与古代的概念、涵义、性质等基本要素进行比较分析，针对法理的语言学维度进行深入探究就显得尤为必要。
(一)法理概念的认知路径——从法理学到法理
近现代汉语对法理一词的使用，除从古代法理概念承继的语义之外，以法学学科中的法理为使用量最高的新义项。现代法理一词常与法理学联系起来，在法学学术研究范畴常以法理指代法理学，法理用以表示学科门类的固定名词使用。对现代法理概念的探究，离不开对法理学涵义的讨论与思考。
法理学一词在中国的出现，可追溯至康有为于1897年发行的《日本书目志》。在介绍法律门类的法理学书目时使用，并列举了日本的法理学相关论著，如《法理学》《法理学从书》《法理学讲义》《法理学泛论》等[20]P144。康有为对这些著作中所含的「法理学」日语词汇，直接将源语转用至目的语，不加翻译。所以想考察法理学中“法理”的概念，就要追索日本学者从何处、何种语言进行的翻译，找出对译语的涵义。
日本法理学一词的使用，“目前，学界的共识是，汉字文化圈中‘法理学’这一名称最早是由日本学者穗积陈重1881年在东京大学开设‘法理学’课程时提出的。”[21]P177在此之前，日本学界普遍将法理学称之为法律哲学。穗积陈重在其著作中说明了如此译法的原因，“若为‘法论’,闻之有训诫之嫌,佛法之感,且余不喜欢以‘论’字表学名,故将其改为‘法理学’。余尝欲译Rechtsphilosophie为‘法律哲学’,然言及哲学,世人多限于形而上学(Metaphysics),故各学派之人教授此学科皆选无争议之名称,遂成法理学。”[22]P142穗积陈重认为法理学的涵义，“即法理学者,关于法律现象根本原理之学也。(Spirit of the law,esprit des lois,Geist des Rechts)”[23]P4但对于法理的涵义，并未作过多阐释。他认为以法理学的名称，可以避免世人对jurisprudence仅是指法律之形而上学的误解，法理学是从学科内涵与独立性的角度考量而得出的译法。相关学者认为穗积陈重所翻法理学的源语，主要有两个来源，一是上文提及的Rechtsphilosophie；二是奥斯丁实在法意义上的jurisprudence。[24]P5根据学者对其代表作《法窗夜话》中的考证，穗积陈重是将西语中的jurisprudence翻译成日本的「法理学」。[21]P177因两者均是由拉丁语iurisprudentia翻译或演化而来，遂择西方学界普遍认同和广泛运用的jurisprudence做词源及涵义分析。
语源学上，jurisprudence源于晚期拉丁语iurisprudentia,由前缀iuris+(权利、法律)与prudentia(知识、预见)构成。jurist(n.)是iuris的属格变化，早在15世纪中期，被用来表示从事法律的人，后演变成法律和权力的涵义。prudence(n.)在13世纪前作为姓氏，14世纪中期表示智慧、远见，后多沿用这两个涵义。14世纪晚期，出现了第二种涵义为知识、科学，jurisprudence是在此义项的基础上形成的词汇。关于jurisprudence的涵义，早在公元534年著名的
(二)法理概念的创生与融合——诠释学困境分析
法理的涵义可通过源语与目标语对位翻译的方式得出，即将法理学与jurisprudence进行对应互译。法理学是由“法理”和“学”两个语素构成，两者分别进行翻译。法理学的“学”容易解释，即指学科或科学(subjectorscience)。法理一般翻译为“legalprinciple”“theoryoflaw”“juridical”“principleoflaw”等。而将法理放置在“法理学”中进行翻译，却在西方语汇中难以找到涵义匹配的语词。此现象在翻译学上称之为不对等性，“法律体系和社会制度的不同是造成法律术语不对等的主要原因。”[31]P35由于法律和社会制度乃一国或地区特定物质经济条件的反映，所以对于法律术语的翻译，应忠实表达特定法律的文化传统和精神气质。一般性翻译在出现不对等的情况时，可采用注解式翻译、创译、直接音译等多种方式。但对于重要的法律术语和法学概念的翻译出现不对等情况时，注解式翻译因其具有细致解释的特点，被作为主要翻译方式。④jurisprudence是法学研究领域的重要概念，对其进行翻译应秉持详尽阐释的态度。“法理学”作为日本学者首次翻译的概念，却对语素中法理的概念没有进行深入论述，显然不符合学术常识。还有一点值得注意，在田夫所发表《法理学与法学通论的关系——以近代中国对日本学说的引进为中心》一文中，提出了对日本学界关于jurisprudence译法混乱的问题。[24]P5对于翻译后的“法理学”“法学”等词语，难以考究其想表达的本意。造成日本学界对法理的涵义阐释不深入以及法理学相关术语翻译芜杂的原因，存在多种可能性。其中可能包括日本「法理」词语来源而引发的诠释学困境，此问题有两个方面。
