全球数字经济反垄断的新动向及启示

2022-07-31熊鸿儒

改革 2022年7期

熊鸿儒韩伟

加强数字经济反垄断，已成为全球共识。近年来，各国政府竞争执法机构针对大型数字平台企业的反垄断调查和诉讼持续深入，法律适用范围扩大、执法理念和工具创新等趋势凸显，监管背后的政治经济博弈也在加剧。数字经济反垄断的全球新动向对我国进一步健全数字经济公平竞争监管制度、防止平台垄断和资本无序扩张具有重要参考价值。

一、全球对大型数字平台企业的反垄断调查走向纵深

近年来，数字经济领域的市场集中化、寡头化特征凸显，部分大型平台企业实施的不当竞争行为有较多一致性，加速引发了全球范围内的监管担忧。比如，破坏市场良性竞争，削弱经济中的创新创业活力；损害消费者福利和劳动者权益，加剧收入不平等；侵犯隐私和数据安全，造成虚假信息泛滥，甚至影响政治和意识形态安全等。为此，一些主要国家和地区开始积极应对数字经济中的反垄断规制难题，加大了对各类数字市场的反垄断调查和执法力度，一些案件中对大型平台企业进行了巨额罚款处理。

根据2017—2021年的有关公开资料，现有18个国家和地区发起了针对全球最大的四家数字平台企业共计150起反垄断诉讼和执法案件（见图1，下页）。其中，谷歌涉案达50起，累计被罚超100亿美元；脸书（现名Meta）涉案21起，被罚约51.4亿美元；苹果涉案45起，被罚超15亿美元；亚马逊涉案34起，被罚约26.2亿美元。从区域来看，欧盟及其成员国的案件最多，占比40.7%（其中40%来自欧盟委员会）；美国、英国次之，分别占21.3%、7.3%；印度、俄罗斯、澳大利亚、日本、韩国等也都加大了对四大数字平台企业的反垄断调查力度。

总体来看，这四家平台企业成为各国反垄断调查的主要对象，这与其在各国数字市场拥有较高程度的市场支配地位密切相关。各国对这些数字巨头们的垄断行为指控存在较多相似之处（见表1），大多涉及利用市场支配地位排挤或限制竞争，损害竞争对手以及消费者、平台经济参与者权益的行为。伴随反垄断调查的深入，针对数据收集和利用、算法操纵的反竞争行为成为新的监管焦点，部分原因是这些行为进一步强化了头部平台企业的市场力量，甚至危害了经济安全。

图1全球四大数字平台企业的反垄断案件数量（2017—2021年）

表1针对四大数字平台企业开展反垄断调查的主要原因

二、主要国家和地区开展数字经济反垄断的新动向

从主要国家和地区近年来在数字经济领域开展的反垄断执法活动来看，一些十分突出的特色与动向值得高度关注。在国际比较中正本清源、合理借鉴，有助于我国数字经济反垄断体系的优化与完善。

