“原则之治”下赌博违法案件裁量基准的技术构造

李春华，张潇頔

（中国人民公安大学，北京 100038）

赌博是一种常见的违法行为，网络赌博、地下赌场、私彩等赌博活动，都严重扰乱社会管理秩序。我国《治安管理处罚法》第70 条规定了赌博行为和为赌博提供条件行为，其中对于赌博行为的构成要件采用了抽象性表述“参与赌博赌资较大”，何为“参与赌博赌资较大”，立法对赌博行为的构成要件采用了模糊处理，缺乏相关解释，但执法实践不容模糊，诸多地方公安机关依照公安部有关通知要求依法制定了有关赌博违法案件实施处罚的裁量基准。目前，有21 个省（市、自治区）发布了有关赌博违法案件裁量基准，其中有16 个统一文本，如《XXX 公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》，其中涵盖对赌博违法案件的裁量规范；还有5 个单行文本，如《XXX公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》。各地发布的有关赌博违法案件裁量基准，一是对于规范对赌博行为的行政处罚裁量权，保障法律、法规和规章的正确实施，解决赌博违法案件中突出的执法随意性与执法规范化之间的矛盾，具有重要意义；二是发挥了裁量基准行政自制的控权功能，起到了限制裁量不公和应对社会资本干扰的功效［1］，从自律的角度为行政裁量权的行使划定了一个界限；三是使“参与赌博赌资较大”这一不确定法律概念相对明晰，为公众的合法行为与公安执法活动提供了保障，为监督执法提供了依据。

行政裁量基准的价值追求是“原则之治”。赌博违法案件裁量基准需要达到文本规则与行政处罚法律原则之间的平衡。与刻意追求实用的传统功能主义建构模式不同，裁量基准所遵循的应当是一种“以法律原则为取向的功能主义建构模式”［2］。然而，因缺乏理论研究，现阶段各地对情节细化和效果格化两大技术手段的运用仍停留在填补空缺、提供执法依据，从而解决“短痛”的理念之中，赌博违法案件裁量基准呈现了一种文本规则与行政法律原则之间的失衡状态，遵循以便捷案件办理为导向的实用模式，而忽视了裁量基准对“原则之治”的价值追求，缺乏对内容合法性与合理性的自我审视。对此，需要发挥法律原则“解决规则之间的冲突或者填补规则之漏洞的作用”［3］65-66，通过行政法律原则勾画出赌博违法案件裁量基准内容制定的界限，完善裁量基准的技术构造，以期形成赌博违法案件裁量基准的合理样本。

一、赌博违法案件裁量基准技术构造的原则适用

情节细化和效果格化是行政裁量基准的两大技术手段。赌博违法案件裁量基准属于行政裁量基准的范畴，在遵循了两大技术手段的基本构造上，对技术手段的使用基于实用目的进行了“创新”。然而，因赌博违法案件裁量基准涉及不确定法律概念，这种差异性“创新”要受到“原则之治”的严格约束，行政处罚原则的作用空间因应产生。

（一）当前赌博违法案件裁量基准技术构造的差异性

从各地公安机关制定的赌博违法案件裁量基准中可以看出，“情节细化”和“效果格化”共同组成了此类裁量基准的技术构造。情节细化是行政机关对裁量的事实情节作出的准确认定和类型化区分［3］90。 赌博违法案件裁量基准中的情节细化主要表现为对“赌资较大”（一般情节）和“情节严重”的细化。例如，《XXX 公安机关赌博违法行为治安管理处罚裁量指导意见》中指出：“个人赌资在200 元以上的”属于“参与赌博赌资较大”；“个人赌资在1000 元以上的”和“在公共场所或者公共交通工具上赌博的”等情节属于“参与赌博情节严重”。即通过拟定个人赌资的数额和补充其他事实情节来确定“参与赌博赌资较大”和“情节严重”的概念。效果格化是裁量基准在上位法授权范围内对法律效果适用档次进行划分的“道德自律”［3］106-107。在赌博违法案件裁量基准中表现为在情节细化基础上对一般情节时“处5日以下拘留或者500元以下罚款”和情节严重时“处10 日以上15 日以下拘留，并处500 元以上3000元以下罚款”裁量范围的进一步格次化。例如，《XXX 赌博裁量意见》根据个人平均赌资额和现场收缴赌资总数额的大小将一般情节的法律效果格化为“500 元以下罚款或者3 日以下拘留”和“3日以上5 日以下拘留”两个档次。