其一，日本法理词语来源。法理一词并非日本本土词汇，而来源于中国古代。首先，“上古之世，未有文字，贵贱老少，口口相传，前言往行，存而不忘。”[32]P3日本上古时期是没有文字的，纪事完全依赖口头传承。已知日本正式的文献记载始于《古书纪》与《日本书纪》，两者分别成书于和铜五年(公元712年)与养老四年(公元720年)。[33]P23成书时间远晚于法理一词在中国《古列女传》出现的时间(约成书于公元前20-18年)。其次，日本文字的创造演化对中国文字的依赖程度较大。中日在古代始终保持着密切的文化往来，以上述两本“记纪”为例，其中文本语词大部分借用中国古代典籍之文字。最后，日本的法理与中国古籍中的法理字形完全一致。以上三点，从成词时间、借用历史、字形结构可判定日本的“法理”源于中国古代，是对中国古代法理的语词借用。
其二，来源引发的诠释学困境。对一词语进行解释，首先要掌握单独词素的基本涵义，其次要把握该词下的词素的特有涵义，再次要对词语中的词素构成逻辑有关联性的认知，最后将词语设于提取的语境中去理解。完成了以上步骤之后，才可能对词语进行较完满的阐释。语言学家葛本仪教授认为“造词时的思维规律的可理解性，就赋予了构词规律的可分析性，……词素之间的逻辑关系反映在构词上，就不可能形成一对一的简单吻合，而是表现为一种错综复杂的对应。”[34]P65法理一词并非日本原生词汇，日本学界对其词素和构词逻辑有认知难度。法理一词不同于一般名词，其词素“法”与“理”为中国古代重要的文化意象，传达了古代中国的民族精神与气质。欲对法理涵义有深刻的理解，需要对中国的政治体制、法制文化、礼教伦理等有相当程度的了解。因而，对法理涵义的模糊认知，是造成对其解释不清和适用困难的诠释学困境的主要原因之一。
基于以上日本学界对法理概念的借用与转译情况可知：第一，日本学者在使用法理合成“法理学”一词时，并未细究法理概念之涵义，而是将其作为某一学科的专有名词。第二，日本学者是想通过重新定义的方式，本土化解释法理和法理学，以统合jurisprudence的广阔的外延。第三，采用法理一词的词素结构，即“法之理”的构词逻辑，构造新词“法理学”来表达法理之学或法之理之学的涵义。无论是哪种翻译思路，都是建立在法理一词的涵义、语素结构等基本词语要素的基础上进行变造，客观上也都为法理增添了新的涵义和适用领域。在法学学科层面上，使法理成为了一个新创生的语词。
当法理被重新引回到中国，以原有涵义与新生涵义并用。近代以来，中国受到西方政治文化、民主自由思想的影响，社会价值风向发生相应改变。法理作为时代精神之产物，法理概念之内在精义也在发生变动。随着社会对法的功能需求增大、对法的价值认知的加深，法理学学科的研究热潮也渐渐兴起，“今日法理之学,日有新发明,穷变通久,气运将至。”[35]P2225在此之后，现代法理概念的内涵基本成形。新中国成立后，法理概念一度受到苏联法学模式的浸染，淡化理论法学的作用，对法理学的研究稍有停滞。但并未影响法理的涵义表达，作为一般语境下的法理和法学学科的法理仍表示原有的涵义。随着十一届三中全会的召开，法学研究领域产生了新的变革和研究思潮，“在法学研究和法制建设实践中，以往观念更新和制度变革所取得的进展和成就，归根到底是党的解放思想、 实事求是的思想路线指引的结果。”[36]P4法理学从研究主体、研究群体、研究范畴乃至研究范式都发生了重大变化。法理的涵义更加丰盈且具体，法理概念在承继古代、近代法理涵义的基础上，融合了新的时代精神，形成了现代法理概念。
回溯法理一词近现代的涵义变化情形，可知现代的法理一词是典型的日源回归词。所谓回归词，又称为回借词，是指“本民族的词被外民族借用，后来又回到本民族，这样的词叫做‘回归词’”。汉字连同汉语的词素一起被外族借去，当汉人再把它们拿回来使用时，即使构成词的词素有所改变，由于所有的词素都是汉语的，也依然可以称为‘回归词’，至少是‘回归词素词’” 。[37]P383法理词语的回归轨迹大致是：中国古代(源词)——日本古代(借出)——日本近代(转译创生)——中国近代(引回)——中国现代(融合)。这一回归轨迹不仅显示了法理概念的时空流转，更重要的是展现了不同时空节点法理概念的演进的逻辑动态。在概念内涵的转向层面上，近现代法理概念主要历经了两个环节：一是日本用以翻译外文词汇，形成了概念的创生；二是中国引回后，将其不同国家民族与不同历史时期的涵义进行了融合。法理在语言学维度可表达为以中国古代法理概念为涵义基底，以日本转译西语为创生进路，以中国近代词语的回引为融合契机，蕴含了西方法律思想、中国文化气质与时代精神的语言概念。
