行为经济学视野下的FOP营养标示制度*

应飞虎

(广州大学法学院，广东 广州 510006)

FOP(Front of package)营养标示制度是指在食品包装的主视角区简化地标示重要食品营养信息的制度，它属于食品信息制度的组成部分。20多年来世界各国众多种类和形式的立法实践和尝试，使这个看似较小议题的领域成为世界立法的热点，且这种热度还在持续之中。如作为FOP营养标示制度中具有最深规制力度的营养素超标警示制度，继智利、秘鲁、以色列、巴西、新加坡等国制定之后，加拿大等国的类似制度目前也处于立法程序之中，从而使越来越多的国家在FOP营养标示制度方面走上或即将走上深度规制之路。不仅如此，多个国际组织或机构也深度参与进来。如世界卫生组织2019年制定了《促进健康饮食FOP标示指导准则和框架手册》;[1]世界食品法典标签委员会(CCFL)在2016年的第43届会议上，决定对是否需要制定FOP营养标签的全球原则进行研究和考量，之后于2019年完成《FOP营养标签指引草案》，[2]以供进一步研究和讨论。由于FOP营养标示制度被一些国家认为是贸易壁垒，因此也被作为贸易政策而受到极大的关注。[3]在我国，2018年由中国营养学会制定并发布的《预包装食品“健康选择”标识使用规范》(试行)，虽然只是一个社会组织制定的团体标准，但这也开启了我国FOP标示的实践之旅，具有一定意义，当然从FOP营养标示制度的种类、功能及干预程度来看，这仅仅只是FOP标示立法的前奏。目前正在修订的《预包装食品营养标签通则》，其征求意见稿已经过了2018、2020、2021年三次公布，虽然FOP营养标示制度纳入了其中，但明显存在着较多问题。这也有待对FOP营养标示制度进行深入研究。为何FOP营养标示会持续成为世界各国的立法热点？为何在食品营养成分表制度之上还会产生FOP标示制度？这一制度的产生与发展有哪些规律可寻？目前我国超过一半的成年居民超重或肥胖，为有效预防和应对我国国民的肥胖问题，推进健康中国建设，我国应该选择怎样的FOP营养标示制度？这是本文拟研究的问题。

一、FOP营养标示的内涵及制度功能

作为一种在食品包装的特定位置以特定方式标示特定营养信息的制度，FOP营养标示制度的产生与发展，缘于营养成分表制度本身的局限以及有限的实施效果。营养成分表制度30多年来的产生与发展，本身就是社会在应对肥胖问题上的一个阶段性胜利。这种信息披露的新领域，也历经了披露从自主到强制，披露范围从小到大的过程。时至今日，能量信息以及重要营养素信息的强制披露在世界主要国家已成常态，但这种制度自产生起，其不足就已显现，主要表现为由于字体字号等外在形式以及在食品包装上的不利位置，营养成分表不易引起消费者注意；受制于决策能力和基础知识，消费者很难在短时间内根据营养标签信息对食品健康程度作出判断，从而使营养成分表制度不能有效促进消费者对健康食品的选择。正是这些不足导致了FOP标示制度的产生，①而FOP营养标示制度在发展过程中，又走出了一条与传统营养标签制度完全不同的路子，成为营养标示制度发展史上的2.0版。

就制度内容而言，FOP营养标示制度已不是传统意义上的信息披露制度。传统的信息披露止于披露，而FOP营养标示制度在披露信息的同时，更注重信息的易注意性、信息的简洁化、标示的警示效果以及信息使用对消费者的便利程度等。传统的经济人假设认为，只要有信息的披露，理性的经济人就会使用这些信息，或者对信息作进一步的处理，以作出最有利于自己的选择。在这一假设下，制度无需发展到FOP营养标示这一阶段。FOP营养标示制度之所以出现，不仅缘于西方发达国家解决和预防肥胖问题的急迫，更缘于认知心理学、行为经济学、神经科学等学科的发展。这些学科的研究和发现，不仅质疑了理性经济人假设的绝对性，更是在信息的易注意性、信息的形式、标示的警示效果等方面对FOP制度的设计予以了实质性的知识支持，从而对消费者选择健康食品进行有效的助推，以下简述之。

(一)信息位置的突出

食品的营养成分表一般被置于食品外包装的背面，尤其是不健康食品的营养成分表，企业更是会把它置于消费者视觉很难触及的地方。把重要营养信息标示于食品包装的最显眼的地方，是FOP制度起源之时解决营养成分表位置不佳的主要举措。虽然目前FOP营养标示制度已普遍存在，这一概念也已被学术研究、政府文件以及立法文本广泛使用，但是较少有法律层面对FOP作出概念界定。FOP字面含义是包装的正面或前面,制度上的含义则是指包装的主要视觉区域。至于何为主要视觉区域，欧盟的《消费者食品信息条例》(2011)较早作出了解释，在该条例中，主要视觉区域(principal field of vision)是指在购买时最有可能被消费者一眼看到(at a glance)的区域。定义中明显强调了“一眼看到”这一要素，这也是FOP制度的主要功能之一。当然，把重要营养信息置于包装的主要视觉区域，其功能并不限于促进消费者选择健康食品，另一种作用机制也值得关注。由于最易被消费者目光触及的区域是食品包装上的最佳位置，很多年来，企业从促进营销的角度出发，极为有效地利用这一区域，FOP区域的信息往往是最有利于企业营销的。FOP制度的出现，使食品包装主要视觉区域被部分地占据，这一方面使企业从营销的角度对食品包装主要视觉区域的可利用面积减少；另一方面，FOP信息的存在，在一定程度上也会影响企业营销信息的表达效果，甚至还会促使企业对FOP区域利用的重塑。简言之，FOP标示制度的功能不仅是把重要营养信息置于消费者最容易看到的区域，同时还能在一定程度上抑制企业利用食品包装最佳位置营销高能量食品的能力。

