论电子数据调取的法律性质与程序规制——以《数据安全法》第35 条为视角

郭悦悦

（北京大学，北京 100087）

一、问题的提出

伴随着电子信息技术的迅速发展，电子数据正逐渐成为人们日常生活的重要行为载体。对于刑事侦查活动而言，电子数据不仅可以承载着刑事案件结构理论中人、事、物、时、空、痕等侦查要素，其作为《刑事诉讼法》第50 条规定的法定证据种类之一，也是侦查取证的重点对象。在传统侦查活动中，侦查人员主要是通过搜查、扣押以及讯问等侦查措施来获取实物证据或言词证据。受制于侦查手段的单一性和侦查技术的局限性，上述侦查措施往往仅能获取到蕴含案件信息量较少、信息种类单一的证据材料。随着大数据时代的到来，人们任何的外在活动都可能会以电子数据的形式被第三方信息业者或政府机关收集、储存和分析。对于刑事侦查而言，目前传统犯罪向网上延伸，涉网犯罪多发高发，几乎每个案件都涉及电子数据取证［1］。可以说，电子数据正逐渐成为当前侦查取证的重要对象。但值得注意的是，电子数据技术的发展在丰富侦查人员取证手段、提升侦查效率的同时，也加剧了侦查权力过度干预公民基本权利的风险。电子数据取证的程序法规制和电子数据真实性的审查判断自然也就成为司法实践和理论研究关注的重点问题。自“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事电子数据规定》）和公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《刑事电子数据取证规则》）颁布以来，以网络远程勘验、提取电子数据、调取电子数据为代表的新型侦查取证行为成为侦查机关针对电子数据的专门化侦查措施，并初步形成了实体取证和电子取证并存的双重侦查措施体系。在法律规范不断赋予侦查人员电子数据取证权力的同时，司法实践也在逐步深入探索电子数据取证行为的发展方向，其中最具代表性的当属侦查人员的调取电子数据行为。

在信息化时代，不同主体之间信息交互的频繁往来以及第三方数据公司的飞速发展使许多包含公民个人信息甚至隐私信息的电子数据往往并不完全由公民个人独立持有和完全控制，而通常是储存在第三方的数据库之中。这种客观情况促使“向第三方信息业者取证”这种调取电子数据行为成为侦查实践中常见的电子数据取证措施。一方面由于电子数据能够承载的信息量可谓庞大且与公民个人信息权、隐私权具有紧密关系，如何保护公民权利不受调取行为的过度干预成为人权保障的应然课题。另一方面，侦查机关向第三方公司调取数据仍存在诸多不便，如2018 年浙江乐清的滴滴顺风车案中就曾出现过侦查机关申请调取滴滴司机的相关信息，但滴滴平台以审核为由未及时提供的情况。侦查实践中，线下调证行为往往受到侦查管辖区域、公司管理流程等因素的限制，一旦发生案件，此过程对时间和人力的消耗巨大［2］。因此，侦查人员如何有效、全面且合比例性地实施调取电子数据行为自然成为理论和实践关注的重点问题。

2021 年6 月10 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》），其中第35 条规定：“公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。”由于该条款是目前已经出台的数据相关法案中少有的明确涉及刑事诉讼中侦查机关调取电子数据行为的规定，因此，如何对其进行解读自然也受到刑诉学者的关注。如有学者认为该条款是我国首次从立法层面专门规定侦查机关电子数据调取权，对于实现我国电子数据取证规范化、法治化具有重要意义［3］。然而，如何理解《数据安全法》第35 条的规范意义和理论价值仍有待进一步讨论。在整个法律体系内，《数据安全法》是以宪法为上位法的全国人大制定的“基本法律”之外的一般法律［4］。我国《宪法》第40 条规定了公民通信自由与通信秘密受法律的保护。 《数据安全法》第35 条的特殊性则在于其首次提出将“经过严格的批准手续”作为侦查机关调取电子数据的限制条件。这与《刑事诉讼法》第54 条、《刑事电子数据规定》第13 条以及《刑事电子数据取证规则》第41 条关于电子数据调取的规定明显不同。因此，如何理解“经过严格的批准手续”的限制性规定与调取电子数据行为之间的差异是《数据安全法》第35 条给调取电子数据行为提出的新命题。对于这一命题的解读需要在厘清电子数据调取法律性质的基础上，重新梳理其程序控制的层级。