三、法理概念的法学维度
罗斯科·庞德在其代表作《法理学》(第四卷)第二十一章“权利”的绪论里，提出了何为法学概念的问题。经过比较论证后得出：“法学概念是法学家抽象出来的，其目的在于系统化和阐释法律秩序的各种现象，系统化和所释决策或者决定指导的权威性依据以及司法过程的运转。”[38]P33法理概念出现在法学学术研究和法律实践领域的各个层面，如法学学科中的法理、立法技术中的法理、执法原则中的法理以及司法裁判中的法理等。法理作为法学研究领域的“超级概念”[39]，其统合了法学理论与实践范畴的诸多子概念。因此对法理概念的分析也不应仅停留在语言学和历史学维度，还应回归至法学的维度，着重考察法理作为法学概念的意涵。
(一)本体论层面——法理是法律的合目的性
一个事物是什么？这个问题的提法拥有悠久的历史传统。可追溯至古希腊前智者学派时期，当时人类就产生了世界是什么的疑惑，泰勒斯、阿那克西米尼、阿娜克曼德等米利都学派学者给出了各种角度的回答。古希腊发展到智者时期，对于知识和行为的思考逐渐成为哲学研究的主流，也就是从这时期开始出现了关于人文概念的思考。[40]P45苏格拉底、柏拉图、亚里士多德在其遗留下的著作中，提出了正义是什么？善是什么？法律是什么？等一系列的问题。而问题探究的最终，都走向这个事物的概念是什么？将事物的探讨，从一阶上的交谈引到了二阶上的对概念的考察，[41]P90这就是最初的关于事物本体论层面的研究。肖建华教授认为：“本体论的建立为哲学奠定了基本的理论框架,哲学的主客体关系、思维与存在的关系,以及由这些关系而发生出的一系列哲学范畴都离不开本体论的建立,哲学认识论和方法论更是本体论的逻辑必然。”[42]P62本体论层面的研究是后续研究的基础，若要对某一事物概念进行深切剖析，本体论研究是无法回避的。传统本体论是超验的，其苛求超越时空的唯一确定性。[43]而法学是实践理性的产物，将法学概念放置在实在法体系之中去研究，避免陷入不可知论和虚无主义的陷阱。
法理指的是法律中所蕴含的道理或原理。这是我们最常说到的法理，譬如当我们说“这是否符合法理”“作出这样的判决有何法理根据”“要在法理上讲得通”等，其中的法理就是指法律中蕴含的道理或原理。法律中所蕴含的道理有着丰富的内在规定性。
其一，这里的法律主要指的是实在法。在这样的语境下所称谓的法理，是指实在法中所蕴含的法理，这样的意蕴往往运用于执法、司法、守法、法律监督的法治实践之中。在这个场合讲法理，就是为执法、司法、守法、法律监督寻找实在法中的理论根据，这乃是这一层次或层面的法理意义之所在。⑤
这里所指称的实在法，是一个广义的完整实在法体系，它不仅单指法律条文，还包含法律制度、法律部门、法律体系等。理解实在法中的法理，我们还需要注意另一个概念，即法律渊源或称为法律形式。学者依据不同立场所做定义与分类，划定了多种的法律渊源的概念与类型，罗斯科·庞德进行了较系统的归纳研究，他认为法律渊源具有以下五种被使用的含义：“第一种，它通常意指从分析法学的立场上称之为法律源泉的东西(比如常说的国王是正义的源泉),也就是法律规范之权威的现实来源，换句话说，即国家。奥斯丁就是在这种意义上使用它的。第二种，它通常意味着是权威的文献，构成一个法律体系之传统因素的理论和学说的发展基础。在民法法系里术语“Fontes iuris”就是在这种意义上使用的，德国法学家使用“Rechtsquellen”;对大陆法学家来说这个词义源于罗马法，对我们来说它们是权威的案例汇编。第三种，格雷(Gray)用“渊源”(source)表示原始资料，正如事实上的那样，包括成文的和习惯的,法官从中发展出判决案件的依据。第四种，这个术语通常意味着是一种制定规范的机构，从这个机构里形成的规则、原则或者概念，并通过立法机关或者司法判决赋予它们一种权威性。第五种，这个术语通常意味着相关著作，在这些著作里，我们可以发现法律规则以及表达这种法律规则的形式。”[44]P285
由以上可以发现这五种含义之间没有可类型化的逻辑，其中糅合了立法、司法立场的权威来源，书、原始资料、机构等存在形式，无法通过归纳推理来得到什么是法律渊源。凯尔森表示法律渊源是比喻性的模糊的概念，不具有实质价值。[45]由此可见，法律渊源是一个从内涵到外延都较为复杂的概念。
当前学界对于法律渊源的观点主要有两种立场，即立法中心主义和司法中心主义。持立法中心主义立场的学者，如周旺生教授，认为“法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物。这三项基本要素分别为:资源、进路和动因。”[46]P1立法中心主义是将法律渊源作为一个历史概念和学理概念进行研究的，以结构主义和分类的方法分析其类型、区别与成分。虽厘清了法律渊源的类型，解析了构成要素等，但尚未从根本上解决当今法律渊源的功能性衰退和作为法学概念的价值虚无的问题。而司法中心主义强调法律渊源的传承性、实用性、语境性。[47]将因司法适用而生的法律渊源，重新交还给司法。使法律渊源在法律发现的活动中发挥作用。