(二)信息的简化

FOP营养标示这一命名，突出了信息的标示区域，这极易产生误解，让人以为该制度仅仅是把同样的信息置于包装上更易被看到的区域。事实上，促使FOP制度产生的一个重要原因在于简化信息的需要。营养成分表上的能量信息和重要的营养素信息，足以反映食品的健康程度，但对绝大多数消费者而言，即使注意到了营养成分表，也很难基于表中的信息对食品的健康程度快速作出判断，这是因为：第一，对食品健康程度的判断需要一定的营养学知识。如食品中总能量是否过高，糖含量是否过高，无法仅仅依赖含量的绝对值作出判断。第二，即使消费者可以对个别指标的高低作出判断，基于各指标值作出综合判断需要更多的专业知识，这不是一件容易的事。第三，即使消费者拥有营养成分表中的信息及相应的专业背景知识，由于购买食品需要即时作出决定，消费者没有足够的时间进行专业的计算和判断。第四，即使消费者在购买食品时有能力对食品的健康程度作出专业的计算和判断，这一计算和判断的过程并不一定就会促使消费者选择健康食品。这是因为，虽然后天的环境也是影响人类对食品偏好的因素，但人类对高能量食品天生具有吸引力，[4]这种吸引力有其进化原因以及相应的神经基础，当然人在面对三高食品时，也会有理性的一面，受制于特定的消费环境，是选择还是放弃，是这两种认知机制共同作用的结果。如果食品的健康程度还要消费者对已有信息进行计算才能获知，面对高能量食品的吸引力，消费者会放弃计算，选择的天平更容易向高能量食品倾斜；如果消费者面对的是简化的信息，虽然并不必然促使消费者选择健康食品，但现成的、直接可用的信息在促进消费者选择健康食品方面也能起到一定作用。FOP营养标示制度提供了多类简化信息，如智利的营养素超标的警示信息，法国的显示食品整体健康程度的营养分信息。这些简化信息可以较好地克服前述的消费者利用营养标签表中的信息进行决策时的困难，简化消费者利用信息的过程，满足消费者在即时决策中对食品健康信息的需求。当然，任何事物都有两面性，过度简化的信息也会导致信息的不足，这正是制度在设计过程中需要权衡的。

(三)注意力的吸引和警示性的提升

FOP营养标示制度通过把简化信息放置于食品包装的主要视觉区域，可以较好地抑制消费者对高能量食品的选择，促进健康食品的消费。简化信息以什么形式出现，这是制度设计者不能回避的问题。当然，如果遵循传统的信息披露思路，信息形式并不会影响信息本身的质量，那么这个问题就不会存在；但如果从事实上的效果以及行为经济学的角度来看，这一问题在FOP营养标示制度设计时必须予以考虑。FOP标示的颜色、形状及大小除了会对易注意性产生影响之外，还会实质性地影响消费者的认知，从而产生不同的制度功效。这一点犹如对烟草的消费警示，文字和图形两种警示形式，警示效果完全不同。这是因为这两种具有相同内容但形式不同的信息，进入人的大脑后行经的神经回路不同，因而会产生不同的认知和警示效果。研究表明，食品包装上的不同颜色会影响消费者对食品健康程度的判断，仅仅绿色就会使消费者更容易作出食品健康的判断。[5]FOP标示的不同形状也会影响消费者对食品健康风险的认知。如智利对超标营养素的警示图案，采用了类似交通标示中的禁行标示，因而产生更为有效的警示效果。巴西的研究表明，警示标示设计时使用三角形符号、白色背景和文字“High In/Alto em”比文字“A lot of/Muito”和八角形符号有更多的优势。这些设计元素有助于吸引消费者的注意力，使他们能够更容易看到警示标示，因此也更适合巴西民众。[6]这种功能是传统的营养成分表制度所不具备的。

二、FOP营养标示制度的演化进程及规律

营养标示制度运行中的不足导致了FOP标示制度的产生。虽然两种制度几乎同时产生，但由于问题更为复杂，涉及利益更为深入，FOP制度直到最近10多年才密集发展起来。随着这一制度的确立，尤其是不健康食品信息的强制披露制度在更多国家的确立，以及这一制度良好效果的获得，FOP标示制度已呈现出广泛的认可度和接受度。虽然发展中存在一些障碍或停滞，我们还是能够可以从FOP营养标示制度较短的历史中看到清晰的发展脉络：制度从无到有，从仅有零星国家的制度实践到全世界主要国家的制度参与；从最初的自主标识，到其后的强制标示，以及实施强制标识国家数量的不断增长；从仅展示健康食品信息到对不健康食品的警示；从单项信息的强调或警示到综合性信息的提供。FOP标示制度在多元的发展中不断走向有益、有效、亲民。

(一)制度从无到有，种类不断增多，干预程度趋于深化。

FOP标示制度有多个种类。如根据强制性程度，可有自主标示和强制标示之分；根据信息指标多少，可有单一指标和综合指标之分；根据信息的功能，有警示性信息与解释性信息之分；根据对营养标签中的基础性信息进行处理深度不同，可有浅度处理的信息和深度处理的信息之分。纵观FOP标示制度的简短历史，其发展的脉络非常清晰。制度发展过程中最重要的趋势性特征就是对标示信息的形式、内容的干预程度一步步不断深入。从早期的提升信息易注意性的制度，到显示食品健康程度的信息制度，再到警示不健康食品的制度，信息不断简化、清晰，信息的呈现也更趋显著，信息的警示效果以及市场的干预程度不断得到提升。如墨西哥在2014年就开始实施每日营养指南(Guideline Daily Amount)的FOP标示制度，这种FOP标示制度仅在营养标签制度的基础上向前走出了一小步，在帮助消费者选择方面作用还是极其有限的，因此，2019年墨西哥议会修改健康法，引入了FOP警示标示制度。在欧洲，为应对国民盐摄入严重超标这一问题，1989年芬兰对食品中盐的含量标示进行立法，对盐含量超过一定标准的食品，规定必须在食品包装上标示“盐含量高”(high salt content),对盐含量低于一定标准的情形，可标示“低盐”(low salt)。这是最早的营养素含量的强制性警示立法，但事实上那时FOP标示还没有形成基本的概念，1990年欧共体的《食品营养标签指引》(90/496/EEC)中没有FOP标示制度，仅在指引的第7条第1款规定了“营养标签应该印制在显而易见之处(conspicuous place)”；2011年欧盟的《消费者食品信息条例》在序言以及第30条第3款和第34条第3款中对FOP标示制度作出了专门规定，其制度内容仅限为对重要营养信息的易注意性的强化，这也是早期的FOP标示制度的主要表现。近几年，欧盟较多成员国制定了各自的FOP标示制度，一方面，成员国的制度是非强制性的，另一方面，多种制度的适用在欧盟内部造成了不统一，鉴于此，并鉴于FOP制度在促进消费者作出健康食品选择方面的强大能力，2020年5月，欧洲委员会在“农田到餐桌战略行动计划”中建议2022年底前在欧盟范围内引入统一的具有强制力的FOP营养标示制度。此项制度的发展史清晰地呈现了制度从无到有、从有到强的历程。

