论商法拟制性规范的识别与体系解构

徐瑜璐 季立刚

(中共上海市委党校 公共管理教研部，上海 200233；复旦大学 法学院，上海 200438)

法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”,(1)卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2019 年，第142页。指示基础事实援引拟制事实的法律后果(2)参见齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，北京：法律出版社，2009年，第50页。,以取得预期法律后果(3)参见伯恩·魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，北京：法律出版社，2013年，第64页。的一种“精雕细琢”(4)弗雷德里希·卡尔·冯·萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社，2001年，第63页。的法技术。法律拟制肇始于古罗马时期，并在当下法制中依然发挥作用，如美国当代法学家朗·富勒(Lon L.Fuller)所言,“法律拟制的时代尚未终结”。(5)Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 94.而且，法律拟制不仅存在于立法中，还在司法中存在其适用场域。美国最高法院大法官本杰明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo)曾强调，“一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了”。(6)本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆，2009年，第70页。

有关法律拟制的理论研究已相当丰富，涉及概念(7)对法律拟制概念的研究，参见Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 9；梅因著,沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1984年，第16页；亚图·考夫曼著，吴从周译，颜厥安校：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台北：学林文化实业有限公司，1999年，第59页；马克西米兰·德尔玛：《法律拟制与法律变迁》，载陈金钊、谢晖主编，俞海涛译：《法律方法》第26卷，北京：研究出版社，2019年，第71页；筛仓秀夫著：《法哲学讲义》，东京：东京大学出版会，2002年，第419页。、功能(8)对法律拟制功能的研究，参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，第142页；本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，第70 页；齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，北京：法律出版社，2009年，第50页及注释。、技术(9)对法律拟制技术的研究，参见罗传贤著：《立法程序与技术》，台北：五南图书出版公司，1996年，第168页；郭富青著：《商法技术品格论》，北京：法律出版社，2018年，第25～28页；刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期；张海燕：《“推定”和“视为”之词语解读——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会发展》2012年第3期。等方面，但与具体运用场域相联系的研究不多，且主要涉及刑法领域。(10)对刑法拟制的研究，参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》(下册)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第631～640页；李振林著：《刑法中法律拟制论》，北京：法律出版社，2014年；李凤梅著：《刑法拟制研究》，北京：中国政法大学出版社，2016年；赵春玉：《刑法中的法律拟制》，北京：清华大学出版社，2018年。有限的商法拟制研究主要集中在规范建构和规范分析两个维度。其中，“建构论”往往将法律拟制作为一种纯粹的法技术，并未考虑商法的特殊性。事实上，法律拟制并非同等适用于任何场域，如刑法拟制性规范建构就需遵循谦抑性原则、相当性原则、刑法机能协调原则，(11)参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的设置规则》，《中国刑事法杂志》2013年第9期。民法拟制性规范建构亦不能违背民法的伦理性。(12)比如，1969年8月19日以前的《德国民法典》第1589条曾规定，“非婚生子女与父亲不视为亲属关系”有违伦理，已被废止。脱离商法拟制性规范建构的基础理论而谈论商法拟制性规范的建构，无疑是不充分的。现有“分析论”亦较为薄弱，呈现出规范识别混乱、规范体系认识不清的样态。本文拟通过阐述法律拟制的基本理论、辨析识别商法拟制性规范路径的正误，进而提出规范识别与体系解构方法。

一、 法律拟制的属性与功能

“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理”，“拟制并非歪曲现实的意思，相反地，‘拟制是无意识地表达一种经由构成要件内在的类似性，所引发之……相同评价的必要性’。拟制终究无非是类推”；(13)亚图·考夫曼著，吴从周译：《类推“事物本质”——兼论类型理论》，第59、25页。“拟制哲学”将世界划分为自然系统和人造系统，前者是客观存在，后者是主观认识，结合了主观认识后的两个不同的客观存在被类推等同的过程即拟制的过程。具体到法律领域，法律拟制以特定的实践价值为比较基准，将某一特例与既定的法律规则或法律概念进行比较，倘若两者应当被同等对待，则将两者类推等同；(14)Vgl. Hans Vaihimger, Die Philosophie des Als Ob: System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus mit einem Anhang Über Kant und Nietzsche, 3 Aufl., 1918, S.1. p.25-28, 46-49.“虽然B实际上不同于A，但二者之间具有许多方面的类似性(本质的类似性)，而将B等同于A”。(15)筛仓秀夫著：《法哲学讲义》，第419页。作为一种类推，法律拟制适用于发展法学理论，如确立外观主义理论，将外观事实类推为真正事实；适用于立法，如建构拟制性规范，将一事实类推为另一事实，拟制性规范与准用性规范、例示规范和空白规范等共同组成授权式类推规范群。