在司法功能层面，法律渊源是实在法体系中的理论依据，也就是法治实践中司法领域的法理。
“法律渊源不仅是一个描绘司法过程的概念,而且还是一个关于司法方法的概念。”[48]P1法律渊源在法律发现过程中不仅提供依据型法理，也提供方法型法理。所谓方法型法理，主要是指在司法适用时，对法律渊源逻辑关系的次序选择。从司法中心主义的立场来说，广义上的法律渊源指的是能够影响法官判决行为的各种因素。在这种意义上的法律渊源可分为正式的法律渊源与非正式的法律渊源。前者是指对法官的判决有约束力，而后者则有说服力。两者的关系可以描述为，第一，当一种正式的权威性的法律渊源即正式的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就不需要亦不应当再去考虑非正式渊源；第二，在某些罕见和极端的情形中，即适用某种法律的正式渊源同正义与公平中的基本要求，强制性要求以及占优势的要求发生冲突的情形下，可以适用非正式渊源)；第三，案件往往具有很多不确定性。当一项正式法律渊源表现出可能会产生两种相互矛盾或不确定性的法律命题时，就应当诉诸非正式渊源，以求获得一种最利于实现理性与正义的解决方法；第四，更进一步，如果正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源便理所当然成为强制性的了。[49]P396在不同法系的国家，正式的法律渊源和非正式的法律渊源有不同的表现。如在大陆法系国家中，正式的渊源有成文法典，如宪法、法律、法规等，非正式的渊源有判例、法理学说、习俗、公理等。而在普通法系国家中，正式的渊源有制定法、判例法，非正式的渊源有习惯、学说与情理、正义标准、公共政策、道德信念等。
其二，实在法中所蕴含的道理或原理，是蕴含在实在法律体系、法律部门、法律制度、法律条文背后的基本理论和一般原则。
中国出版的多本法律专业词典将法理一词译为principle of law[50]P675[51]P14、legal principle，[52]P551[53]P138这两个词对应的中文直译是法律原则。中国语境下最直观的法律原则，就是以各个部门法法条中的基本原则的形式呈现。如民法的基本原则：1.平等原则；2.自愿原则；3.公平原则；4.诚实信用原则；5.公序良俗原则；6.禁止权利滥用原则；7.绿色原则等。行政法的基本原则：1.合法行政原则；2.合理行政原则；3.程序正当原则；4.高效便民原则；5.诚实守信原则；6.权责一致原则等。这些原则通常又与人权、秩序、正义、自由、效率、和谐等法律的价值取向相一致。在诸多的法律价值中，人权是核心价值，自由、秩序、正义、效率等为基本价值。在人权与法律的关系上，法律要以人权为价值，人权要以法律为载体。习近平法治思想中“坚持以人民为中心”，这是一个政治命题，转换成法学表达就是“尊重和保障人权”。在法的价值体系中， 人权、自由、秩序、正义、效率等价值之间在静态上是等值的，但在动态适用上，却是有位阶之分的。“现代社会是多元价值共存并相互竞争的社会, 法律所确立的价值体系并不是体系完整、逻辑严密的整体, 而是各种利益相互博弈、妥协的结果。”[54]P11法律作为一种社会控制手段或社会治理方式，本身不是完美的，在立法上的价值取向、司法上的价值抉择等诸多方面，都存在着价值冲突的可能性。因此在法律实践中，对于法律纠纷而言，比较好处理的往往是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的纠纷往往是价值之间的冲突，这乃是因为价值是有位阶之别的缘故。价值冲突的表现类型有：公正与效率、自由与平等、自由与秩序、平等与效率等。
如自由与秩序的价值问题。所谓自由，从广义上理解就是主体的不受限性。不受限体现任何状态、任何情况下的不受限和意志、行为等各个层面的不受限。而秩序“就是事物组织化的状态。具体到社会,秩序就是社会组织化的存在和活动方式。和谐性、一致性、连续性、确定性等等,都是组织化的表现形式。”[55]P191从概念上看，两者价值冲突的焦点是对主体的限制。当前人类处于新冠疫情全球蔓延的背景下，自由与秩序冲突已成常态化问题。再如公正与效率的价值问题。两者是辩证统一的关系。在法学范畴，首先公正是效率的目的，没有公正的效率没有实际意义，法律价值是空虚的。效率是公正的存在表征，没有效率的公正无法被验证。这对矛盾的价值概念在法律实践中出现，以具体的法律规则为例。中国从2004年到2008年民诉证据规则发生了改变，要求法院在某些案件中必须主动去查明案件证据，这个变化提升了法院审判的公正性，但同时也增加了法院的工作量，降低了法院的工作效率；美国的米兰达规则(Miranda Warning)也体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。