对此，本文将以“电子数据调取”为论述核心，首先通过梳理电子数据调取的规范文件与学界争议，厘清电子数据调取行为的规范定位。其次，以任意侦查和强制侦查为研究框架梳理当前关于调取电子数据行为的法律性质争议。最后，在厘清电子数据调取行为法律性质的基础上，将“经过严格的批准手续”予以细化，形成对侦查机关调取电子数据的层级化程序规制。

二、电子数据调取的法律规范梳理

对于刑事司法活动而言，《数据安全法》的积极意义在于其敏锐地关注到刑事司法活动对数据安全的影响，这与诸如《个人信息保护法》等数据立法规范回避刑事司法的立场存在明显区别。然而，《数据安全法》第35 条规定虽然看似提及了电子数据调取的主体、目的、程序以及义务，但上述要素均不够具体。尤其是“应当按照国家有关规定”的表述有待进一步予以阐释。对此，应先通过梳理电子数据调取的规范条文总结其在《数据安全法》之外的规范定位和演变过程。

（一）《刑事诉讼法》中“调取”的侦查行为分类属性

在《刑事诉讼法》中，共有7 款法律条文提及“调取”，其中包括辩护人申请调取能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料、辩护律师申请调取证据、公检法三机关调取证据三种类型。从《刑事诉讼法》第54 条的表述来看，首先，收集和调取是一组抽象概念，并未指向具体的行为。全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立在其主编的《刑事诉讼法修改与适用》一书中认为，人民法院、人民检察院和公安机关收集、调取证据的具体程序和规范，本法在侦查、审查起诉和审判的有关章节中做了规定［5］115。从上述解读来看，收集与调取均非独立的诉讼行为，而是指代不同诉讼环节中公安司法机关的具体行为。因此，该条的规范意义在于，明确提出一组具有侦查措施分类意义的抽象概念，而非列举具体的侦查取证行为。否则侦查实践中就应出现与搜查、扣押并列且独立的“收集行为”。其次，收集与调取是一组对立概念。在刑事诉讼中，公安司法机关可以通过两种方式获得证据材料：第一是自行收集，主要表现为公安司法机关通过行使法定职权来亲自获取证据，最为典型的当属讯问、搜查、扣押等侦查行为以及法官所具有的调查核实权；第二则是调取行为，是指公安司法机关从他人或其他单位获得与案件相关的证据。因此，刑事诉讼中不仅存在以是否干预基本权利为标准的“任意—强制”行为划分体系［6］，还存在以行为方式是否独立、证据来源是否单一为标准的“收集—调取”的行为体系。如果将“收集”概念进行扩大化理解使其包括“调取”行为，那么《刑事诉讼法》第54 条就没有必要将两者进行区分。最后，刑事诉讼中的“调取”分为公安司法机关的内部调取、公安司法机关向与案件有关的公民个人调取以及公安司法机关向单位调取三种形式。我国《刑事诉讼法》并未规定“调取”的具体行为方式，这就导致公安司法机关无论是在内部还是外部获取证据均以“调取”指代，这是抽象的“调取”经常被当作“调取行为”使用的原因之一。

可以看出，我国《刑事诉讼法》只是将“收集与调取”作为一组刑事取证行为的分类方式，并未赋予“调取”独立诉讼行为的地位。但由于《刑事诉讼法》并未细化规定“调取”概念下的具体诉讼行为，这就导致大多数公安司法机关的非自行独立收集证据的行为均被归为调取。调取作为抽象概念本应发挥的是区分侦查措施的分类功能，但由于刑事诉讼立法并未明确其规范意义，“调取”则演变为一种具有实质取证行为意义的侦查措施。

（二）电子数据侦查取证规范中“调取”概念的实质化

除《刑事诉讼法》部分条文涉及“调取”外，电子数据调取的规范依据主要体现在电子数据侦查取证规范之中。目前我国电子数据侦查取证规范主要来源有三，即由最高人民法院、最高人民检察院和公安部共同签署的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）《刑事电子数据规定》以及公安部发布的《刑事电子数据取证规则》。以上三部规范性文件突出了电子数据侦查取证规范的可操作性［7］。