赌博违法案件裁量基准的技术构造具有差异性。首先，因实践中并未给出可参考的情节细化或效果分格样本，赌博违法案件裁量基准的技术运用多是基于法制部门的自发考量和经验判断，辅之以基层实务部门的反馈。实践中，不同地方的赌博违法案件裁量基准并非像上文阐述的那样统一，对“参与赌博赌资较大”性质的认识、“赌资较大”确定模式的选择、衡量“赌资”大小指标的设置等多个方面呈现出了差异。其次，在裁量基准的内容构造上也存在着差异。大多数“统一文本”都欠缺对裁量基准适用规则的阐述，仅在部分裁量基准中呈现出了零散且有差异的适用规则类规定。如部分赌博违法案件裁量基准单行文本中作了“个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数得出的人均赌资量罚”等近似裁量基准适用规则的描述。在各地的赌博违法案件裁量基准的差异性之中，存在着各种合法性和合理性问题，而这种差异带来的问题实际上根源于实务部门对行政裁量的宽泛认识。

（二）“一元论”影响下的“统一的裁量理论”的局限

裁量基准是行政机关基于对行政裁量的规则细化而设定的一种具体判断选择标准，因此裁量基准的技术构造通常要取决于行政裁量的内在构造［3］85。这就涉及对裁量本质的认识，学界的主要观点由裁量“一元论”和“二元论”所概括。

德国和奥地利自由裁量论的演进中，理论和实践选择了不断缩小不属于法院控制的裁量范围这一路径，呈现出从“要件裁量”到“效果裁量”的演进，坚持着保守的裁量二元论立场，对行政裁量和不确定法律概念进行严格的区分［4］。在此基础上，一般认为仅可对法律效果发挥意志的作用进行裁量，而对构成要件的判断仅是一种寻找正确答案的过程，不能裁量［5］。从而将行政机关的自由裁量权限制在法律效果发生时的自由考量，将裁量的客体认定为法律后果，不确定法律概念的客体认定为法定事实要件［6］。而英美法中则对裁量本质的认定受一元论影响较深，对行政裁量只做一种比较宽泛的事实描述［7］。例如，韦德和福赛所提出的“公权力主体所享有的按照其所认为的公共利益需要进行决策的权力不能因为任何原因受到折损”［8］；在伽利根的裁量分析模型中将对标准的解释或创设定性为行政官员为查明事实而进行的“准核心意义上的裁量”（discretion in its more central sense）就包含了对抽象性标准的解释和对空缺标准的填补［9］；而与大陆法系“要件裁量”相近似的“执行裁量”更是为美国的现代行政所器重［10］。由此可见，对裁量本质的理解深刻影响着西方国家对行政裁量内在构造的认识。

在我国行政法领域，依赖于推论和解释的不确定法律概念并不少见，学界关于裁量本质的争论也仍在持续。但主流观点是“一元论”影响下产生的“统一的裁量理论”［3］87，这与实践中行政机关的做法不谋而合。但仍有不少学者对此提出了反对，认为裁量基准对事实认定和法律适用问题的阐述并非在行使裁量权，而是行政裁量由终端向前的自然前伸［11］；与此相同，基于“二元裁量观”，裁量则是在构成要件解释和具体化的基础上，对其他事实情节的补充和法律效果的选择［3］88。而这种对事实认定和法律适用问题的阐述，只是在某种程度上具有“判断余地”，与行政裁量有着质的区别［12］。实际上，实践部门所遵循的“统一的裁量理论”已经诱发了诸多问题。已制定的赌博违法案件裁量基准注重实用，却与行政法律原则存有冲突，制定随意性突出、经不起仔细推敲。其根源就在于实务中并没有严格区分“不确定法律概念”与“行政裁量”，而是以“裁量”的态度对待“不确定法律概念”的解释，使部分赌博违法案件裁量基准内容上的合法性和合理性缺失。例如《XXX 公安机关行政处罚裁量权细化标准（修订版）》将“在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的”解释为“参与赌博赌资较大”的做法就严重超越了立法原意，与裁量基准“原则之治”的追求抵触。基于二元裁量观，将裁量问题与法律问题区分后，赌博违法案件裁量基准需要遵循现行法律规范，严格审视作为裁量前提的不确定法律概念，在法律原则的指引下行使技术手段，重塑技术构造。