（一）法律目标趋向多元化，规则体系加快完善

近年来，美、欧等主要国家和地区均出现反垄断目标由单一化转向多元化的趋势。

总体而言，全球主要国家和地区在新的多元化目标下均加快了数字经济竞争政策的专门立法或修法（见表2，下页）。

（二）反垄断执法的针对性和力度显著增强

1.聚焦特定行为，重视前瞻性

表2主要国家和地区近年来涉及数字经济的修法或立法进展

2.担忧执法不足，普遍强化执法

与20世纪70年代后各国主要强调预防反垄断执法过度不同，近年来多国反垄断部门均强调在数字经济领域的执法不足风险。比如，部分国家因担忧以往执法太过宽松，针对一些早已交割完成的重大并购交易，重新启动回溯分析甚至是回溯性执法。比如，针对Facebook对Instagram和WhatsApp的收购案（分别于2012年、2014年完成收购，并获得欧美等国执法部门的无条件批准），英国执法部门专门委托第三方咨询公司进行回溯性评估；美国40多个州以及联邦贸易委员会（FTC）2020年12月也针对这两项交易向法院提起诉讼。2020年12月，美国司法部和多个州检察官对谷歌提起反垄断诉讼，指控其电子广告业务的多个相关市场存在反竞争行为，包括独家交易、垄断协议、虚假陈述等，并诉求剥离或分拆等结构性处罚。2021年7月，美国联邦贸易委员会撤销了2015年发布的《反垄断政策声明》，认为该声明限制了其根据《联邦贸易委员会法》第5条阻止不公平竞争的执法能力。

3.拓展竞争损害理论，重视对隐私和创新的影响

（三）监管方式和手段更加灵活多样

1.采取临时性措施提高监管效率

2.前置式监管逐渐成为新趋势

数字市场的网络外部性、数据驱动、跨界传导等特征凸显，以及高度动态的产业创新和隐私安全、劳动者权益等复杂难题，使许多国家执法部门常常面临依靠传统执法手段难以及时奏效的困境。强化前置式监管逐步成为多国共识。比如，欧盟的《数字服务法》和《数字市场法》，美国国会议员提出的多项数字经济反垄断提案，都强调要对少数大型数字平台企业的竞争行为设定事前义务。德国、欧盟正抓紧建立针对少数头部平台企业的具体事前监管制度，包括：不得实施自我优待或最低价格限制、阻碍中小企业获取数据或实施歧视性交易等行为，敦促平台企业开展竞争合规自查等。

3.积极利用科技赋能执法

针对算法合谋、数据滥用等技术发展伴生的新问题，部分国家反垄断部门纷纷探索应用新技术强化数字化监管能力。比如，俄罗斯反垄断局（FAS）开发了一套系统（Big Digital Cat），用于跟踪市场上出现的算法合谋。巴西竞争执法部门（CADE）则开发了一套名为Cerebro的筛选系统，该系统可通过应用数据挖掘工具和经济过滤器来集成大型公共采购数据库，识别和衡量公共竞标中卡特尔发生的可能性。此外，美国斯坦福大学2021年开始运行的“计算反垄断”项目（Computational Antitrust Project）非常值得关注，该项目隶属于斯坦福大学CodeX中心，聚焦“法律信息学”如何促进反垄断分析以及执法程序的自动化，项目已吸引全球60多家反垄断执法部门参加。

（四）设立新的监管部门，展开密集调研

1.设立专门机构增强执法专业化和协调性

2.开展密集调研并公开发布调查报告

近年来，欧盟、美国、加拿大、法国、德国、英国、荷兰、西班牙、意大利、葡萄牙、澳大利亚、日本、南非、印度等国家和地区的竞争执法部门，金砖国家、北欧国家等跨国竞争执法联合组织，以及OECD、ICN、GSMA、CERRE等国际组织，纷纷就数字经济反垄断问题展开专题调研，尤其是对争议大、需要广泛征求专业意见的问题（如算法操纵、数据开放、创新竞争、数字平台企业义务等）公开发布了一系列重要报告。这既有利于监管部门及时掌握数字市场竞争状况，对企图垄断的行为事前预警，提前掌握违法事实和收集相关证据，又有利于督促平台企业更好评估有关行为。