法律不是价值中立的。法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。这种弹性机制，是对价值之间存在的紧张关系的纾解。价值概念自产生以来就具有矛盾性。首先，价值是表示人与各种对象之间需求和满足需求的关系，[56]P393人对客体的需求具有差异性，这种差异性是由主观因素主导，客观因素影响主观因素为辅的逻辑序位所决定的，个体主观差异是不可避免的。其次，法律层面的价值概念，要受到法的局限，包括法自身的局限性和法对价值的局限。同样是米兰达规则，在20世纪70年代后期美国有判例表明，对米兰达规则进行了限制。承认在特定情况下，公共利益安全优先于犯罪嫌疑人的人权。公正与效率的价值位阶在同一规则中，由于不同的利益考量发生了变动，可见价值位阶的弹性机制，始终处在动态变化的过程之中。价值位阶弹性机制的确定性是难以把握的。不同国家、不同时代、不同社会状态，法的价值取向、衡量因素的权重也不尽相同，无法得出具有规律性的机制说明。而能够把握的是价值位阶弹性机制的背后，是实在法体系中制定具体规则所依据的一般原则，即法理。如上文所说的新冠疫情中的自由与秩序问题。一味地强调自由至上或无限制的进行人权克减，都不利于应对疫情带来的挑战。因此，法律在紧急状态对两者的协调尤为重要，力求在秩序与自由中要寻求一个和洽的价值平衡。这种衡平法律价值的技艺与方法就是透过实在法体系展现出的原理和原则。
这种层面的法理在具体表现上，可分为宏观、中观、徽观三种样态。首先，宏观上有总体的法理，包含法的基本价值、基本原则、基本理念等，这种总体的法理也称为一般性法理。其次，中观上又有各部门法中的法理，如民商法或私法中的法理，包含自由、平等、等价、有偿、诚实信用等；行政法、刑法或公法中的法理，如无罪推理、罪刑法定、正当程序等，这些都体现为部门法的法理，有的人称其为部门法哲学。再次，微观上还有具体法律制度、具体法律条文背后的法理。
其三，实在法中蕴含的道理还包括蕴含在实在法中的逻辑。
符合法理就是要符合逻辑。这在法律的适用中尤其需要强调，因为符合逻辑的才是理性的，才是有说服力的。法律逻辑的出现来源于法律的理性主义，法学发展历程中，理性主义和经验主义的争论从未停止。欧洲大陆自笛卡尔之后，主张理性主义，形成了理性主义的法哲学，即哲理法学，认为人是有理性的，可以制定法律，强调立法的作用，强调制定法中的逻辑和概括性；而历史法学派萨维尼、梅因等人认为法律是历史形成的，是经验的总结，强调经验的重要性。霍姆斯法官说“法律的生命不是逻辑，而是经验”。[57]P1这句名言常被误解为法律不需要逻辑，从而走向极端的法律经验主义。但究其本意，这句话表达法律不能只依赖逻辑，也应当注重经验在法律中发挥的功能，并没有否认逻辑在法律中的重要作用。并且霍姆斯此处指称的逻辑是形式逻辑或传统逻辑，而不包括非形式逻辑。“法律现实主义者如弗兰克(Frank)认为法律不能表现为形式系统的特征，因为法律事实千变万化，使得法律推理不可预见。因而，法律逻辑的特点就在于它的非形式逻辑性。”[58]P36社会学法学派代表人物庞德认为：“在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验考验过的理性这样一种教导传统。”[59]P50这句话揭示了理性与经验的辩证关系，理性是经验生成的动力，经验是检验理性的工具，则法律既是理性的也是经验的。逻辑始终流淌在法律的血脉之中，逻辑之于法律，既是法律的产生起点，又是法律的认知基点。逻辑是理性的具化形态，此处的法理指实在法中的法律逻辑。
总之，在本体论层面上的法理，强调的是实在法中蕴含的法理。它涵括了法治实践的理论依据、实在法体系背后的一般原理和基本原则以及法律适用中的法律逻辑。它是在天理、国法、人情框架下国法意义上的法理。因此，既然是国法意义上的法理，则就具有了如下特征，即它既具有人类社会普遍性和共同性的特点，同时也具有国别性和时代性的特征：一国法理并不一定等同于另一国的法理，一国一时的法理并不一定等同于一国另一时的法理。实在法中法理的三个层次共同组成了本体论层面的法理体系，侧重强调的是法律的合目的性。
(二)价值论层面——法理是法律的合正当性