（三）二元裁量观下行政处罚原则对裁量基准的限制

在我国，行政机关普遍享有行政立法权或其他规范性文件的制定权。裁量基准作为一种裁量型行政规则天然具备宪法框架中的正当性［3］49-55。随着行政裁量权基准制度的不断深入，裁量基准的正当性也突破了学理上的论证，在新修订的《行政处罚法》第34 条中获得了立法上的正式回应。“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准”，在推进裁量基准法治化的同时，也为制定行政处罚裁量基准所要遵循的法律原则边界指明了方向。在以“原则之治”为导向的功能主义建构模式下，裁量基准的原则边界在诞生之初就应当被行政法基本原则所筑起，受到行政合法性原则与行政合理性原则的双重限制。但受制于为自身制造约束而缺乏科学性、严谨性的“内源型创制模式”［13］，这种实践先行的行政自律手段大多忽视了这一双重限制，呈现出了便捷案件办理的取向。例如，现行赌博违法案件裁量基准大多没有突出“个人赌资额”在认定违法情节时的优先顺位，倾向于适用计算查获赌资的平均数等方式，在证据环节节省精力。此次修订，进一步强调了行政处罚法律原则对行政处罚裁量基准的法律约束。治安管理处罚是行政处罚的重要部分，赌博违法案件裁量基准自然也应当接受行政处罚法律原则的制约。结合行政合法性原则和行政合理性原则在行政处罚中的具体表现，站在二元裁量观的立场上，赌博违法案件裁量基准在内容上，尤其是技术手段使用中涉及的问题应遵循处罚法定原则和处罚公正原则。然而，实践中赌博违法案件裁量基准与这两大法律原则的冲突十分显著。

二、赌博违法案件裁量基准与法律原则的冲突

现阶段赌博违法案件裁量基准中存在着大量同处罚法定原则和处罚公正原则相冲突的内容，突出表现在裁量基准对“参与赌博赌资较大”性质的理解，对“赌资较大”确定模式的选择，对处罚效果的限定，对衡量“赌资”大小指标的适用以及对基准“脱逸”规则的制定等方面，为行政执法活动带来了法律风险。

（一）裁量基准与处罚法定原则的冲突

1.“参与赌博赌资较大”的定性有误

根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（下称《通知》）第9 条的规定，与赌博违法行为区分的是不以营利为目的的棋牌类娱乐活动。以参与主体不同可分为“亲属之间带有财物输赢”和“亲属之外的其他人带有少量财物输赢”两种类型。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条将赌博违法行为同棋牌类娱乐活动区分，具有体系上的完整性，并不影响对赌博违法行为“有限犯罪化”的治理模式。而《通知》采用“娱乐活动”这一措辞，旨在将“亲属之间带有财物输赢”和“亲属之外的其他人带有少量财物输赢”的两类行为排除在《治安管理处罚法》第2 条中的“具有社会危害性”的范围之外。根据实践中对赌博违法案件作出行政处罚决定和进行行政诉讼审查的情况，对“以营利为目的”的认定主要依附于对“赌资较大”的判断。因此，基于赌博违法行为和棋牌类娱乐活动的二元区分，“参与赌博赌资较大”应为违法要件。根据处罚法定原则，对满足“参与赌博赌资较大”的违法行为才可适用治安管理处罚。例如，《XXX 治安处罚基准》中明确规定：不以营利为目的，亲属、同事、邻居、朋友等熟人之间，进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动的，不按照赌博违法行为处理；还有少部分赌博违法案件裁量基准单行文本对《通知》第9 条进行了重复性强调。然而，大多数裁量基准并未对此做出规定，使得实践中对于不符合“赌资较大”的娱乐行为也进行了“批评教育”，对并不违反法律规定的群众文娱活动也施加了负面的官方评价，甚至适用了收缴“赌资”“赌具”的处理“违法”财产的法律措施。