虚构性也是法律拟制的根本属性。“法律有意识地将两个不同的事实构成等同”；(16)伯恩·魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，第64页。“把虚假视为真实，将虚无当作实在”，“把不存在的或也许不存在的东西虚构为存在”,“明知是假而假定为真的一种虚构”。(17)“Fiction of Law,” Henry Campbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, St. Paul, Minn, West Publishing Co (1990).有学者从逻辑思维、主观心理角度分析法律拟制的“虚构性”，最初的拟制思维是宗教祭祀中的替代思维，如违法侵害保民官权利者用“修建神庙”替代“祭献罗马的丰饶女神”，(18)公元前494年颁布的《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》规定：“任何人不得强迫平民保民官像一个普通公民那样去做他不愿做的任何事情；不得鞭打他或者命令别人鞭打他，亦不得杀害或命令别人杀害他。倘使有人违犯这些禁例中的任何一项，则他本人须受诅咒，其财产当祭献狄米特。”参见江平、米健著：《罗马法基础》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第516页。认为“还原心理”、“假借思维”是拟制心理、拟制思维的重要内容。法律拟制是一种将基础事实“还原”为拟制事实，“假借”拟制事实确定基础事实的法律效果的方法；(19)参见卢鹏著：《拟制问题研究》，上海：上海人民出版社，2009 年，第166～169页。使用拟制者“已意识”到拟制的虚假性却依然适用，因为法律拟制有助于实现某种价值目标；(20)See Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 9.拟制方法在发展法律的同时满足那个时代“并不十分缺乏的改进的愿望”，同时又“不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶”。(21)梅因著，沈景一译：《古代法》，第16页。

从法律史上看，市民籍拟制(Fictiocivitatis)是古罗马时期的典型拟制之一，裁判官将异邦人虚构性类推为罗马人，令异邦人参照罗马人的法律权利义务规则，在罗马皇帝卡拉卡拉(Caracalla)颁布《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)赋予异邦人罗马公民身份之前，为罗马人与异邦人的交往提供了有效的法治保障。(22)参见查士丁尼著，张企泰译：《法学总论——法学阶梯》，北京：商务印书馆，1997年，第7页；盖尤斯著，黄凤译：《盖尤斯法学阶梯》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第220、159页。教士特惠(Benefit of Clergy)是中世纪的一个例证，裁判者将非教士虚构性类推为教士，参照教士犯罪的审判规则(1164年《克拉灵顿诏令》)，非教士由此获得比王座法院更轻的定罪量刑。(23)参见卢鹏著：《拟制问题研究》，第87、161～163页。近代以来，多国商事法律中运用了法律拟制，以《德国商法典》第56条、《韩国商法》第14条、《日本商法典》第24条规定的商业使用人拟制为例，(24)《德国商法典》第56条,参见C.W.卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社，2006年，第398～400页；《韩国商法》第14条,参见吴日焕译：《韩国商法》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第5页；《日本商法典》第24条,参见刘成杰：《日本最近商法典译注》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第59页。均在具有商业使用人外观的非商业使用人上进行了虚构性类推。

现有研究在区分法律拟制与其他法律方法上存在一些混乱，对法律拟制属性的认识不足是重要原因。一是由于忽略法律拟制的类推属性，将“视为”规范中“定义”性规范、限定除斥期间方法与法律拟制混淆；(25)杨代雄教授针对除斥期间规范与可推断意思表示规范混淆问题作出了澄清，限定除斥期间的方法不具有类推性，推断的方法具有类推性。参见杨代雄：《意思表示理论中的沉默与拟制》,《比较法研究》2016年第6期。事实上，“定义”性规范是基于“归纳逻辑”，概括某类具有法律意义的事物、状态、行为，并在法律体系中明晰的方法；限定除斥期间是基于“演绎逻辑”，通过规定某种权利一般性的存续期间，在权利人逾期未能行使权利的特殊情况下消灭相关权利，与法律拟制的“类推逻辑”是完全不同的。二是仅关注类推属性而忽视虚构属性，将推定、准用、例示、留白等方法与法律拟制混淆；(26)参见张海燕：《“推定”和“视为”之词语解读——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会发展》2012年第3期；张焕然：《论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象》，《法制与社会发展》2021年第4期。其实，推定是基于两事实之间存在的“或然联系”，推定两事实相同，立法者在推定前未知两事实是否等同，在推定后或许可以反证推翻推定结果，即推定逻辑中不存在虚构性；准用遵循“相同情况相同规则”原则，针对两事实的相同部分，指示一事实参照适用另一事实法律效果，并未将不同部分虚构等同；例示、留白方法是通过例举、示范或直接不作规定的方式授权适法者理解、使用规范，也不具虚构属性。