在《网络犯罪程序意见》中，虽然调取电子数据被涵盖在“调取证据材料”的初查措施之中，其独立侦查行为属性并不突出，但已经出现将调取电子数据行为视为侦查措施的规范倾向。《刑事电子数据规定》则是在沿袭《刑事诉讼法》关于调取行为相关规定的基础上，对调取电子数据进一步予以细化。首先，《刑事电子数据规定》在“一般规定”的总则性质部分第3 条规定公检法三机关有权向有关单位和个人收集、调取电子数据，有关单位和个人应当如实提供。该条与《刑事诉讼法》第54 条的规范结构基本一致，仅是将收集、调取的对象限定为“电子数据”。然而，令人疑惑的是，虽然从《刑事电子数据规定》第3条规定来看，收集和调取仍是一组抽象的侦查行为概念，分别指向侦查人员自行收集电子数据和向有关单位和个人调取电子数据两种行为。但《刑事电子数据规定》的后续条文显然是将“调取”作为一种具有实质意义的独立侦查措施纳入“电子数据收集、提取”的概念体系之中。如《刑事电子数据规定》在“电子数据收集与提取”章节的第13 条规定了电子数据调取行为的具体要求。①《刑事电子数据规定》第13条规定：“调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”不仅如此，《刑事电子数据规定》在赋予电子数据调取行为独立意义的同时，仅设置了“制作调取证据通知书”和“注明相关信息”两项限制条件，既没有规定具体的审批程序，也未设置有关单位和个人的异议机制，显然是将其视为可由侦查人员自由裁量实施的任意侦查措施。

在《刑事电子数据取证规则》中，电子数据调取行为进一步被缩限和具体化。首先，与《刑事诉讼法》第54 条和《刑事电子数据规定》第3条不同，《刑事电子数据取证规则》的总则部分直接删去了“公安司法机关向有关单位和个人收集、调取电子数据”的规定，取而代之的是“公安机关向其他国家机关调取”。①《刑事电子数据取证规则》第5 条规定：“公安机关接受或者依法调取的其他国家机关在行政执法和查办案件过程中依法收集、提取的电子数据可以作为刑事案件的证据使用。”《刑事电子数据取证规则》第7 条直接将调取电子数据规定为“收集、提取电子数据”的一种措施、方法。至此，调取电子数据从抽象的侦查行为分类概念被缩限为具体的侦查措施，以侦查人员是否自行取证为区分标准的“收集—调取”侦查行为体系被“收集—提取”所取代。其次，《刑事电子数据取证规则》对调取电子数据行为增设了新的程序限制规定和异议处理机制，即办案部门负责人批准和拒绝后的处理机制。②《刑事电子数据取证规则》第41 条规定：“公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。”最后，在电子数据取证的侦查协作方面，《刑事电子数据取证规则》首次规定异地调取的操作流程和完整性审查机制。其中，调取电子数据应由办案部门负责人批准是在电子数据侦查取证规范中首次出现与“严格的批准手续”对应的概念，但两者在审批难易程度上具有本质区别。所谓“办案部门负责人”批准在侦查实践中具有一定的普遍性，适用条件也难称严格。如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第9 条就规定了办案部门负责人批准可以不对毒品进行现场封装。③《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第9 条：“确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。”《公安机关办理行政案件程序规定》在诸如抽样取证、先行登记保存以及调用涉案财物等部分也均规定了“办案部门负责人”批准的审批程序。

（三）调取电子数据的规范要点

通过梳理“调取电子数据”的规范发展历程可以发现，调取电子数据逐渐由抽象的侦查措施分类概念演变为具体的侦查取证行为（见表1）。尤其是在电子数据取证上，调取电子数据进一步被纳入到收集、提取电子数据的概念体系之中，收集概念的扩大化已经将调取转化为其涵盖的子概念。这种演变趋势也表现在学者和司法实践人员对《刑事诉讼法》第54 条规定的“调取”的不同理解。如有学者认为，与其他大陆法系国家和地区相比，我国刑事诉讼法的一个突出特点是将侦查概括条款和证据收集概括条款分列并置［8］。其观点是将《刑事诉讼法》第54 条视为授权条款，而无区分侦查行为的理论意义。也有学者认为，所谓调取证据材料实际上相当于国外扣押程序中的“命令提出或交付”程序。由于“命令提出或交付”程序是以被扣押人的同意合作为前提，无需使用强制力，因此属于一种任意侦查行为［9］。因此，调取证据材料应是一种基于侦查对象同意而实施的任意侦查。在电子数据取证方面，有学者则指出，调取行为在法律性质上的认识分歧必然会影响到电子数据调取措施的运用，从而决定其到底能否在初查程序中运用，以及在多大范围内运用。通过梳理相关规范和学者争议可以看出，调取行为本身的混乱直接导致了电子数据调取法律性质的模糊。因此，调取行为是否属于侦查措施以及其属于何种性质的侦查措施决定了其是否应适用“严格的批准手续”。