2.“参与赌博赌资较大”的解释过泛

《治安管理处罚法》第70 条所述“参与赌博赌资较大”属于不确定法律概念中的经验概念，立法时留有经验判断余地。各地赌博违法案件治安管理处罚裁量基准对“参与赌博赌资较大”的确定模式，可依数额与情节因素的关系分为两种。

（1）纯数额模式。是指以规定具体数额的方式将“参与赌博赌资较大”的概念具体化。例如，《XXX 裁量意见》中规定的“个人赌资在200 元以上的”和《XXX 公安机关治安管理处罚裁量标准》中规定的“赌局中输赢达到50 元以上（不满100元）”均采用了纯数额模式。

（2）数额与特定情节相结合模式。是指将数额和部分明确规定的手段情节相结合，以形成对“参与赌博赌资较大”的具体化。这种确定模式又可依数额的比重不同分为情节补足数额模式和情节替代数额模式。例如，将某省裁量基准中罗列的“参与聚众赌博、网络赌博……以及其他私彩方式赌博”等特定手段情节定义X，将上述之外的“参与其他赌博活动”定义为Y，那么其情节补足数额模式呈现为等式：X+个人赌资或人均赌资（100 元以上不满500 元）=Y+个人赌资或人均赌资（500 元以上不满2000 元）。采用这种模式的制定机关认为X 的社会危害性大于Y，其溢出的社会危害性补足了Y 时的赌资差值。因此，在情节补足数额模式中，仍有数额下限兜底，不至于过度扩张处罚范围。赌博违法案件裁量基准中的问题出现在情节替代数额模式中。例如，《XXX公安机关行政处罚裁量权细化标准（修订版）》中罗列了“在马路边设摊赌博的”等五种事实情节Z，即使赌资未达到“个人赌资500 元以上”的标准也应予以处罚。其情节替代数额模式呈现为等式：Z=个人赌资500 元以上。类似规定也出现在其他省份的赌博违法案件裁量基准中。需要注意的是，对不确定法律概念的解释应当围绕其语义范畴，使用诸如上述X 和Z 的事实情节来替代数额对“赌资较大”的解释力以囊括实务部门认为应该处罚的情形的这种做法，明显突破了扩大解释的限度［11］。

（二）裁量基准与处罚公正原则的冲突

1.“赌资”衡量指标适用不当

在二元裁量观的视角下，赌博违法案件裁量基准不仅会涉及法定情节与酌定情节的适用同向情节与逆向情节的竞合问题［14］，还会因衡量“赌资”大小的指标不同呈现出赌资指标适用时的“同效竞合”与“差效竞合”的问题。①此处的“效”指法律效果格次。“同效竞合”指在相同法律效果格次内不同“赌资”指标的竞合问题，“差效竞合”指在不同法律效果格次内不同“赌资”指标的竞合问题。通过梳理，各地赌博违法案件裁量基准衡量“赌资”大小的指标可以分成五大类，分别为“个人赌资”“人均赌资”“涉案总赌资（现场收缴赌资总数额、赌资数额累计、当场赌资额）”“单注金额”“全场输赢额（个人单次（局）输赢额）”。其中，前三类可称为赌资型指标，后两类为补充型指标。在这五类指标中，计算个人赌资金额无疑是最贴合处罚公正原则要求的赌资量化方式。执法人员根据现场查实的违法行为人个人赌资，对照裁量基准的规定，对法律效果进行裁量的活动，最能体现处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的公正性。然而，执法活动中的实际情况却是复杂多样的。基于上述对衡量“赌资”大小指标的分类与适用，实践中存在着指标之间的冲突与竞合，赌博违法案件裁量基准对这些问题做出的选择与处罚公正原则紧密相关。