FOP标示制度发展至今已出现了多个种类，并存于世界各国。为何世界上不同种类的FOP标示制度得以并存？为何深度干预的制度在南美这一肥胖率较高的区域得以普及？这是因为作为预防和解决肥胖问题的举措，其制度内容由多个因素决定。除了某个区域肥胖问题的严重程度这一核心因素外，社会对肥胖问题的认识程度、政府和社会对民众健康的重视程度以及周边国家的相关制度等也是重要的影响因素。这些影响因素在世界各国存在较大差异，因此也导致了不同干预程度的制度的并存。

(二)虽有反对力量，但良好的反肥胖效果促进了制度发展。

由于FOP营养标示制度尤其是强制警示制度对企业的深度干预，制度在形成过程中常会受到食品行业或企业的反对。食品行业或者反对待通过的制度，或者主张采用干预力度相对较轻的制度。如巴西的卫生规制部门(ANVISA)制定FOP制度在寻求社会各方意见时，食品和饮料行业希望采用类似英国的交通灯制度，而消费者组织则希望运用类似智利的超标警示制度。[7]法国在2014年提出使用营养分标示制度后，食品行业对这种制度的采用予以了强烈反对，并采取提出自己的标示方案、阻止对营养分制度的公共研究等多种策略和方法阻碍或延迟制度的引入。[8]乌拉圭政府2018年发布了专门的行政令引入强制性的FOP警示制度，在制度形成过程中，代表食品企业利益的行业组织CIALI提出单一的制度不能解决肥胖带来的疾病问题，这种制度不仅会损害行业的正常发展，也不能达到教育消费者的效果。[9]又如，虽然美国进行了2016年食品标签制度改革，但FOP标示制度的立法并没有启动，很大的原因在于美国有数量众多的食品业巨头，其巨大的影响力影响了国内的立法。另外，这种反对的力量也可能来自国外。在北美自由贸易协议进行谈判协商的过程中，美国政府试图通过限制协议成员国向消费者警示不健康食品的权力，以阻止协议其他两个成员国的FOP标示立法活动。美国贸易代表办公室2017年发布的《贸易壁垒》报告中，把营养标签作为一种贸易壁垒对待，并在政府层面关注各国的相关立法。如报告显示，智利的营养标示立法导致美国公司损失数百万美元的销售及相关费用。美国在WTO技术性贸易壁垒委员会等框架内向智利提出了对这一问题的关切。[10]总体而立，各种形式的反对一定程度上会影响立法的进程或制度内容，但面对肥胖及与饮食相关疾病问题的严重化和普及化，FOP标示制度终究会被选择。这缘于FOP标示制度良好的反肥胖效果。一方面，FOP标示制度通过提升重要信息的易注意性、简化重要信息以及对超标营养素的警示等多种路径，促使消费者选择健康食品，排斥不健康食品；另一方面，这种制度可以倒逼食品生产者修改食品成份，或者重新设计产品，以免在严格实施的制度框架下处于不利境地。如智利《食品营养成分与广告法》修改并实施后，含糖饮料的购买量比实施前下降了23.7%；[11]不仅需要警示标示的食品数量减少了，作出警示标示的食品中糖含量也较大幅度下降。[12]

(三)非强制性制度在制度演进中发挥重要作用。

由于强制性的FOP标示制度直接加重了食品企业的标示责任，同时也能促进消费者选择健康食品，这种制度往往被食品企业尤其是不健康食品的企业所反对。因此单纯依赖食品行业不断推进FOP标示制度是不可能的。制度实践中，在强制性制度不能或很难确立的情形下，非强制性的标示制度常被选择。在非强制性的制度框架下，企业为何愿意主动标示？这是因为市场主体间的标示意愿存在着较大差异，并非所有的企业都没有标示的意愿，一些企业尤其是生产健康食品的企业，本身就有较大的标示意愿，他们主动的标示行为，在直接增加标示率的同时，对不标示企业形成一定的市场压力。这种市场的压力也会使一些企业改变食品成分。[13]澳大利亚于2014年6月起实施的健康星制度(HSR)实践也表明了这一点。[14]这种自主标示的制度在形成或实施的过程中，公权与私权主体常常进行合作。如澳大利亚的健康星制度就是由澳大利亚政府和食品行业以及公共健康和消费者组织合作发展起来的，且整个制度的发展也受到了州政府和地方政府的资助。又如欧盟的《消费者食品信息条例》在立法理由中强调基于自愿的原则，最重要的营养信息可以在包装的主要视觉区再次显示，因此有必要在制度上澄清哪些信息是最重要的，以免企业随意选择再次显示的营养信息而使消费者困惑。基于这样的理念，条例在第30条第3款对最重要信息作出了界定，在第34条第3款对标示的形式要求作出规定。这样自主标示的制度保障了市场主体是否采用FOP标示制度的选择权，但市场主体选择使用后，必须遵循制度的强制性规定。这种选择的自主性与标准的强制性的共同作用，在尊重市场主体权利的同时，也可以较好地实现公权的意图。

(四)制度扩散呈现出一定的区域性。

在FOP标示制度发展的历程中，制度种类不断出现，极为显然的是，制度的扩展以制度借鉴或移植的方式呈现了一定的区域性。如营养分制度2017年在法国被政府认可并实施后，比利时、西班牙、德国、荷兰、卢森堡等国政府也认可并推荐了这一制度，此外，虽然没有政府的推荐，一些大型食品企业在葡萄牙、瑞士和奥地利等国也运用了这种标示。2016年智利的营养素超标警示制度实施后，阿根廷、秘鲁、乌拉圭、墨西哥、巴西等较多南美国家也采用了这一制度，加拿大目前正处于立法过程中。瑞典1989年运用“Keyhole”标志标示健康食品以来，挪威、丹麦、冰岛、立陶宛等北欧国家以及马其顿等国，先后采用这一标志，并且还共同商议这一标示的使用规则。特定的FOP标示制度之所以会在一定区域内普及，一方面在于某个区域可能会面临同样需要解决的问题；另一方面，同一区域具有同样或类似的制度，便于食品在该区域内的流通。