表1 调取电子数据的规范要点

三、调取电子数据行为的法律性质争议

从上文关于调取电子数据的规范梳理来看，“办案部门负责人”是目前对于调取电子数据行为最为明确的审批要求。然而，如果将《数据安全法》第35 条规定的“经过严格的批准手续”理解为应对调取电子数据行为采取与技术侦查同等程序的审批要求，显然无法契合《数据安全法》之外相关规范对调取电子数据行为的理解和定位。这就表现出，当前调取电子数据的行为性质与“经过严格的批准手续”的规范表述出现了较为明显的冲突，《数据安全法》规定的“严格的批准手续”需要结合调取电子数据行为的法律性质进一步予以阐释。

（一）调取电子数据行为的理论争议

任意侦查和强制侦查的区分作为刑事诉讼法的基础理论，对于侦查法治化的推进具有重要意义。侦查活动重视尽可能迅速地发现犯罪嫌疑人并收集相关证据，具有较强的裁量性和效率性。任意侦查原则和强制侦查法定原则共同构成了刑事侦查的基本原则架构。而无论是任意侦查原则还是强制侦查法定原则，其基础都在于如何确定某一侦查措施的性质，即任意侦查与强制侦查的界定标准问题。因此，如何设定两者的区分标准通常被视为任意侦查理论的核心内容。任意侦查理论虽不发源于日本，也不只作用于日本刑事诉讼活动之中，但从我国对任意侦查的研究现状来看，学界对于这一问题的认知基本上是从日本刑事诉讼法学界的相关讨论承继而来。无论是任意侦查概念还是任意侦查和强制侦查的标准学说基本上与日本任意侦查理论具有一致性。但值得注意的是，相较于日本任意侦查理论的体系化和复杂化而言，我国对于任意侦查理论研究呈现出简单化理解的倾向，主要表现为对任意侦查标准的简单化理解。

一般认为任意侦查和强制侦查的区分主要在于有无使用强制力、是否压制个人意思。但由于侦查活动的多样化和复杂性，在司法实践中通过单一固定的标准区分两者是很难实现的。因此，如何判断某一侦查行为的法律性质既是对其进行程序规制的基础前提，如何设定行为判断的标准本身也是极为复杂的理论难题。

当前学界围绕调取电子数据行为应是“任意侦查”还是“强制侦查”的法律性质争议往往落脚于“数据分级”。如谢登科教授认为，调取电子数据既存在任意侦查行为，也存在强制侦查行为。对此，需要根据电子数据的不同法律性质和所承载基本权利的状况建立数据分类制度，并以此为基础将电子数据调取界定为强制性侦查或任意性侦查施加不同的程序控制［3］。梁坤教授认为，在刑事程序中落实《数据安全法》第35 条的规定，有必要由刑事侦查及司法机关根据刑事司法的实际情况，对需要保护的“重要数据”的范围进行划定，并根据重要程度对数据进行精细的分级分类保护［10］。因此，数据分级可以说是当前学者主张解决调取电子数据法律性质争议的合理方案。

与之相对应的则是在法律规范层面上调取行为的“自愿性”所带来的“任意性”。如在《数据安全法》之外的规范文件中，调取行为的合法性往往是来源于公民、单位对于侦查活动的配合义务，这种配合义务主要表现为被调取主体对调取行为的知情和同意。最为典型的表现为《刑事电子数据取证规则》第41 条规定：“被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。”若被调取单位、个人拒绝调取，此时公安机关通过录音或录像方式记录的取证过程实际上就是自行取证的收集行为，而非调取。因此，调取对象的自愿性是调取行为任意性的决定性因素。

然而，无论是目前学者提出的“数据分类”，还是规范层面上将自愿同意型侦查措施视为任意侦查的做法都存在一定误区，即过度重视调取数据的权利属性而忽视侦查行为的特殊性，过度重视自愿同意的积极意义而忽视了侦查行为的强制性。本文认为这种误区来源于当前我国对任意侦查和强制侦查区分标准的理解偏差。

（二）任意侦查和强制侦查的区别标准误区

任意侦查的标准问题，是任意侦查理论的基础问题。长期以来我国关于侦查措施缺乏必要的界定，致使不同侦查措施性质模糊及规制困难，造成了任意侦查措施与强制侦查措施混同，授权层级不明、依据不清的局面。这点在目前关于电子取证措施分类的讨论上尤为明显。目前既有关于任意侦查标准的研究，不仅体现于标准学说之中，还表现在不同研究者对于任意侦查的定义区分，主要分为以下两种观点：