（1）指标间的同效竞合

指标间的同效竞合是指赌博违法案件裁量基准在同一法律效果格次内，因采取了两个及以上的“赌资”衡量指标而产生的证据意义上应采取哪一种指标进行认定的适用问题。在执法过程中，赌博现场被查后经常出现人员、设备混乱、赌场“账本”缺失、违法嫌疑人阻碍执法等情形，许多时候难以认定每个人的实际赌资。此时，计算能够查实的赌资总数除以人数得出平均赌资额成为了证据认定上破局的有效手段。计算“人均赌资”实际上是将所有赌博违法行为人视为一个整体，一旦平均赌资额达到规定标准，则可依法予以处罚。但对于“个人赌资”而言这一指标也有弊端，当违法行为人的实际赌资金额低于平均赌资甚至更少时，或者违法行为人的实际赌资远高于平均赌资时，计算人均赌资将会使赌资数额实际上较低的违法行为人额外承担赌资数额较高的违法行为人的法律评价，赌资数额实际上较高的违法行为人对平均值以上的部分逃脱了制裁。这不仅意味着处罚的力度实际上畸重畸轻，当赌博违法行为人并非同一赌局的共同违法情形，不应接受法律的整体性评价时，也将产生显著的不公，难以达成处罚与违法行为之间的相当性，影响实质正义。此外，其他赌资型指标和补充型指标亦是因实务部门基于办案效率的考量而设置的，与“人均赌资”指标的负外部性实际上殊途同归。

在行使裁量权的过程中，无论是应当考虑之因素未被考虑，还是不当考虑之因素被考虑在内，抑或对各种因素考量轻重失衡，都可以被认为是滥用裁量权的表现［15］，行政机关在制定裁量基准时亦存在这种必要遵循。因此《通知》第6 条规定“个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。”表达了“个人赌资”在适用时的优先顺位，在打击赌博违法行为的公益目的和保障违法嫌疑人的权益之间进行了法益权衡。这一基于公正的考量在一定程度上引起了各地的重视。一些地方的赌博违法案件裁量基准中对此做出了近似的提示性规定；《XXX 治安处罚基准》则通过将“人均赌资”数值的设置高于“个人赌资”的手段，从裁量基准的实体规范上减少误差，体现对处罚公正原则的重视。但是，多数裁量基准要么无类似规定，要么根本没有设置“个人赌资”指标。

（2）指标间的差效竞合

指标之间的差效竞合是各地赌博违法案件裁量基准衡量指标间发生竞合的主要形式，是指赌博违法案件裁量基准因采取了两个及以上的“赌资”衡量指标，使个案中违法行为人的“赌资”可能符合不同处罚格次内衡量指标的数值，从而导致违法行为应适用哪一格次的法律效果做出处罚陷入困境的问题。主要出现在“个人赌资”无法适用时，其他跨处罚格次的衡量指标之间。例如，《XXX 公安机关行政处罚裁量基准》中规定“参与赌博赌资较大”是指人均参赌金额在500元以上或者当场赌资在2000 元以上；“情节严重”包括人均参赌金额在1000 元以上或者当场赌资在5000 元以上。依此规定，当违法行为人所涉赌博违法案件中人均参赌金额为500 元，当场赌资为5000 元时，就会面临差效竞合。在实践中，鲜有地区规定出现差效竞合时的适用规则。仅有一省明确了“个人平均赌资数额与现场收缴赌资总数额处罚标准不一致的，依据较重的处罚标准处罚”。现阶段各地对差效竞合的忽视可能会对赌博违法案件裁量基准的执行和监督制造疑难，也同样会制造显著的不公，同处罚公正原则之间存有冲突。