三、FOP营养标示制度构建的认知前提

FOP标示制度是一种发展中的新型制度，其法律属性以及在法律体系中的地位至今并不清晰。它与传统的营养标签制度有何不同？与食品安全法、健康促进法是一种怎样的关系？它的特殊性对立法程序有什么要求？标准的制定程序是否足以承载FOP营养标示制度的制定？在构建FOP营养标示制度的过程中，这些问题首先有必要明晰。

(一)FOP营养标示制度的法律特质

1.与传统营养标签制度的差异

作为一种新型的营养标签制度，FOP营养标示制度与传统的营养标签制度在内容上存在重大差异：第一，客观信息与主观信息的差异。传统的营养标签制度以营养成分表为中心，它提供的是有关食品营养成分的基本信息。成分表中的信息是一种客观信息，并不需要制度制定者对这种信息进行主观评价；而FOP营养标示制度所涉及的信息是以营养成分表为基础对信息的进一步利用，这种利用以食品是否健康及健康程度为信息目标，这是对营养信息涉及到的问题进行主观评价。这也决定了FOP营养标示制度的复杂性。第二，对市场主体干预的度的差异。总体而言，FOP营养标示制度比营养成分表制度对市场主体的干预更为深刻，对市场主体的影响更大。恰当的度是一种制度有效性的表征和保障，而这并不是一件容易的事，它因此会对立法程序等提出新的要求。

2.与食品安全法的差异及法律属性

营养标签制度目前被置于食品安全法的框架之下，被认为是食品安全法的一部分。这一点可以从两方面的立法得到证实：第一，营养标签制度目前规定在《食品安全法》之中。《食品安全法》第四章第三节的标题为“标签、说明书和广告”，虽然食品标签也包含了食品的营养标签，但在文字表述上，该节对营养标签制度没有作出全面规定，仅在第六十七条第二款规定，“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。”同时第六十七条第三款规定，“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”该款把食品安全国家标准对标签的规定纳入了食品安全法中。我国的《预包装食品营养标签通则》制定于2011年，是食品营养标签的一般规则，该通则是以食品安全国家标准(GB 28050-2011)的形式发布的。第二，我国的健康促进法中没有关于营养标签的任何制度。作为提供基本营养信息和应对不健康食品过度摄入而导致的肥胖及相关疾病问题的营养标签制度，没有出现在《基本医疗卫生与健康促进法》中。2016年在起草和讨论《基本医疗法》的过程中，基于大健康的考虑把法更名为《基本医疗卫生与健康促进法》，并且在草案中专门增加了一章作为健康促进的内容。当然，这显示了健康促进法的制定存在着一定程度的仓促，但也很显然地表明，在认识上，营养标签制度并没有被纳入到健康促进法的框架之下。

从法律性质看，营养标签制度在本质上属于健康促进法。传统的营养标签制度旨在提供基本的食品营养信息，也具有一定的食品安全法的特质，FOP营养标示制度具有极为典型的健康促进法的性质，没有食品安全法的特性。健康促进法与食品安全法在食品问题上虽然有领域上的重合，但两种法律的立法理念和价值追求不同。食品安全法侧重于食品的安全保障，这是对作为人类必需品的食品在质量上的最低要求。在我国，除供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理适用《农产品质量安全法》外，其他食品都必须符合《食品安全法》的规定和要求。而健康促进法的主要目的在于对人类健康的促进，它与食品安全法在内容上有交叉，健康促进法有涉及到食品方面的制度内容，但更多是与食品不相关的制度内容。即使一些与食品相关的制度内容，与食品安全法也有很大差异。与食品安全法追求食品的安全不同，健康促进法是在食品安全法的基础上，对食品作为一种必需品在质量上的更高要求，即对人类健康的追求。这种法律理念和价值追求的差异对立法程序和知识要求会产生实质性的差异。在FOP营养标示制度制定的过程中，这种差异必须受到关注。

(二)FOP营养标示制度的特质对立法的影响

1.FOP营养标示立法对行为经济学等相关的知识要求

FOP营养标示立法看似是一个以营养信息为主体的专业领域，然而事实上与传统营养标签制度制定时面临的问题是完全不同的。在这一制度的形成过程中，营养方面的专业技术问题并非关键，因为它很少涉及到制定营养成分表制度时相关的技术指标问题。作为肥胖应对法，它更多需要考虑肥胖这一社会问题，如肥胖问题在社会中的严重程度；其他应对肥胖问题的制度举措及其效果等。它需要运用的知识体系与营养标签制度制定时完全不同，对专家的知识需求更为广泛，除了营养学方面的专业知识之外，更需要经济学、社会学、法学等方面的知识。②还有一点不能忽视的是，FOP营养标示是一种对市场较深度的干预，与传统的营养标签制度的相对稳定不同，这种干预的度并非是恒定的，随着需要解决的问题的变化，制度也需要适时地作出反应。这也对参与立法的专家的知识提出更高的要求。

在制度内容上，FOP标示制度特别强调信息的易注意性和信息的风险警示功能，这种立法需要认知科学、心理学、脑科学方面的知识支持，需要行为经济学的视野和工具。易注意性的问题并不是传统信息披露制度所关注的，也不是传统法律所关注的。信息易注意性的提升有助于消费者的选择，因此成为FOP标示制度的核心之一，但通过制度路径提升信息的易注意性，有赖于行为经济学等学科的支持；信息的风险警示也是FOP标示制度的功能，警示效果的获取也有赖于行为经济学等学科的支持，仅有营养学、食品学的专业知识无助于问题的解决。