第一，以侦查相对方是否同意作为区分标准。早先日本以田宫裕为代表的学者认为应当以侦查相对方是否同意为区分任意侦查和强制侦查的标准。主张未经侦查相对方同意所采取的侦查措施属于强制侦查措施。但这种学说如“有形力”标准一般过于严苛，后续被昭和51 年判例中的“侦查相对方的意思”所取代，成为区分任意侦查和强制侦查的判断要素之一。同意论作为任意侦查的理论之一，虽然构成了任意侦查和强制侦查的沟通桥梁，但并不直接导致强制侦查直接转化为任意侦查。如虽有学者认为，任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查［11］。然而，在日本刑事诉讼中，基于住所搜查的天然强制性，《日本犯罪侦查规范》第108 条规定“对有人居住或者有人看守的住宅、建筑物或者船舶需要进行搜查时，即使获得居住人或者看守人的非强制承诺，也应当在收到签发的搜查许可证后进行搜查。”［12］同意并不必然导致侦查行为的法律性质由强制侦查转变为任意侦查。

在我国，部分学者则直接以“同意”作为任意侦查标准，认为同意要素在构建日本刑事诉讼侦查行为的体系过程中发挥着基础性的作用，即“同意具有将强制侦查转化为任意侦查的功能”［13］。还有学者直接将“同意”视为任意侦查概念的核心构成要素［14］。在调取电子数据问题上，有学者就认为由于强制侦查与任意侦查分野的核心在于公民基本权利的处分是否基于同意，而个人信息向网络信息业者转移和网络信息业者协助侦查均具有非自愿性。因此，调取行为并非“任意性侦查措施”［15］。这种观点实际上过于放大同意要素在侦查行为法律性质判断上的重要程度。

第二，以重要权益说作为区分标准。日本学者田口守一教授认为，所谓强制措施，应当理解为侵害重要利益的处分行为，而侵害重要权益的行为必然违反个人意思［16］56。因此，任意侦查和强制侦查的区分标准在于侦查行为是否干预了重要权益。重要权益说之所以能够得到日本部分学者和我国学者的肯定，是因为其将侦查行为法律性质重点放在“权利的重要性”上的做法有助于缩限任意侦查的范围，从而起到限制侦查权力的效果。但从日本学界和司法判例对任意侦查标准不断讨论的过程来看，重要权益说仅是诸多学说之一。以侦查所涉及的权利重要性为划分依据设立任意侦查和强制侦查的区分标准，虽然具有重要意义，但仍难称之为通说。后续日本学界针对这一标准的缺陷也有诸多讨论，主张从不同角度分析任意侦查的标准问题［17］。

但我国对于任意侦查标准的分析，多始于“有形力”标准，而终于“重要权益说”。学者大多认为在诸多学说中，“重要权益说”既避免了“有形力说”中忽视监听、跟踪、拍照等措施侵犯公民隐私权的疏漏，又可以反映出公民权利对于侦查措施的制约作用［18］。在电子数据取证问题上，数据分类就是“重要权益说”的鲜明表现。如有学者认为，从本质上看，通过手机、计算机及网络去发现、收集和提取电子数据，都可能侵犯《宪法》《刑事诉讼法》保护的财产、人格、隐私、个人信息、商业秘密等基本权利［19］。对此，应区分重要数据和非重要数据、隐私数据和个人信息数据，从而进行分类、分层级的法律保护。然而，这种解决方案却存在忽视调取行为特殊性的问题，即使不同数据之间分类是清晰且可行的，那么对于属于同一等级的数据，侦查人员自行收集和通过第三方单位或个人调取这两种行为是否在侦查行为强制程度上不存在任何差异？这是数据分级方案无法解决的问题。因此，若仅以电子数据是否涉及重要权益作为电子数据取证行为的法律性质区分标准，又不免忽视了“侦查对象的同意”这一要素所具有的积极协助意义。

在当前关于调取电子数据的法律性质争议中，任意侦查说将同意视为侦查行为强制与否的唯一标准，调取电子数据由于是侦查对象的配合行为，自然属于任意性侦查行为。若以此观点来看，《数据安全法》第35 条规定的“经过严格的批准手续”并不具有实践操作价值。在侦查实践中，侦查人员是否实施任意侦查或者采取何种任意侦查措施均属于侦查裁量权的范畴，即使需要经过“办案部门负责人批准”也难将其称为“严格的批准手续”。强制侦查说则认为由于调取行为所涉及的电子数据可能涉及公民的基本权利，因此，调取电子数据应属于强制侦查。若以此观点来看，“经过严格的批准手续”与强制侦查应受严格程序限制的基本理念具有一致性。但即使主张调取电子数据应具有强制侦查属性的学者，也仅停留在“调取犯罪嫌疑人、被告人的电子数据应以侦查措施的必要性为前提；调取被害人和其他诉讼人的个人信息，应以知情同意为正当性基础”这一规制力度层面，而未曾将调取电子数据上升为与实时监控类技术侦查同等级别的规制程度。因此，调取电子数据的侦查行为性质决定了《数据安全法》第35 条规定的“严格的批准手续”不应理解为《刑事诉讼法》技术侦查中的“经严格的批准手续”。