2.处罚效果趋向僵化

赌博违法案件裁量基准的设置在于羁束行政裁量权，但目标是保障处罚公平正义。在裁量基准的法治化进程中，僵化行政裁量权不是裁量基准制定的目的，如何设置科学、合理的裁量基准才是裁量基准对处罚公正原则的追求。可实践中难免存在偏差。例如，2018 年发布的《XXX 公安机关治安管理处罚裁量标准（修订稿）》将参与赌博赌资较大“一般情节”的法律效果限定为“处五百元罚款”的下限处罚，将细化的“情节较重”（情节严重）法律效果限定为“处十五日拘留，并处三千元罚款”的顶格处罚，剥夺了执法人员对法律效果选择的裁量权。虽然在司法领域该文件因内容和效力与该省《禁止赌博条例》存在冲突，而未在司法中得到法官的援引，但其传递的削弱行政裁量能动性的观念理应引起重视。

三、“原则之治”下赌博违法案件裁量基准技术构造之重塑

赌博违法案件裁量基准的技术构造出现的问题与“原则之治”指导下的功能主义建构模式相违背，甚至在功能上存在着缺陷。现阶段，需要重视裁量基准制定时行政法律原则对裁量基准情节细化和效果格化技术手段的约束作用，在此基础上引入“适用规范化”技术，以应对“原则之治”对裁量基准技术构造提出的要求。

（一）处罚法定原则对“参与赌博赌资较大”的厘正

法无明文规定不处罚是处罚法定原则的内在要求［16］。然而，规范对赌博违法案件的裁量行为绕不开对“参与赌博赌资较大”这一不确定法律概念的定性与解释。因此，在制定裁量基准的过程中必须围绕处罚法定原则的要求展开，围绕不确定法律概念的语义范畴严格解释，以确保裁量基准的合法性。

赌博违法案件裁量基准应严格区分赌博违法治安管理行为和满足群众日常生活需求的娱乐活动。违反治安管理行为和满足群众日常生活需求的娱乐活动是体现“违法”与“非法”的两个截然不同的概念。因此，法条所阐述的“参与赌博赌资较大”应为违法要件，对不符合“赌资较大”的行为应严格落实依法不予处罚，保障好公民的合法权益。

赌博违法案件裁量基准应严格解释、补充“参与赌博赌资较大”的情节，杜绝情节替代数额模式的使用。虽然各地采取情节替代数额模式的本意是将数额较小、但具有“在公共场所赌博”等扰秩情节的行为纳入《治安管理处罚法》第70 条的惩治范围，但是这一设置已经严重超越了“参与赌博赌资较大”的语义范畴，呈现出对博彩娱乐行为的过度打击。本着对处罚法定原则的尊重，如何将实践中执法机关想要打击的“在马路边设摊赌博”和“在工作场所或者公共交通工具上赌博”等性质恶劣、但赌资明显较小行为纳入打击对象成为了必须解决的问题。实践中，可以跳出对《治安管理处罚法》第70 条的固化视角，根据行为的社会危害程度和法律规定，依照《治安管理处罚法》中“扰乱公共秩序的行为”规定依法惩处。

（二）处罚公正原则对“赌资”指标适用和基准格次的厘正

处罚公正原则是处罚法定原则的必要补充，侧重于对处罚合理性的规制。赌博违法案件裁量基准要依法、科学地设置“赌资”衡量指标，解决好可能存在的指标适用竞合问题。

在处理“赌资”指标的同效竞合时，应贯彻《通知》第6 条的精神，保障“个人赌资”在证据意义上的不可或缺性和适用上不可动摇的优先顺位。在此种情况下，应当发挥裁量基准对实体和程序的连接作用，在设置“个人赌资”指标的基础上，增补程序性规定。只有当个人赌资无法确定且有证据证明违法行为人的个人赌资可能超过规定标准时，才可以适用其他赌资型指标和补充型指标，以期达到实体和程序上的公正性，尽可能避免重错轻罚、轻错重罚，落实处罚公正原则。