2.FOP营养标示立法对程序的要求

与食品安全法相比，健康促进制度在制定时相对更难形成共识。食品安全法作为一种保障安全的基本制度和基础性制度，全社会的共识容易形成，食品生产者和提供者很难反对这类制度。而食品领域的健康促进制度，是对食品的健康要求，这种高于食品安全的要求，使这一制度涉及的问题具有极强的社会性，利益相关主体多元，问题更为复杂，立法难度加大。这一方面在于不易如食品安全那样成为全社会关注的焦点；另一方面，也不易形成社会共识。如立法议程较难形成，立法中的阻碍会相对较多。FOP标示制度在形成和发展过程中就遭到了世界上较多国家食品行业力量反对，对深度干预的FOP标示制度更是有强烈反对。因此需要在制度制定时有更多的利益主体参与，③而这需要有适当的程序保障。

FOP标示制度在发展过程中，出现了不同种类、不同功能及不同干预程度的制度。FOP标示制度产生初期以强化易注意性的制度为主，由于这一制度并没有增加新的信息，在《预包装食品营养标签通则》中作出规定，并无不妥，但如果认为FOP标示属于营养标示的一部分，进而认为所有的FOP标示都必须是《预包装食品营养标签通则》的制度范围，或者认为这属于标准的问题进而运用标准的制定程序，这会对FOP标示制度的确立产生实质性的影响。我国食品标准的制定虽然也有基本的程序，但在社会参与、公开性方面要弱于法律的制定程序。与法律的制定程序比，也更简化一些，约束相比较少，因此并不适合以制定标准的程序和要求制定FOP营养标示制度。运用制定标准的程序来制定FOP标示制度，不足以承载FOP这一复杂制度的制定。

3.FOP营养标示立法的体例需求

世界上制定FOP标示制度尤其是营养素超标警示制度的国家，多把其纳入健康法或健康促进法的框架下。如以色列根据《公共健康保护法》(食品)在2017年制定《公共健康保护条例》(食品)(营养标签)，确立了强制性的营养素超标警示制度；④2016年1月法国卫生部也是根据健康法第5条启动引入FOP标示制度;秘鲁2017年制定的《健康饮食促进法》确立了上述类似制度；墨西哥的营养素超标警示制度也是在2019年对《一般健康法》作出修改后,由规制机构在2020年3月发布的；加拿大于2018年公布的FOP标示制度的草案，也是采用了对食品与药品法进行修改的方式。也有国家或区域在食品信息法的框架下制定，如智利的法律名为《食品营养成分与广告法》，欧盟的FOP标示制度在2011年《消费者食品信息条例》中确立。也有国家单独制定FOP标示制度，如阿根廷⑤。这样的处理并不仅仅只是立法形式的问题，而是这种制度的内容及法律属性决定了制度的制定必须有更多的社会参与、充分的利益考量以及专门的程序保障。我国的FOP营养标示制度可以在《基本医疗卫生与健康促进法》中作出原则性的规定，具体的规范可以在法律原则性规定的基础上制定单行性规范，也可以在制定食品信息法的过程中，把FOP标示制度纳入其中。

四、我国FOP营养标示的制度选择及构建

(一)我国的FOP标示制度及其不足

作为应对肥胖问题的一个举措，FOP营养标示制度具有较强的反肥胖功能，因此极短时间内在世界上有了很大的发展，对其进行立法的国家和参与的国际组织不断增多，制度干预的程度也不断加深。近些年来，我国国民超重肥胖的问题凸显，慢性病发病呈上升趋势。2021年12月国家国民体质监测中心发布的《第五次国民体质监测公报》数据结果显示：2020年成年人超重率、肥胖率分别为35.0%和14.6%，较2014年分别增长了2.3和4.1个百分点。《中国居民营养与慢性病状况报告(2020年)》显示我国6-17岁、6岁以下儿童青少年超重肥胖率分别达到19%和10.4%。⑥超重肥胖是促成心脏病、糖尿病等慢性病的重要因素。在1980年，相关机构对全国30万成人的流行病学调查显示，糖尿病患病率仅为0.67%，根据2017年调查及估算，全国18岁以上成人糖尿病患病率为11.2%，糖尿病前期患病率为35.2%。[15]肥胖是导致我国糖尿病发病率近30多年来迅猛增长的重要原因，而高能量食品的过度摄入则是导致肥胖的主要原因。我国国民对高能量食品的摄入多年来呈增长趋势。如2018年5月发布的《中国儿童含糖饮料消费报告》显示，1998年我国城市儿童人均每天饮用饮料329毫升，2008年增长到715毫升，增长趋势极其明显。《中国居民营养与慢性病状况报告(2020年)》显示，我国居民人均每日烹调用盐9.3克，大大超过了世界卫生组织推荐的每天5克摄入的上限。盐的过度摄入是导致高血压的重要因素。2014年9月至2017年6月在对全国的35-75岁170多万城乡社区居民的筛查中，高血压检出率高达37.2%。高盐、高脂、高糖食品的过度摄入会导致肥胖等一系列健康问题，为预防或应对这些健康问题，有必要建立科学、可行的FOP营养标示制度。