（五）对内回应经济和社会风险，对外争夺规则话语权

尽管各国强化数字经济反垄断的动机和方式存在差异，但均受到国内和国际两个层面的多重因素影响。

1.国内层面主要是为了回应日益加剧的经济社会风险和复杂的政治博弈

2.国际层面主要是为了争夺全球数字经济治理体系中的规则话语权

三、完善我国数字经济反垄断监管的启示和建议

我国数字经济发展的广度、深度和活跃度都跻身全球前列，但防止垄断和资本无序扩张的挑战也更艰巨，应尽快建立完善适应我国国情和中长期发展需要的数字经济反垄断监管体系。

（一）增强反垄断的规范性、威慑力和协调性，进一步强化竞争政策的基础性地位

1.依法加强反垄断执法，向市场传递准确、规范和可预期的信号

针对市场主体和消费者反映强烈、关系重大民生和经济安全风险的重点行业和领域强化反垄断执法。在通过具体案件加强威慑、扭转数字领域反垄断规制不足的同时，也要避免忽“严”忽“宽”的运动式执法，进一步建立健全常态化监管机制。避免过度干预破坏市场竞争中良性的优胜劣汰机制，重视执法决定的充分说理和有效的普法宣传。要确保执法向市场传递清晰信号，强调反垄断并非反对企业做大做强，不反对特定主体的市场地位而是反对特定违法行为，结构性拆分仅仅是反垄断执法的例外而非普遍性做法等。在竞争政策领域为资本设置好“红绿灯”，必须坚持依法合规原则、必要性原则和公平合理原则，及时堵住监管漏洞，释放明确、可预期的市场准入准营信号。

2.加强监管协同，警惕“合成谬误”

不同监管部门之间应积极协调、加强沟通，强化信息交换和执法互助。比如，实施重要监管措施之前和之后，可由牵头部门协调有关参与部门、第三方机构定期评估相关政策条目和实施效果，掌握好监管规则出台的节奏和力度，实施过程中也应加强沟通，注意不同环节监管的综合效果，避免“合成谬误”和“分解谬误”。同时，加强反垄断与消费者保护、个人信息保护和数据安全、数字内容生态治理、新就业形态劳动者权益保障方面的监管协作。聚焦那些真正存在市场失灵的领域，警惕行政力量过度干预市场。对易出现系统性风险的特定领域，可以进一步建立健全专门的管制措施。

3.强化行业监管措施的公平竞争审查

进一步贯彻落实2016年出台的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。行业监管部门出台或推动出台的产业政策以及法律法规等需要接受公平竞争审查，加快清理和废除妨碍数字市场平等准入和有效退出的规定做法，尤其要破除不合理的地方保护和区域性竞争壁垒，切实强化竞争政策的基础性地位。应将公平竞争审查制度确定为行政垄断制度中的事前规制制度，聚焦抽象行政行为；传统行政垄断规则侧重事后规制，针对具体行政行为。

（二）推动新《反垄断法》有效落实，完善配套规则并重视国际协调

1.积极适应数字经济发展需要，推动新《反垄断法》有效落实

可采取分散式立法技术对现行《反垄断法》及配套规则进行完善，将数据、算法、网络效应、创新等核心因素分别嵌入垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中规则体系中。确保新《反垄断法》有效落地，为非价格竞争维度提供更多的适用空间。提升数据和算法作为竞争要素的地位，优化反竞争效果的认定、抗辩与救济规则，为行政与司法系统配套规则预留空间。此外，也要协调好“硬法”与“软法”的关系，部分核心规则的确立需要在法律层面提供依据，一些具体的问题可借助有关指南、合规指引等“软法”的作用。

2.重视不同目标的衔接，突出创新激励，加强与国际通行规则的协调

应利用好我国《反垄断法》确立多元目标的制度弹性，增强数字时代反垄断与实现科技自立自强、保障国家安全、迈向共同富裕以及可持续发展等多重经济社会目标的衔接。突出数字经济发展的动态效率改进和提升社会总福利目标，将鼓励创新作为《反垄断法》新的重要价值取向，并从立法宗旨、损害理论、抗辩理由三个层面加以完善。重视反垄断立法在国际博弈中所扮演的重要法律工具角色。加强国际交流，从法律法规、指南及内部指引等不同层面加强与国际规则的接轨。在双边或多边经贸和投资谈判中就数字市场公平竞争、消费者保护等议题开展深入交流，主动融入全球数字治理体系。