四、调取电子数据行为的法律性质厘清与程序规制

从上文关于调取行为的规范梳理可以看出，所谓调取实际上具有以下三种规范定位：第一是与收集一并构成了侦查措施的分类方式，即收集是侦查人员自行取证，调取则是侦查人员通过获得被调取人同意后取证；第二是对侦查人员调取证据材料的行为进行概括性授权，但该种授权仅针对属于任意侦查的调取行为；第三是指代侦查人员实施的具体取证措施，即无论是侦查人员获得单位还是个人同意，该种取证措施均为调取行为。因此，在如何界定电子数据调取法律性质和如何对其进行程序规制的问题上，应结合调取行为的三重规范定位进行解读和分类。

（一）电子数据调取的法律性质：经同意的侦查行为

相较于其他电子取证措施而言，电子数据调取的特殊性在于其属于经同意的侦查行为，这既是《刑事诉讼法》条文赋予调取的本质功能，也是在判断电子数据调取法律性质时不可忽视的问题。上文提及的“数据分级”方案所面临的最大问题就在于忽视了调取行为的特殊性。然而，若以侦查相对人同意为由，将所有的电子数据调取行为一并归为任意侦查，并通过《刑事诉讼法》第54 条的概括性授权来赋予其正当性显然也曲解了同意型侦查行为的本质属性。以调取电子数据为代表的同意型侦查行为是以“侦查对象同意与否”作为侦查措施分类的标准。在刑事诉讼中，同意具有自我的权利放弃和第三方积极协助侦查两种含义。

1.权利放弃型的同意侦查措施

在属于权利放弃的同意型侦查措施中，最具代表性的当属同意搜查。同意搜查作为一种无令状搜查，其合法性来源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺，属于公民对其基本权利司法保护的一种暂时性让渡［20］。这种权利的让渡行为使法律规定的程序要件暂时失去了原有意义，因此，侦查人员可以在无令状的情况下经犯罪嫌疑人同意实施搜查行为。在美国刑事诉讼中，同意搜查行为被视为美国联邦第四修正案的重要例外情形，联邦最高法院对“同意”搜查之审核，采取“综合一切情状”（totality of the circumstances）的方式判断，如同自白之自愿性标准一样［21］。

对于属于权利放弃的同意型侦查措施，第一，需要明确的是侦查对象的同意并没有改变侦查行为的强制属性，只是使强制侦查行为遵循任意侦查的条件适用而已。如即使侦查对象同意，也并没有改变搜查应属于强制侦查，应遵循强制侦查法定主义的本质要求。同意的存在只是省略了令状主义对强制侦查的程序限制而已。如在我国刑事诉讼中，即使侦查对象同意，技术侦查也不能突破案件范围的限制。第二，同意型侦查措施的审查重点在于“同意的自愿性”，即侦查对象在有选择自由的前提下自愿放弃权利以配合侦查工作，非自愿型的同意与非同意型侦查行为一样均无法适用简化的程序限制。因此，在侦查机关向公民个人调取电子数据时，无论该数据是否涉及公民的隐私信息，只要公民是在自愿同意的基础上向侦查机关提供该数据，侦查人员的调取行为即属于同意型侦查行为，遵循任意侦查的程序适用条件即可。然而，当公民拒绝侦查机关的调取要求后，侦查人员自行实施的取证行为均属于“非同意型侦查行为”，其取证行为的强制与否应根据收集数据所蕴含的信息量、信息种类来进行判断。

2.积极协助型同意侦查措施

在属于积极协助侦查的同意型侦查措施中，主要表现为与案件无关的第三方协助行为。如日本刑事诉讼中的“附带记录命令扣押”，日本《刑事诉讼法》第99 条和第218 条规定，在侦查人员认为有必要时，可以命令电子记录的保管人和其他有权利用电子记录的人，让他们将必要的电子数据储存或印刷在记录介质上，并扣押该记录介质。对此，日本学者田口守一教授认为这种新型侦查程序构建了市民参加的协助机制，为日本今后的刑事司法提供了素材［16］148-149。