我国目前FOP营养标示制度的建立处于起步阶段。国务院办公厅2017年6月印发的《国民营养计划(2017-2030年)》强调“完善营养法规政策标准体系”，并指出“加快修订预包装食品营养标签通则”；2019年6月国务院发布的《关于实施健康中国行动的意见》，要求“修订预包装食品营养标签通则”。两次提到的预包装营养标签通则有所特指，专指2011年制定的《预包装食品营养标签通则》。该通则中没有确立FOP营养标示制度。《预包装食品营养标签通则》目前正在由中国营养学会、中国疾病预防控制中心营养与健康所、深圳市标准技术研究院等机构组织修订，2018年12月公布的《预包装食品营养标签通则》(征求意见稿)在第五条第五款中增加了如下条文：“鼓励在包装正面采用图形等信息对营养成分表进行补充说明，当食品中的脂肪、纳、糖含量要求符合T/CNSS 001-2018时，可以选择“健康选择”标识。”条文中“T/CNSS 001-2018”指的是2018年中国营养学会发布的《预包装食品“健康选择”标识使用规范》(试行)，这是一个社会团体主导制定的团体标准，它设定了一套总结性指标体系，即对乳及乳制品、坚果和籽类、粮谷类制品、肉制品等十类食品的脂肪、饱和脂肪、总糖和钠等设定技术指标和阈值标准。满足该标准的食品，可以在外包装上使用“健康选择”或“聪明选择”标志，向消费者传递该食品具有相对较健康的特性。这是我国第一个FOP的标示规范，具有开创意义，但该规范仅仅只是我国建立和完善FOP标示制度的开头，离世界上主要的FOP标示制度还有很大距离：第一，该标准为团体标准，不是政府主导制定的标准。当然，团体标准作为市场自主制定的标准和政府主导制定的标准都是法律意义上的标准，且具备相应能力的社会组织协调相关市场主体共同制定满足市场需要的标准，也是法律所鼓励的。但相对而言，政府主导制度的标准，更容易被接受和采用。第二，该标准没有强制力，采用自愿使用原则，企业在生产、流通、销售等过程中自愿使用。第三，该标准中的健康选择标示，旨在对健康食品的生产和营销的鼓励，而不是对不健康食品作出的警示。2021年9月公布的《预包装食品营养标签通则》(征求意见稿)，其第五条第五款被简化并修改为“允许在包装正面采用图形、文字等方式对食品的营养信息进行补充说明。”这一简化，把“鼓励”改成了“允许”。虽然“鼓励”和“允许”这两个表述都不可能构成适用上的强制性，但差别也极为明显，一般而言，需要鼓励的往往是企业意愿较弱的行为，而需要制度允许的常常是企业意愿较强的行为。食品分为健康和不健康两类，健康食品的信息标示本质上无须鼓励，只要存在基本的制度，生产健康食品的企业自有动力去作出标示。对不健康食品的信息披露，企业并无积极性，如不能设定为强制制度，在制度上鼓励就有必要。而对企业并无积极性的行为在制度上设定为允许，实质上没有意义，“允许”一词的运用，事实上使在食品包装正面对营养信息进行补充说明的制度，仅适用于健康食品的进一步披露。这不仅与较多国家采用或拟采用的营养素超标警示制度相差甚远，与法国等欧洲国家较大范围采用的营养分制度也有极大差距。

在地方层面，2020年通过的《深圳经济特区健康条例》中确立了FOP营养标示制度。条例第四十三条第二款规定，“鼓励食品生产者生产低盐、低油、低糖、无糖食品，并在包装上作显著标识。”该规定强调了“显著标识”，具有FOP标示制度的特征，但该制度没有规定以何种标示标识，且也是鼓励性质的举措。当然，一个地方性条例作出这样的规定已是有价值的举措了，鉴于地方条例适用上的区域性，作出与全国规定有实质性差异的强制性食品标示制度，不利于食品的正常流转。值得关注的是，《深圳经济特区健康条例》第四十七条规定，“酒精饮料、碳酸饮料的销售者应当在货架或者柜台上设置符合标准的健康损害提示标识。”针对该规定，深圳市卫生健康委员会制定了《深圳市酒精饮料碳酸饮料健康提示标识制作标准和设置规范》(试行)，进一步明确“碳酸饮料销售者应当在货架或者柜台上设置儿童青少年不喝或少喝含糖饮料等提示标识”。在立法技术上，它避开了对食品生产者设定强制性FOP标示义务，而对属地的碳酸饮料销售者设定健康损害提示义务。这种制度在我国是开创性的，如能有效实施，在消费者选择碳酸饮料时能产生一定的警示效果。

(二)建立警示性为主体的FOP标示制度

我国目前没有强制实施的FOP营养标示制度，拟引入的制度也是对健康食品的自主标示。但实践中即使没有制度的强制要求，也有企业在食品包装上进行FOP标示。如330毫升罐装芬达橙味汽水的包装正面左下脚列示了其总能量172千卡。172这一数字较大较黑，还用一个较大的框框把信息框于其中，且框架内呈白色，而该食品包装整体呈橙色。这样的FOP标示，既免除了消费者对总能量的计算过程，也强化了能量信息的易注意性。此举难能可贵的是，它强化的信息正是饮料中对它自身不利的高能量信息。这种情形在实践中是极为少见的。为了获取FOP标示制度良好的反肥胖效果，我们有必要设计一套科学、可行的制度体系。其中，FOP标示内容的选择是制度设计的核心。

1.警示性FOP标示制度的功能优势

在FOP标示的发展史上，先后出现了多个种类的制度，这些制度各有不同的功能侧重。如有的制度仅追求信息的显著性和易注意性；有的制度在不健康到健康这一范围内对食品的健康程度作出整体评价并标示；有的制度仅对食品的健康或不健康作出评价并标示；在对食品的健康程度进行标示时，有的制度进行综合全面评价，也有仅对单个或多个指标进行标示。这些制度的功能各异，尤其在应对高能量食品过度摄入导致的肥胖问题时，其效能更是有极大差异。在众多FOP标示制度中，营养素超标警示FOP制度，一方面可以揭示营养素超标食品的不健康及其程度，另一方面也可以利用警示性的设计元素抑制消费者对不健康食品的消费冲动，从而对消费者选择不健康食品能产生较好的阻遏效果，与其它制度一起共同作用可以较为有效地预防肥胖问题。在我国后续的制度选择中，这种警示制度值得关注。

(1)理性选择在食品消费中的限度

一般的常识认为，食品健康程度的信息足以使消费者作出适合自己的选择。只要能够从众多食品中分辨出健康食品和不健康食品，无论在食品上标示健康食品还是不健康食品，都不会影响消费者作出的选择，喜欢健康食品的消费者会选择健康食品，偏好高能量食品的消费者会选择高能量食品。这是运用经济人假设可以推导出的结果。食品可区分为健康食品和不健康食品，从理论上说，只要标示了其中一类，没有标示的就是另一类，即无论如何标示，都不会影响普通消费者对食品健康程度的识别。但这仅仅是在对食品健康程度的识别层面，在选择层面，这个标准还适用吗？人的理性选择在食品领域完全适用吗？进化心理学、行为经济学等研究表明，理性选择在食品领域不能完全适用。人对高能量食品具有天生的偏好。在远古生存环境下，高能量食品需要优先被选择，并以脂肪形式储存于体内，以增加食品短缺这一常态下的生存率。在进化历程中，这种特性被写入了基因。神经科学的研究也表明，大脑中自有一套神经系统的运行，促进人类的对高能量食品的追求。这是高能量食品很难被理性排斥的原因。[16]可见，理性经济人假设在高能量食品的选择这一点上并不可以完全适用。实验心理学的诸多研究也印证了这一点。如Daniel Read等实验发现，当被试者被要求为他们自己选择一周后的食品时，74%的人选择健康食品；而要求立即选择食品时，70%的人选择不健康食品。[17]健康食品被现代人所追求，这个调查表明，健康食品并不是每个人时刻的追求。在延时消费决策中，“远离垃圾食品”这类社会主流的生活理念会占主导地位，健康食品会被大多数人理性地选择，此时理性选择可以占主导地位；但在即时消费决策中，尽最大可能地摄入并储存能量以备不时之需这种进化的力量便会占上风，基因操纵的潜意识力量会对理性选择造成严重干扰，理性选择就不易实现。这也使在健康食品选择的促进及不健康食品的排斥上，运用行为经济学的研究成果显得必不可少。