（三）持续提升垄断识别能力和救济效率，优化事前监管和临时性措施

1.增强面向重点领域、重点行为的监管效能

可借鉴欧美国家的市场竞争调查做法，尽快启动我国数字经济若干重点领域的行业竞争状况总体评估，以深入、全面、及时的证据支撑常态化监管，增强重大和潜在风险的预判能力。密切跟踪数字经济领域的技术进步和业态变化趋势，针对日益凸显的数据驱动型垄断、数字生态垄断等新现象，研究更新有关市场支配地位及竞争损害效果的认定标准，丰富和拓展有关垄断行为的分析方法和执法司法工具箱。

2.结合具体情况灵活选择适用结构救济与行为救济，改进程序性保障措施

针对经营者集中这类事前进行干预的案件，为避免大型数字平台在多个市场产生负面影响，可适用业务剥离等结构救济措施。针对垄断协议以及滥用市场支配地位这类事后干预案件，应慎用结构救济措施，避免过度干涉既有市场结构。同时，可以考虑区分对待数字经济领域的存量案件与增量案件，对大量已完成的交易应充分考虑对就业、资本市场等潜在的负面影响，谨慎通过结构救济的方式让交易恢复原状，可考虑通过行为救济（比如数据防火墙）解决竞争关注问题。研究借鉴欧盟在行政机构调取执法证据、美国在证据开示等方面的司法程序性保障经验，改革现行反垄断诉讼的举证规则，适当降低原告举证责任负担。

3.优化事前规制，明确临时性措施，增强全链条竞争执法能力

对大型平台企业实施的经营者集中交易（特别是对初创企业的收购），执法部门应通过申报门槛的完善（如增加交易额门槛）、审查标准的优化（如关注对创新的潜在损害），在经营者集中反垄断审查环节对资本无序扩张予以更多事前控制。同时，进一步探索执法部门能够采取的临时性措施，确保在正式调查结果出来前（如涉嫌违法行为可能造成无法挽回的严重后果），执法部门可采取临时性措施（比如临时行政禁令）。针对涉及面广、社会影响大的涉嫌违法行为，除正式执法调查外，还可以通过座谈、约谈、告诫会等不同形式与经营者及时沟通，预防并及时制止违法行为的发生，防止违法行为所造成损害的进一步扩大。

（四）鼓励共治共享和技术赋能，强化合规治理

1.鼓励多方主体合力解决数字经济领域出现的新问题

出台鼓励平台企业、平台内经营者及从业人员、消费者、行业协会等多方主体参与公平竞争秩序构筑的具体措施。可借鉴欧盟引入用户参与算法调整、企业与“可信赖标记人”合作等做法，制定企业自动化决策的透明度规则，强化外部约束和多元共治。健全平台企业系统性风险的第三方合规审计制度，依据分级分类原则，出台平台企业信息披露清单，强化透明度义务，便于社会公众、媒体等参与监督。

2.区分法律责任和社会责任，鼓励企业强化责任意识

在区分行业类型、垄断风险及其影响差异的基础上，进一步厘清平台企业的责任边界，尽快发布和出台平台合规管理的规范性文件。同时，应避免将法律责任与社会责任混同，避免对市场主体强制附加超出法律范围的要求，干扰市场预期。可通过加大正面宣传等途径，增强企业履行社会责任的使命感和获得感，引导更多数字企业将服务国家战略需求纳入自身发展战略，推动完善企业社会责任标准体系建设。

3.强化新兴数字技术赋能竞争执法过程

加快提升“以网管网”能力，重点关注区块链、人工智能、大数据等技术在反垄断执法中的运用，建立健全智能化违法行为数字监测系统。鼓励有条件的地方加大数字化监管创新试点，完善违法线索在线识别和处理、线上执法与预警、全过程监测与信息公示等常态化机制，但也要警惕政府部门购买服务可能引致的数字技术、系统锁定与依赖效应问题。