从法律方法运用功能上看，法律拟制漏洞填补之目标功能、指示参照之技术功能是类推属性的反映，规制决断之效力功能是虚构属性的反映。首先，由于法律拟制可“用以修补法律体系大厦缝隙的笨拙的补丁”，“贴在法律理论结构中的裂口之上”，(27)Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) Introduction.“旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越”，(28)本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，第70 页。其会在具有漏洞填补需要时被考虑选用；其次，其作为一种与既有规范建立联系的一种技术，可用于发挥“指示参照的作用”，(29)卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，第143页。是“法律后果参照的另一种形式”，(30)伯恩·魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，第64页。是“一个援引其他规范之法律后果的普遍适用的法律技术手段”，(31)齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，第50页。“对一个或多个必要操作性事实的悬置，它将导致关联规范后果的赋予”；(32)马克西米兰·德尔玛：《法律拟制与法律变迁》，载陈金钊、谢晖主编，俞海涛译：《法律方法》第26卷，第71页。最后，为了避免虚构性类推被推翻，法律拟制以规制决断功能补强规范效力，其“假定实际是假但并非不可能为真的某物为真，并且不允许反驳”。(33)“Fiction of Law,” Henry Campbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, St. Paul, Minn, West Publishing Co (1990).

在关于拟制价值正当与否的大讨论中，规制决断功能被以吉米·边沁(Jeremy Bentham)为代表的反对派严厉批评。他们认为，法律拟制不仅虚构，而且禁止反驳，是一种可恶的法律技术。他们将法律拟制的适用比作“滥用药物”，直指法律拟制窃取议会立法权，是导致普通法混乱、没有体系的原因。(34)See Jeremy Bentham, John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham (Vol.V), Simpkin, Marshall & Co. (London, 1843) 92.而肯定派的观点与之不同，威廉·布莱克斯通(William Blackstone)一开始怀疑提倡拟制这种具有虚构特性的方法会吓到学生，但是经过深入思考之后，他认为只要弄清法律拟制的本质、学会使用方法并正确运用，那么法律拟制不仅不会带来危害，反而可以对疑难杂案提供救济方案；(35)See William Blackstone, Commentaries on the Law of England (University of Chicago Press, 1979) 43.朗·富勒指出，把法律拟制称作“善意的谎言”这一观点肯定了拟制的善意，但其实又是不准确的，因为拟制并不准备，实际也没有欺骗任何人。(36)Lon L. Fuller, Legal Fictions, 25 Ill. L. Rev. 363 (1930-1931).或许可以认为，在法律拟制的虚构性被“正名”之后，规制决断功能不仅不可恶，反倒是可爱的。