对于属于积极协助侦查的同意型侦查措施，需要明确的是，侦查目的的实现方式在界分该种措施应为任意侦查还是强制侦查的问题上具有重要地位。由于该种侦查行为是建立在第三方同意的基础上，因此，所谓制约权利的重要性、大小、行为方式以及强制程度都不是区分任意侦查和强制侦查的核心要素。侦查行为必然伴随着对公民权利的制约，这只是为了实现侦查目的而必然引起的“副作用”而已。因此，在理解任意侦查和强制侦查区分标准的问题上，侦查行为如何制约权利以及制约何种权利都不能单独成为区分的依据，只有在附加上目的条件后，行为程度和权利重要性的判断才有意义。侦查目的作为侦查行为的动机与归宿应是判断侦查行为强制与否的关键，因此对于任意侦查和强制侦查区分标准的判断应回归到比例原则的范畴，将目的与权利和行为结合起来，从适当性、必要性以及相称性进而逐级判断。具体而言，由于第三方积极协助侦查机关往往并不涉及对其自身权利的放弃，因此，所谓“同意”不能解释为“对人身、住所、财产权利的放弃”而应解释为“是否愿意协助侦查机关实施特定目的的侦查行为”。具体来说，第三方的同意或承诺并没有改变权利、利益受到制约的客观事实，而是改变了侦查对象参与侦查的主观态度。因此，侦查人员在调取第三方公司或个人数据时，其行为的强制与否取决于提出调取的目的与调取后数据的使用用途是否一致，若侦查机关超过调取目的使用数据，即使在调取时获得第三方的自愿同意，也应视为强制侦查行为。

3.电子数据调取的法律性质界定

在网络信息技术与社会高度融合的背景下，由于侦查所需电子数据广泛地由网络信息业者占有或控制，办案人员向其调取用户个人信息成为一项普遍而重要的侦查措施［15］。尤其是对于公民个人而言，收集电子数据与调取电子数据的行为要素基本一致。因此，当前司法实践中最为常见也是争议最大的应属于向第三方的调取行为，也即积极协助型同意侦查行为。

此种调取电子数据的行为主张表现为“侦查人员—信息业者—公民”三方关系：公民为了获取商业服务或基于其他目的提供个人信息使其以电子数据的形式保存在第三方的信息业者；信息业者则基于商业目的储存、使用上述信息；侦查人员则以获得信息业者同意的形式获得与案件相关的电子数据。当前主张数据分类的学者认为，调取之所以难以被定义为任意侦查措施在于个人信息保护理念的提升。但这是将侦查人员自行取证行为的判断依据直接移植到同意型侦查措施之中。在当前，调取行为的强制性表现在于，公民向第三方信息业者提供的数据是附带使用目的的，因为其基于同意而形成的权利放弃也是附带条件。电子数据调取行为的法律性质判断的重点在于“同意的自愿性”和“同意的目的特定性”。当公民自愿同意放弃权利，侦查人员调取电子数据的行为应不受数据分类的限制；当信息业者同意协助侦查，其所能提供的电子数据范围应是有限度的，此时侦查人员仍需争取作为电子数据原始提供者公民的同意；无论是向信息业者还是公民调取电子数据，均应受目的特定性的限制。因此，本文主张将数据分级与同意要素进行结合，从综合性视角来考察调取电子数据行为的法律性质。从数据分级的角度来看，侦查机关需要调取的电子数据通常分为以下四类：即用户数据（subscriber data）如用户姓名、接入数据（access data）如登录IP 地址、交互数据（transactional data）如数据服务的时间和地点以及内容数据（content data）如电子数据形式的文字或图片等［22］。而上述电子数据分级可以简化为“内容数据”和“非内容数据”，内容数据多为公民交由第三方公司储存的电子数据，第三方公司原则上不应知悉由其储存内容数据的具体内容。非内容数据则通常是第三方公司生成或用户交由其使用的数据，非内容数据不仅属于用户，也属于第三方公司。结合同意要素来看，公民仅对内容数据享有同意与否的权利。对于非内容电子数据或公开的内容电子数据，侦查机关调取行为均属于任意侦查，例如侦查机关调取某一犯罪嫌疑人在微信朋友圈发布的言论，该电子数据属于公开性内容数据，并不涉及犯罪嫌疑人的隐私权。因此，该调取行为应属于任意侦查。但如果侦查机关未经犯罪嫌疑人同意调取其微信聊天内容，则属于强制侦查，具体如表2 所示。