在处理“赌资”指标的差效竞合时，应在尊重“个人赌资”优先顺位的基础上，合理制定不同法律效果间“赌资”指标的适用规则。赌博违法案件裁量基准指标间的“差效竞合”与法律规范研究中常说的“法条竞合”有着质的区别。行政裁量基准并非立法性行政规范，不能类推适用法条竞合的理论。对差效竞合的判断选择实际上就是对裁量合理性界限的判断选择。虽然对多数其他类型的裁量基准而言，很容易推导出同法条竞合近似的处理方式，但赌博违法案件裁量基准的差效竞合具有特殊性。遵循着“个人赌资”指标优先的逻辑脉络，建议现阶段采用法定格次和裁量格次二分的视角，将法定格次内的差效竞合交由裁量，既可以依据较重的处罚标准处罚，也可以依据较轻的处罚标准处罚；将法定格次间的差效竞合交由规则，只得依据较轻的处罚标准进行处罚。之所以做出这样的判断，是基于现阶段赌博违法案件裁量基准指标设置时本身可能存在不合理性。正如戴维斯总结的那样，过度的裁量权是危险且有害的［17］27。“个人赌资”以外的赌资型指标和补充型指标，应以个人赌资无法查实且有证据证明可能超过规定标准时方可适用。“个人赌资”以外的赌资型指标的使用具有制造不公的“先天缺陷”，而“单注金额”“全场输赢额（个人单次（局）输赢额）”等补充型指标也是实践部门结合执法实际进行的补充性创制，并没有对“赌资”大小进行全面衡量，只能从赌局所涉的一个侧面反映出赌博行为的社会危害性之大小。因此，这种设置本身就存在着为了保障社会公益入侵处罚公正原则和突破“罪责自负”精神的倾向，在适用上理应受到执法者的怠慢。实际上并非所有赌博违法案件裁量基准都会像上文的《XXX 公安机关行政处罚裁量基准》那样将不同处罚格次中的指标数差尽量拉大，以避免“个人赌资”外其他指标规范作用的过度扩张。①在同质化现象严重的裁量基准中，多数省份采用了高处罚格次当场赌资四倍于低处罚格次人均参赌金额最大值的设置，而《山东行政基准》则另辟蹊径，采用了五倍的规定使差距尽量拉大。赌博违法案件裁量基准中差效竞合的产生，一定程度上是由裁量基准设置上的不周全、不合理导致的。因此，建立在对行政处罚合理性的考量之上，无论是“个人赌资”以外的赌资指标间的差效竞合，还是补充指标间的差效竞合，抑或是两者间的差效竞合都不适宜突破《治安管理处罚法》第70 条设定的法定处罚格次，将这种技术上的误差转移到违法行为人身上。

然而，行政裁量权对实现个别化的正义而言又是不可或缺的［17］26。在法治政府建设和建立健全行政裁量权基准制度的大背景下，对行政裁量合理性的追求在执法者的观念中愈发加强。在赌博违法案件裁量基准中，保留必要的裁量空间以实现规则和裁量的平衡，正是追求裁量正义的应有之义。因此，主张将法定格次内的差效竞合交由裁量是对行政裁量权的尊重与保障。行政裁量的相关考量因素不只限于裁量基准中衡量“赌资”大小的指标数值，还包含了违法的手段和方法、违法行为人的生活状况、社会影响和社会形势等。如果采用一刀切的形式，即对法定格次内的差效竞合也遵循“依据较轻的处罚标准进行处罚”的规定，将使得任何超过较低处罚标准的决定都成为行政裁量基准脱逸制度的规范对象，增加办案人员追求处罚公正性、合理性的成本，反之亦然。

此外，在处罚公正原则的指引下，赌博违法案件裁量基准的效果格化要抵制“顶格处罚”和仅照搬两档法定处罚格次的粗糙做法，探索科学、合理的处罚格次。在细分格次时要避免过度侵入执法者的裁量空间，保障裁量权行使的合理范围；同时还要避免立法设置的法律效果趋向僵化，充分发挥制定者的主观能动性，以有效发挥裁量基准的指引作用。

（三）“适用规范化”技术手段的介入

在赌博违法案件裁量基准中仅依靠“情节细化”和“效果格化”的平铺直叙已经难以满足行政裁量对行政合法性和行政合理性的应然追求。适用规则在裁量基准内容上的重要性愈发突出，在对照法律原则厘正裁量基准的现有问题时，必须依靠适用规则架起“情节细化”和“效果格化”两大技术手段同行政法律原则之间的桥梁。