二、 商法拟制性规范识别路径探析

运用法律拟制建构的规范已然存在于当下商事法治体系，然而，现有研究在商法拟制性规范识别这一基础问题上还存在诸多争议。

(一) 法律功能主义运用于商法拟制性规范识别驳论

法律功能主义着眼于“法律的目的性”，(37)Rudolph von Jhering, Law as a Means to an End (The Boston Book Company, 1913) 330.将法律看作达到某种目的的手段，强调法律概念、法律规范中存在的功能性和系统性，(38)See Donald E. Claudy, Formation of Contracts a Study of the Common Core of Legal Systems (Cornell Law Review, 1969) 54.关注法律规则的实际效果。在功能主义框架下，是根据规制决断、指示参照、漏洞填补功能来识别商法拟制性规范的。然而，这种识别方法并不恰当。有学者基于决断功能混淆了商法拟制性规范与商法推定性规范，把不可反驳的法律推定误认为“推定性拟制”(39)黄茂荣著：《法律方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第163页；江伟著：《证据法学》，北京：法律出版社，1999年，第126页。、“拟制性推定”(40)陈界融：《立法迷惘萦绕刑事证明“二推论”》，《社会科学研究》2010年第4期。等杂糅推定与拟制的“四不像”(41)张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会发展》2012年第3期。概念，错误地否认不可反驳性推定的存在或偏颇地仅以不可反驳性判定规范的拟制性，如误认我国《公司法》第72条、《企业破产法》第18条第1款属于拟制性规范。(42)参见郭富青著：《商法技术品格论》，第45页。决断功能对应的不可反驳性确实是拟制规范的属性之一，但不可反驳性也是不可反驳推定规范的属性，仅基于不可反驳性来判定法律拟制或法律推定的方法是偏颇的；法律拟制与法律推定的根本差别在于前者具有虚构性，后者具有或然性。有学者基于指示参照功能的识别混淆了商法拟制性规范与商法准用性规范，对《民法典》中“准合同”的“准用”属性识别不尽正确，(43)郭明龙、谢飞：《“准合同”，守护善良与公平——〈民法典〉合同编准合同分编解读》，《天津日报》2020年8月27日，第011版。原因在于指示参照功能是拟制性规范与准用性规范的共有功能，将“准”字简单解读为“准用”甚至“拟制”是不准确的；(44)参见周东平、武胜：《我国历代刑法中法律拟制综论》，《当代法学》2010年第5期；柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》2012年第6期。拟制性规范与准用性规范当以基础事实与拟制事实，或准用事实的关系、指示参照的不同程度作为识别依据。有学者基于拟制的漏洞填补功能混淆了商法拟制性规范与商法中某些以“视为”为标志语的规范。尽管普遍认为“视为”是拟制性规范的标识语，(45)参见黄茂荣著：《法律方法与现代民法》，第156页；刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第 2期。立法中“视为”意为“看作”，是被用作引出规范结果的一般语词，但“视为”规范还可能是推定性规范、注意性规范等。比如，虽然《中华人民共和国合伙企业法》第68条第2款使用了“视为”，却非拟制性规范，而属注意性规范。

商法拟制性规范的识别何以误入功能主义路径？多是对拟制本质认识不清、不全面，脱离拟制的“类推性”去认识“虚构性”，易对拟制的“正当性”产生质疑，导致未能从拟制的本质去识别拟制性规范，而向功能主义“逃逸”。基于法律拟制的功能去识别拟制性规范具有一定的可行性，但并不充分，拟制性规范的以上功能非其独有，向功能主义的“逃逸”是误将拟制功能与拟制性规范的识别方法相混淆的结果。法律拟制的规制决断、指示参照、漏洞填补功能，并非法律拟制的本质特性，不能作为拟制性规范的识别依据，向功能主义“逃逸”是将拟制功能转述为拟制特性，并与拟制本质特性相混淆的结果。以上三项功能不能作为拟制性规范的识别依据，具有这三项功能的还有其他规范，如：同用性法条。(46)我国学者常以“同用性法条”表述以“适用”为标识语，指示法律适用者直接适用另一规范的法条。比如《民法典》第556、808、918条。不同于“同用性法条”，“准用性法条”以“参照”为标识语，指示法律适用者参照适用另一条规范。“同用性法条”(指示适用性法条)与“准用性法条”(指示参照性法条)是指示参引性法条的两个下位概念，指示参引性法条、说明性法条、限制性法条是不完全法条的三个下位概念。参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》2016年第1期；汪渊智：《民法中的不完全性法条》，《山西大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

(二) 法律形式主义下商法拟制性规范识别的失当与校正

法律形式主义着眼于外部的、有形的、可感知的法律属性，如通过特定的语言、签章或者具有特定意义的行为，或者运用逻辑学方法揭示事实在法律层面的相关特征。(47)Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society (London: Oxford University Press, 1954) 63.正如我们或许无法通过性别、身高等识别人的本质差异，但可通过DNA测定进行精准识别。“类推性”与“虚构性”是法律拟制的DNA，“类推性”表现在把事实A与事实B看作同类，赋予两事实相同法律效果，“虚构性”表现在把法律意义上不同的事实A与B故意等同。在形式主义下，逻辑结构或规范的标识性语词是商法拟制性规范的识别依据。然而，在运用形式主义方法识别商法拟制性规范中亦存在某些失当，需要澄清。