表 2 调取电子数据行为的法律性质

（二）电子数据调取中“经过严格的批准手续”的层次化解读

在刑事诉讼中，“经过严格的批准手续”是专属于技术侦查的特殊程序适用条件。所谓经过严格批准手续包括两层含义：第一是立法对设定审批程序的要求，即有关部门依法制定采取技术侦查措施的审批程序，必须体现“严格”的要求；第二是对批准采取技术侦查措施的要求，即有权批准使用的人对是否有需要采取技术侦查措施必须从严把握［5］276。虽然对于包括监控类技术侦查在内的强制侦查行为实行司法审查，是域外法治国家的普遍经验［23］，但在我国司法实践普遍对侦查措施采取行政审批方式的情况下，对于侦查措施而言，“经过严格的批准手续”无疑是当前最高级别的审批条件限制。虽然《数据安全法》第35 条针对公安机关调取电子数据的行为设定了“经过严格的批准手续”这一程序性限制条件，但该条件仍属于授权性条款。原因在于，《数据安全法》第48 条虽然针对第35 条的调取行为设定了法律责任条款，但该条款仅针对有关组织和个人的“拒不配合数据调取的行为”，而非侦查人员违反“严格的批准手续”的法律责任。 经过严格批准手续的宣示意义远大于其实践价值。但应注意的是，在我国侦查实践中，电子数据的调取行为与收集行为往往被混为一谈，即当侦查人员向有关组织和个人调取电子数据而未获得同意时，可以径行收集电子数据，仅在必要时，采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。因此，如果要对“严格的批准手续”进行实效化的解读和适用，应将其限制适用在调取电子数据的例外情形。

第一，当侦查人员向第三方组织调取内容性电子数据时，应当优先向信息主体调取电子数据，如果侦查机关仅获得了第三方信息业者的同意而未获得信息主体的同意，则应经过严格的批准手续。此时所谓的严格批准手续应表现为“办案机关负责人批准”“开具《调取证据通知书》”以及“注明需要调取电子数据的相关信息”三个要素同时存在，并对侦查机关施加延后告知的义务。原因在于，相较于经第三方组织和公民个人同意或经第三方组织同意调取非隐私信息的调取行为而言，该行为明显不属于传统意义上的经同意调取行为，此时“严格的批准手续”主要表现为程序性控制要素的完整性，即主体批准、形式要件和范围明确，并且应该严格限制此类电子数据的使用用途和保密机制，如严格限制此类电子数据用于本案以外的其他非刑事司法活动。

第二，当侦查人员在后续侦查活动中超越调取目的使用其调取的电子数据，即使获得了第三方组织或公民个人的同意，只要在调取时未经过严格的批准手续即视为违法取证行为。超越调取目的属于隐藏侦查目的的欺骗性侦查取证行为。虽然刑事诉讼法禁止侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等取证方式获取证据，但有限度地欺骗又是侦查策略的表现形式之一。对此，有学者指出“适度的欺骗因侦查行为的特殊性也具备了实施的合理性与正当性”［24］。在日本刑事诉讼中，这种欺骗行为是否导致证据排除的后果至少应当综合考虑以下因素：欺骗是否导致本来应当是合法的强制处分或任意处分未实施、因期盼所受侵害的法益是否重大等［25］。因此，侦查人员是否经过“严格的批准手续”对是否排除欺骗调取所获得的电子数据具有重要影响。此时严格的批准手续表现为审批主体是否对侦查人员超越调取目的使用电子数据的行为知情且同意，即侦查人员是否披露调取目的。

第三，被调取对象明确反对后的侦查取证行为。当前电子数据调取行为具有复合性，即当被调取对象拒绝侦查人员的调取请求后，侦查人员并非停止取证行为，而是转化为自行取证。这种同一侦查措施下混合多种侦查行为的情况是我国侦查措施立法的常见现象，有学者将其称为“权能复合主义”。在权能复合主义的模式中，当多个措施项下包含的权能一致或互有重叠时，侦查人员会优先运用权能转化约束较为宽松的措施［26］。因此，虽然侦查对象拒绝调取请求后，侦查人员实施的取证行为已经不属于调取，但如果基于目前的规范条文来看，该行为仍是在“调取”概念下的取证行为。为了有效限制这种附带性侦查取证行为，应明确当被调取对象明确拒绝调取请求时，侦查人员针对电子数据的取证行为应做到行为公开，即引入硬性的第三方见证制度和同步录音录像制度来保障侦查机关调取行为的程序正当性和范围明确性。