所谓价值论，“亦称“价值哲学”。关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。”[60]P642以价值为中心，辐射研究其关联概念和范畴。价值论一词虽然最早出现在20世纪保罗·拉皮《LogiquedelaVolonté》一书中，但从人类开始反思生活条件、现实结构、自然秩序以及人在世界的定位那一刻起，价值论所面对的问题就一直伴随着我们。[61]P29价值是法律的永恒论题，对法学概念的探讨，价值层面的研究尤为重要。法理应当是什么？这是一个不可规避的问题，也是一个典型的价值论层面的问题。
法理指的是法本身的合理、合法、可接受。於兴中教授曾在文章中把法律拟人化，认为法律应该像人一样具有品格，这种理论来源于德沃金的“LAW AS INTEGRITY”的法律观。[62]P123法的整全性理论将法律视为一个贯通的整体，而法理就是撑持这个整体的骨骼。法理在价值论层面表现为法的品格。这种语境下的法理，包含以下三个层次：
其一，价值判断意义上的法理，是自然法法理。自然法法理表现为法本体的自洽，即法的合理性。这种理性源于法的自我价值判断。通常来说价值判断是主体对客体的价值赋予，是主体在某种判断环境下基于各种判断因素所做出的权宜性评估，因此价值判断具有主观性。[63]但这里所强调的是超验意义上的价值判断，包括判断主体的超验、判断依据的超验和判断环节的超验。自然法是超验价值判断的产物，无法考量是什么样的价值判断产生了自然法，也无法考量经历了什么判断环节以及依靠什么依据得出自然法这样的结论，因此自然法法理在该层面表现为一种预设理性。自然法的法理是内涵不定形式不一的历史概念，在不同时期表达为宇宙理性、自然理性、人类理性等形式。自然法的理性基础是其生命的源泉，也就是自然法的法理。
其二，应然意义上法的法理，就是指实在法符合自然法的法理，即法律的合法性，这一层次或层面的法理，其功用和着眼点在于立法的原则，立法目的是形成良法。法律的合法性意将法进行了二元划分，分为实在法与自然法。并将自然法作为实在法的价值坐标，评判指引实在法的制定法则和制定意图，也就是立法原则和立法目的。从立法原则上看，实在法的制定主要依据两类原则：价值性原则和方法性原则。价值性原则如公平、正义、平等、民主等，体现在自然法对善法的价值取向，属于自然法的外在表征；方法性原则是从立法技术层面考量的，如效率、结构、组织、表达等，体现在自然法内在的规律性之中。从立法目的上看，实在法的制定目的依托于自然法的价值目标。自然法拥有丰富内涵和宽泛的外延，尽管在法学研究领域将自然法概念限缩在应然法的范畴里，但无法限缩自然法终极价值目标的高度。自然法的初级价值目标是法律层面的目标，如稳定的社会秩序、良好的生存空间、平等的发展机会等，而自然法的终极目标更像是一个普世性的法则目标，和谐的事物关系、宇宙秩序的不受扰乱的运转等。“自然法是自然世界中以‘至善’为目的而形成的完美秩序及蕴涵于这种秩序之中各种关系的规则的体系。”[64]p64因此实在法符合自然法的法理，有两个维度。在法律维度上，是符合自然法的法律价值；在法则维度上，是实在法以法之形式对自然法法则价值的实现。
其三，应然意义上法的法理，是指实在法的可接受性。狭义上法的可接受性是指社会公众对法的信服、认同、赞许、默认、理解、内化的情感或行为态度。是法律走向实践不可或缺的条件，也是法律功能得以真正实现的基础要素。而这种情感或行为态度是人在对实在法所彰显的道德、伦理、境况等因素综合认知后才能得出的，因而影响“法是否是可接受的”这一问题答案的因素比较复杂。但这难以说理的复杂现象，却在频繁的在人的生活再现，原因在于这种现象的机制已经内化在人的生理基础之中了，通过人生理直觉来做出反应。“直觉理性是主客体相互作用机制内化过程的产物，是个体适应环境谋求生存的基本能力。”[65]p3直觉理性所体现的人对普遍事物的可接受性的思维机制。这种机制在人对法的接受性的考量中是共通的。什么样的事物是人依靠直觉理性判断后最容易接受的，这个答案可能是自然的事物。人为自然所创造，人在自然的环境中生存，人与自然互为部分与整体，人对自己的接受度是无需思考或根本不在思考范围之中。推及到法律层面，人对自然的法律接受度是最高的。实在法的可接受性，便是指实在法对自然法中“自然”的移植，此处的“自然”表现为符合人的道德直觉、伦理直觉、生理直觉、情感直觉等。“自然”是实在法守法层次的法理。