(2)警示性FOP标示制度的功能

基于进化的原因而导致人类对高能量食品通过潜意识层面的追求，这一因素在对高能量食品进行规制时需要充分关注和考虑。不考虑这一因素，而坚持人是理性的以及人在获取高能量食品过程中也是理性的，会损害高能量食品规制政策的科学性和有效性。正因如此，在运用FOP标示制度应对肥胖问题时，有必要采用行为经济学的研究发现进行制度设计，以抵减对高能量食品的天然偏好。在FOP标示制度选择上，对健康食品的标示，仅仅只是为消费者的理性选择提供信息；对不健康食品进行警示，并不仅仅在信息层面促进人的理性选择，更重要的是，这种负面警示，一定程度上可以抵减追求高能量食品的进化力量。这一方面在于，负面信息比正面信息更容易引起消费者的注意，即损害健康的信息比获得健康的信息具有更大的易注意性；另一方面，从损失厌恶看，消极的健康信息比积极的健康信息更易引起人的反应。人损失厌恶的特质显示了人对损失有更大的敏感性，[18]人天生具有规避损失的特性，这种规避损失特质也具有神经机制。从认知心理学的角度，人类对健康食品和不健康食品的信息会作出不同的认知反应，不健康食品信号具有更为强大的阻止消费者选择不健康食品的功能。较多的研究也证实了制度的效果。如巴西学者的研究表明，警示性标示在改善对食品的选择方面比交通灯制度更为有效。[19]

对不健康食品进行的警示性标示，不仅可以通过特别的心理机制影响消费者对食品的选择，另一方面，这种警示还具有规范意义，它以法律形式向民众清晰地传递一种信息：高能量食品的过度摄入是有害的；在现代社会中，应该减少高能量食品的摄入。⑦而这类信息虽然在社会上也较广泛存在，但并没有以规范的形式存在。而警示信息以规范的形式存在，可以进一步增强民众的遵循率。这也是负面信息的警示制度具有更佳效能的原因之一。

2.警示性FOP标示制度的构建

构建警示性FOP标示制度时，会面临较多的问题，比如，是采用指标信息还是综合信息？营养素的阈值如何确定？是一步到位还是分阶段实施？对这些问题都需要进行系统研究。

(1)指标信息与综合信息的选择。选择单一或多个指标的信息还是反映食品健康程度的综合信息，是构建警示性FOP标示制度时首先需要回答的问题。综合性信息是对食品健康程度的全面评价，一般以ABCD等浓缩信号的形式存在，根据规则，A级食品比B级食品相对更健康，这种信息自然最便于消费者作出选择。但这种综合性的浓缩信息，其弊端也是存在的：第一，综合信息在形成过程中融合了食品的健康因素和不健康因素，由于健康因素与不健康因素常常存在一定程度的抵销，因此这类综合信息虽然可以较好地反映食品的健康程度，但并不能反映重要营养素的超标情况。从消费者选择的角度而言，重要营养素的超标信息是必要的。因为超标营养素的过度摄入，其负面影响并不必然可以用健康因素来消解。第二，在标示的操作上，综合信息远远比指标信息复杂。这种复杂性主要来源于两方面：首先，信息浓缩过程中存在一些困难。综合信息是否真正可以反映食品的健康程度，关键是由权重决定的。而权重的确定并不容易。这一方面是标示过程中的困难，另一方面也会带来标示信息的科学性问题。而重要营养素指标的单独标示，不存在这样的困难，也不会存在标示是否科学的问题。其次，评判一份食品是否健康，需要考虑的因素并不仅限于重要的食品营养素，还包括食品的加工方式、深加工程度、添加剂类别、食品原料的来源等等，这大大增强了评判的复杂性和难度，增加了企业的工作量，也会使企业承受更大的制度遵循成本。如果评判中不包含这些因素，综合信息的科学性就会受到影响。总体而言，与综合性食品信息比，警示性的指标信息在预防和干预肥胖等因食品而导致的健康问题时具有相对更大的功效，且不存在如综合信息在形成过程中的主观判断，不存在是否科学的问题；这种信息的提供简单，企业在遵循过程中工作量小，承受的成本少。

(2)阈值的确定。警示性FOP标示制度的构建的关键在于超标营养素阈值的设定。营养素究竟多高才算超标，才需要特别标示？实践中世界各国确定的阈值有一定差异。具体阈值的确定具有一定的技术性，不是本文研究的内容。基于警示性FOP标示制度的功能和特性以及世界各国的经验，阈值的确定需要考虑以下三点：第一，阈值确定的影响因素。阈值的确定受国民的体重情况、营养摄入习惯以及食品产业情况等多个因素的影响。我国可在参考世界各国阈值(见表一)的基础上，根据我国国情，综合考虑国民的体重情况、营养摄入习惯以及食品产业情况等多个因素确定FOP营养标示制度的阈值。第二，需要标示阈值的营养素。纳、饱和脂肪和添加糖这三类营养素的过度摄入会导致多类慢性病，有损国民健康，有必要进行超标警示。也有国家把能量值也纳入了警示范围，即每百克或百毫升食品的能量超过一定阈值，就有义务标示。在重要营养素单独标示后，对能量进行标示是有必要的，这是因为在对脂肪、糖进行单独标示的情形下，能量的综合标示可以更快地反映能量信息；另外，从能量的角度，也存在饱和脂肪和糖的含量各自都不在警示范围内但食品的总能量过高的情形。在肥胖问题趋于严峻的情形下，能量信息在FOP中单独标示更有必要。第三，分阶段的阈值模式。阈值的高低是公权干预市场程度的主要指标。作为一种新型的制度，可采用分阶段的阈值模式。在制度实施的初期阶段，可先确定相对较高的阈值，之后再逐渐地降低阈值。这一方面在于给予食品行业一定的准备和适应的时间，同时减少传统对新型制度的抗拒力；另一方面，随着警示性FOP标示制度的实行，市场本身就具有降低阈值的功能，在制度上进一步降低阈值的阻力较小。