裁量基准可被视为执法者作出处罚决定的理由［18］，这种理由理应更加完善和能够自证，需要通过适用规则对情节细化和效果格化的内容予以补充说明，将“适用规范化”作为一项技术手段引入赌博违法案件裁量基准的技术构造中，以供遵循。从对各地赌博违法案件裁量基准的考察来看，有必要将裁量基准适用规则的制定提升到技术结构层面，以“适用规范化”填补“情节细化”与“效果格化”的技术手段，强化裁量基准的合法性与合理性。“适用规范化”对裁量基准的技术重塑体现在对裁量基准适用规则的具体化和法治化，这一技术的使用目标来自于对行政法律原则的自省与追求之中。在赌博违法案件裁量基准中，“适用规范化”在技术功效上主要表现为提高裁量基准的可适用性，既对已有的“情节细化”和“效果格化”技术手段填补的功能，还具备助推行政裁量追求合法性与合理性的强化功能，在层次上二者是一种递进关系。

首先，赌博违法案件裁量基准中“情节细化”和“效果格化”的技术手段需要通过裁量基准的适用规则予以填补。从当前赌博违法案件裁量基准的制定来看，大多数文本内容缺乏完整性和周密性，仅满足基本的功能主义需求。虽然裁量基准并非立法，但制度创制时却被寄予厚望。尤其是对于涉及不确定法律概念的赌博违法行为治安规范，裁量基准发挥认定违法与指引裁量的双重作用，其形式上的规范性应得到重视和强调。“适用规范化”技术在赌博违法案件裁量基准中的填补功能主要包括对“参与赌博赌资较大”的性质阐述与情节补充、对衡量“赌资”大小指标统计方法的说明及对指标间差效竞合的规范。这构成了“适用规范化”技术对赌博违法案件裁量基准最低限度的要求。在各地裁量基准中出现的“赌资数额未达到本意见起罚下限标准的，对赌博人员免予处罚，但应当给予批评教育”“赌博活动中用作赌注的财物、换取筹码的财物和通过赌博赢取的财物认定为赌资”“个人平均赌资数额与现场收缴赌资总数额处罚标准不一致的，依据较重的处罚标准处罚”等规定，均是“适用规范化”技术在赌博违法案件裁量基准中的初探，是裁量基准完整性与周密性的保障。但此类适用规则在绝大多数赌博违法案件裁量基准中是缺失的。

其次，“适用规范化”也有着独立于原有技术手段的强化功能。将适用规范化的填补功能理解为裁量基准适用规则的形式要求，对适用规则提出更高的实质性要求以追求原则之治下裁量基准合法性和合理性的过程就是适用规范化的强化功能。在填补功能上更进一步，对各地零星呈现的“适用规范化”萌芽进一步发展。裁量基准的适用规则是一个说明理由的过程，其规范化就是要求在说理中展现出对法律原则的追求。就赌博违法案件裁量基准的适用规范化来看，应特别注意处罚法定原则和处罚公正原则，确保裁量基准的内容在法律原则层面能够自洽。在发挥填补功能的基础上，进一步限定好对“参与赌博赌资较大”违法要件的表述，明确不满足赌资较大标准时不得依《治安管理处罚法》第70 条给予处罚；设定衡量“赌资”大小指标中“个人赌资”的优先适用顺位，除在实体上设置“个人赌资”指标外，还应在程序层面增加“个人赌资数额无法确定”的证明对象，明确执法机关对此的证明责任，满足行政裁量基准适用对“行政证据”的技术要求［19］；还应在理解各指标内涵的基础上，权衡好指标竞合时“公益”与“公正”的利益衡量，设置符合处罚公正原则的差效竞合处理方法。从学界对裁量基准的研究来看，赌博违法案件裁量基准的“适用规范化”还应当包括裁量基准的脱逸条款，将行政说明理由制度引入裁量基准之中，规范执法者对裁量基准的脱逸适用，以保障个案裁量脱离基准的可能性和脱逸裁量基准作出决定的合法性。