判断实在法的合理性、合法性、可接受性的理据包含着两大方面，即良法要有两大判断标准：即在实体方面和形式方面。在实体方面有三个要求：一是符合良知、人权、正义、自由、秩序等价值，也就是要符合人道主义标准，尊重和保障人权。二是符合法律所要调整对象的运行规律，有利于经济社会发展。法律中部门法的制定，尤其是涉及工商业、知识产权、环境保护等专业性和技术性较强的法律，应进行充分背景调研并考虑制定对象的客观状况，以制定出合乎社会运行逻辑的法律。三是符合公共理性。在良法在形式方面，又要符合类似富勒所说的“法律的内在道德”：一般性、明确、公开、不溯及既往、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官方行为与法律的一致性。富勒采取的是一种程序自然法路径，他认为法律内在道德的八要素是一套规则体系应具有的法律上的卓越品质。[66]P55-107如果将良法比喻成有品格的整体，那么良法的实体方面就是法的格调，形式方面则是法的品质。只有当法律满足实体与形式两方面的判断标准，才是有品格的法律，才是符合法理的法律。
关于法的价值取向与法的本体之间关系的论题由来已久。“恶法是否为法”是该领域的经典问题。实证主义法学的主要代表认为恶法亦法，它是主权者的命令。[67]而自然法学派的观点与此相反，主张恶法非法。这个问题在20世纪，随着纽伦堡审判(Nuremberg Trial)的进行而逐渐清晰。在缔约国所签订的《欧洲国际军事法庭宪章》(Charter of the International Military Tribunal)中对危害和平罪、战争罪、反人道罪做出了承担个人责任的决定。[68]被告以国际法不追究个人责任进行反驳。这条反驳意见的背后的理论焦点是：国家制定的邪恶的实在法对国民的法律约束力问题。法庭审判时指出国家的犯罪行为也是由个人作出的，不追究个人责任无法落实国际法。“任何不满或政策都不能成为诉诸侵略战争的理由。它被完全放弃并谴责为一种政策工具。”[69]法西斯所制定的法是不合理、不合法、也不可被接受的法，是不具有法理的法。与此案例相似的还有关于东德边防军统一德国后的审判。[70]对于明显违背的人道主义和良知的法律，人们有不遵守的权利。
如何达致良法，在现代民主社会中，重要的一条是需要在主体间通过协商在公共理性的平台上，取得重叠共识。[71]注重科学立法、民主立法、依法立法。立法的科学化表现为立法者要尊重法律所要调整的社会关系的产生、运行和发展的规律，注重法律所要调整的交往行为及交往行为的规律。立法的民主化，首先要明了民主是民之主、民知主、民自主。研究民主立法，社会的民众的需求如何反映到法律中来，如何形成民意的收集和表达机制。尤其要关注三个问题。一是立法的理论预设,可借鉴罗尔斯的无知之幕方法，实现最小值最大化；二是关于协商民主，要在公共理性的平台上通过交往行动理论形成重叠共识，这样形成的结果是最有效力、最能得到各方遵守的法律；三是注重多数与少数的关系问题。而关于依法立法问题，则主要要依据宪法、立法法的规定进行立法。
价值论层面的法理，是良法意义的法理，表现为三个方面：自然法的法理——本体价值、实在法符合自然法——立法价值、实在法符合自然——守法价值，这个意义上法理侧重强调的是法律的合正当性。
(三)运行论层面——法理是法律的合规律性
法律是社会有机系统中的重要组成部分，始终以动态的形式存在于“社会机器”之中。从运行论上看，法律的存在与发展都是法律运行的一种表征形式。这种运行体现在法律作为本体在内部的自我迭代，以及处在外部环境中与其他事物的共同行进。法的运行环节包括法律制定、法律实施、法律适用、法律遵守，即立法、司法、执法、守法等环节。立法与守法已归属在价值论层面，故不作论述。在此层面探讨法理，是探究法理在法律实施与适用中的运作。
在运行论层面，法理指的是法律实施和适用过程中的合规律性。法律的生命来自法律的运行，法律的权威也来自于法律的运行。它主要包括执法和司法两大方面。执法和司法要符合行政权和司法权运行的规律，当权力运行符合规律时，我们就可以说执法、司法具有法理依据或法理支撑。这里的法理可表述为法律运行规律的四个统一：
其一，法律运行规律是抽象与具体的统一。法律运行中的抽象规律是指在执法和司法过程中所依据的总括性规律，如依法执法、依权执法、公开司法、公正司法等规律。具体规律关照的是执法司法环节所依据的具体规律，一般表现为规则、惯例和技术性规范。如行政执法行为的措施适当性、司法活动中法定程序性等。其二，法律运行规律是内在与外在的统一。辩证唯物主义认为一切事物都有其内在的本质的稳定的联系，这种联系表现为事物的发展规律。因此法律的运行是其内在规律与外在规律的统一。内在规律指法律作为一种事物有其固有的矛盾性，是其内部组成元素的对立统一；外在规律是法律作为事物整体与其他事物之间的关系规律。法律运行过程中，既要符合法律作为一个事物整体的总的规律，也要符合法律内部组织要素之间的规律。其三，法律运行规律是一般与特殊的统一。