表一 各国FOP标示制度中的营养素超标阈值⑧

(3)标示形状与颜色的选择。如前所述，基于经济人假设，同一信息的不同信息呈现形式，不会影响理性人运用信息的效果。但行为经济学研究表明，不同的信息呈现形式会对受众产生不同的效果。如食品包装采用绿色，食品的健康程度会被受众过高估计。使用文字和使用图示进行相同内容的说明，也会对受众产生不同的认知效果，而不同的图示也可以产生不同效果。如智利采用交通标示的形状进行警示性的FOP标示，之所以产生极好效果，缘于交通规则标示的特殊性。一方面，交通规则标示整体上具有广泛的社会认可度，在长久的教育和经历中，这类标示作为一种规则已经深入人心，采用这类标示，可以提高标示内容被遵循的可能性；另一方面，交通标示中的禁行标示，如若不予严格遵循，会产生严重后果，这一点更是深入人心的。类似的超标营养素警示标示，可以促进民众下意识地遵循。以色列在营养素超标警示标示的选择和设计中，也采用了类似的交通标示。以色列的交通标示主要有两类，一类以三角形为基础设计，提供各类路面信息；另一类以圆形为基础设计，提供命令性的规则。以色列的营养素超标警示标示为红色圆形，与命令性交通标示一致。在我国，根据《深圳经济特区健康条例》而设定的碳酸饮料健康提示标识义务，虽然不属于FOP警示性标示制度，但为实施这一制度而制定的《深圳市酒精饮料碳酸饮料健康提示标识制作标准和设置规范》，其标示的设计对我国FOP营养标示制度的构建具有一定的参考价值。该规范中的“不喝或少喝含糖饮料的标示牌”，整体为长方形，内为红色圆形，圆形边缘为白色，圆形内有一人对百毫升含糖量大于5克的饮料作出类似交警的禁行手势。很显然，这种设计经过了非常精心的考虑。我国在警示性FOP营养标示的设计时，可以参考这些经验。在警示标示设计时最需要研究的问题是，究竟怎样的设计会产生最佳的警示效果？由于标示形状和颜色的选择目的主要在于获得标示在潜意识层面的刺激效果，因此不可能通过传统的理性分析选定最佳的设计方案，而有必要通过实验找到合适的、有效的标示符号。这可以是在实验场景或交易现场通过收集众多消费者对不同标示的反应；⑩也可以运用神经科学的知识和工具，尤其运用功能性核磁共振成像(fMRI)探测不同标示对受众大脑神经的激活区域及激活程度，以了解不同标示对消费者选择产生的影响，从而找到产生最佳效果的标示方案。如若如此，这将会是我国第一例运用神经科学的知识和实验辅助进行的立法。

注释：

① 虽然各国对民众进行营养标示制度方面的教育，但教育更侧重于增加民众使用营养标签信息的意识，以及增强民众初步使用的能力，很难解决民众对营养标签信息深度使用不足的问题。也有国家的制度在营养成分表上对上述困境作出了一些回应，如美国在2016年营养标签制度改革时，把标签中的“卡路里”字号加大，把表明卡路里值的数字加大字体并加黑，以引起消费者对能量信息的注意；加拿大2016年营养标签制度改革时，在营养标签表的最下端增加了一个判断营养素含量高低的简要标准，以促进消费者作出食品健康程度的判断。总体而言，这些制度回应不足以有效解决问题。

② 如加拿大卫生部对拟展开的标示立法进行了规制影响分析。参见http://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2018/2018-02-10/html/reg2-eng.html，2022-3-12.。

③ 如世界食品法典标签委员会在《FOP营养标签指引草案》(2019)原则六中也强调了政府领导多部门的利益相关者参与发展FOP标示制度的重要性。

④ 法律文本可参见https://www.health.gov.il/LegislationLibrary/Mazon12A_2017.pdf，2022-3-12.。

⑤ 法律文本可参见https://www.diputados.gov.ar/proyectos/proyectoTP.jsp?exp=4995-D-2019，2022-3-12.。

⑥ 国务院新闻办：“国务院新闻办就中国居民营养与慢性病状况报告(2020年)有关情况举行发布会”，http://www.gov.cn/xinwen/2020-12/24/content_5572983.htm，2022-3-12.。

⑦ 值得关注的是，2021年9月公布的《预包装食品营养标签通则》(征求意见稿)在第四条中增加了一款，“预包装食品应明确标示：儿童青少年谨慎选择高盐、高脂、高糖食品。”这第一次在我国法律或国家强制性标准中作出这样的警示性表述。由于这种信息的展示没有涉及到特定产品的营养信息情况，因此不是本文所研究的FOP营养标示，但这类制度具有一定的警示效果。当然，条款中使用“谨慎选择”这样的表述，在呈现对过度摄入高能量食品的社会态度时并不坚定，在规范意义上的表述并不清晰，可能使作为受众的青少年无所适从。因此建议把该条改成，“预包装食品应显著明确标示：过度摄入高盐、高脂、高糖食品有害健康。”

⑧本表由作者根据以色列、新加坡、巴西等国的制度整理而成。

⑨ 新加坡拟在饮料上适用的FOP营养标示制度与法国的营养分制度类似，但新加坡的规定还要求C级和D级饮料同时必须在饮料包装的正面标示饮料的等级。参见https://www.reach.gov.sg/Participate/Public-Consultation/Ministry-of-Health/consultation-on-draft-food-(amendment)-regulations-2021，2022-3-12.。

⑩ 如法国的营养分标示制度在推出前，曾对四个不同种类的营养标示在80个超市进行效果测定实验。参见https://www.nycfoodpolicy.org/france-becomes-second-country-europe-implement-government-official-front-pack-nutrition-labeling-system/，2022-3-12.。