“权力运行规律是指权力行使过程中，权利现象和过程之间内在的必然的联系。这种联系反映在权力运行依据社会发展的客观要求之中。”[72]P16法律运行是权力在社会系统中的分配、运用、反馈，不同性质的权力运行既有共同的规律，又有不同的规律。如执法权与司法权共同规律是在执行力的强制性，执行对象的具体性等。不同的是启动权力的触发机括的性质，执法权是主动的，而司法权是被动的。其四，法律规律是静态与动态的统一。法律运行规律在思维存在层面是静态的。其存在是客观的，是不以意识为转移的，是事物的固有属性，表现为法律运行规律有序性和结构性的本质。同时法律的运行规律具有强烈的时代特征，会随着社会物质条件的改变而改变。这也证明了虽然规律不是一种物质实体，但通过对事物的运动与发展、存在与消亡的变化的分析，规律是可以被认知的。
运行论层面的法理立足于法的实践理性，突出法律实践的规律性，是善治意义上的法理。具有法理的法律实践才是有意义的，才能彰显法的价值。那么，如何达致善治？其一，尊重国家权力的架构和各自运行的规律，各权力之间的运行不冲突、不重叠、不越权，都在其应有的轨道上运行；其二，深入分析行政权行使中的法治原则及其运作机理和规律。当今社会行政权的膨胀是法律规律运行的重大阻碍，有必要不断细化防止权力任性行使的制度来保证法律的规律运行。要破解该难题，需要对行政权运行规律有明细透彻的认识。行政权运行的规律主要就是法定职责必须为，法无授权不可为，强调执法的正当程序。这里的“为”主要体现在：扩大公民自由的范围；提升公民自由的能力；制定为社会认可的公平正义机制；其三，深入研究司法权运行规律及其在司法活动各过程、各环节中的具体表现。司法权最核心的运行规律，就是独立。如何将独立性贯彻在司法活动的各过程、各环节是我们深化司法体制综合配套改革的重大课题。若要建立起公正高效权威的社会主义司法制度，应重点关注司法公正以及由司法公正所派生的问题：一是司法民主问题。在司法官员的遴选与任命上践行民主，但在司法审判等具有专门技术的部分就要采取审慎的民主态度。司法民主不应是一种粗放的民主，而是一种精细适宜的民主；二是司法责任制问题，当前要大力推行司法责任制综合配套改革；三是司法公信力问题。司法公信力是人民的真诚信仰的重要来源，感受法律存在、了解法律内涵则是信仰的前提。司法公信力是多种司法能力合力编织的体系化结构，包括司法强制力、司法判断力、司法自控力和司法拒斥力。[73]P130提升司法公信力，要着重建立以陪审制、司法公开、审判为中心的诉讼制度改革以及公开透明、公正廉洁、严密完善的裁判制度。
运行论层面上的法理，是善治意义上的法理，侧重强调的是法律运行的合规律性。
综上，在法律维度上法理概念包含三个层次，一是本体论层面实在法的合目的性，实在法意义上的法理；二是价值论层面法律的合正当性，良法意义上的法理；运行论层面法律运行中的合规律性，善治意义上的法理。在法学维度，尝试给法理概念作一简单定义：法理是蕴含在现行法律中的符合法的价值取向的道理、原则，是评价现行法之为良法的正当性理由，是保证善治实现的运行规律。
结语
从伽达默尔诠释学哲学上看，对于概念的理解是一个视域融合的过程。以形成概念的“意义视域”(Horizontsinn)为参照系，解读(者)的意义视域逐渐发生转变的过程，是概念文本对概念诠释的教化。[74]法理是作为一个深刻概念，有其产生的历史根源、演进发展的语言动因、作为特定所指的意蕴。因此对于法理概念的认识，要采用一种超越的眼光。所谓超越，既指要摆脱历史、地域、语言等单一认识因素的束缚，又指认知手段与研究方法的路径融合。从历史学、语言学、法学的维度，去还原法理概念的意义视域，试图探得法理概念之精义。
注释：
① 2019年6月15-16日，由山东大学法学院承办的“法理研究行动计划”第十期，会议主题即是“法理的概念”。
② 据笔者考证，东晋葛洪所著道教经典《抱朴子》外篇十四中出现法理一词，但此处依然作为世俗语域中的词语涵义进行使用，因此不属于法理世俗-宗教语域的转变。
③ 南北朝之前也有与法律相关的“法理”作为概念出现，如“法理之士”“精于法理”“明达法理”等.但其表义多为司法机关、司法活动、司法律令等事物名词的概念，“法”与“理”两个语素之间不存在从属逻辑关系，故不是本文探讨的范畴。
④ 包括典型注解式翻译和非典型的注解式翻译。非典型注解式翻译指：采用其他翻译方式后，对翻译后的语词再详加解释。
⑤ 如朱福慧教授所著《论监察法上政务处分之适用及其法理》(载《法学杂志》2019年第9期)一文，其主旨就是依据监察法律实务和监察法律规定，就政务处分的性质、适用对象确定的标准、适用依据以及适用规则寻求其法理依据，从而为适用法律提供理论支撑。