其一，如何认识商法拟制性规范的“虚构性”？在此方面，应析分意思推定、直接规定与意思拟制以及具体拟制与抽象拟制。有学者认为“当事人不依商法要求，在法定期间为意思表示而保持缄默者，视为已作出承认或拒绝的意思表示”，(48)郭富青著：《商法技术品格论》，第40页。即认为这种情形属于意思拟制，但这种认识过于武断。如果两个意思表示之间存在或然性，法律又为其限定了期间，该意思表示规范应被认定为意思推定；如果是除斥期间，由于期间届满形成权消灭，意思表示规范既非意思推定，亦非意思拟制，属于直接规定；如立法者明知两个意思表示不同而故意将其等同，应认定为意思拟制。因此，将我国《破产法》第18条第1款(49)我国《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”的直接规定误认为意思拟制，就是忽略了拟制的虚构性。如果把明知不同的基础事实与拟制事实有意虚构等同称为具体拟制，如罗马时期的“市民籍拟制”，把异邦人视为罗马人；考察可推断意思表示规定与除斥期间规定，立法者并没有把基础事实虚构为拟制事实，这些规定属于蕴含拟制思维的一般规范，可称为抽象拟制。

其二，如何识别商法拟制性规范中的基础事实？有学者对《公司法》第71条第2款第3句、(50)我国《公司法》第71条第2款第3句：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”《破产法》第18条第2款(51)我国《企业破产法》第18条第2款规定，“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”这类的意思表示规范有所误读，将基础事实误认为“不同意转让”与“不购买”、“决定继续履行合同”与“不提供担保”是两个意思，产生了该等规范中“抽象主观心态难以证明”、基础事实未知、属意思推定等误解。(52)参见韩朝炜著：《商法适用中的法官解释》，上海：上海人民出版社，2020年，第385页。其实，我国《公司法》第71条第2款第3句中的基础事实是“拒绝履行购买义务下的‘不同意转让’”，其与“视为同意转让”的拟制事实间存在虚构性类推关系；同样的，《破产法》第18条第2款中“视为解除合同”的基础事实是管理人“拒绝履行担保义务情况下继续履行合同”的意思。也就是说，不能机械地识别基础事实，应结合立法原意进行文义性、体系性解读。

其三，如何正确识别“视为”所导出法律效果的对应法律事实？法律拟制的对象只能是法律事实，不能是法律效果，是法律拟制故意等同事实A与事实B、赋予A与B相同法律效果的本质所决定的；在“视为”导出法律效果的商法拟制性规范识别中，应先将法律效果还原为法律事实，如《韩国商法》第812条之5规定：“船舶所有人向载货利害关系人通知解除或者终止合同及继续运输之意旨时，视为船舶所有人为了担保对定期租船合同中的债权，以定期租船人对载货利害关系人的租船费或者运费的债权为标的而设定的质权”，(53)吴日焕译：《韩国商法》，第217页。在这一条款中，还原“视为”后面“质权设定”的法律效果为“设立质权”法律事实，比较“通知解除或者终止合同”与“设立质权”可得两个行为事实不同，将两事实虚构性类推等同，属拟制性规范。反之，倘若不将 “视为”后面的法律效果还原为法律事实，容易陷入规范识别错误或难以识别的困境。有学者认为我国台湾地区“民法”第130条规定的“时效因请求而中断者，若于请求后6个月内不起诉，视为不中断”属于拟制性规范，(54)参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第165页。这种认识不准确。该规范后半句是双重否定，该条款语义可理解为“请求后6个月内起诉，视为时效中断”，“时效中断”属法律效果，引起该法律效果的法律事实为“请求后6个月内起诉”，“6个月内起诉”是对“请求”的限缩性补充规定，而非拟制性规定。该学者未还原法律效果对应的法律事实，导致错误理解该条款的性质。因此，对于由“视为”导出法律效果的法律规范，不能将“视为”简单地作为拟制性规范的标识语，而应识别、还原“视为”词语后法律效果所对应的法律事实，比较“视为”前后两个事实之间的关系，进而判断该规范的属性。

在形式主义识别路径下，可根据法律拟制的“虚构性类推”认定拟制性规范。第一步，判别规范的类推性，将“视为”规范中的定义规范、原则与例外规范、注意规定、推定规定等不具有类推性的规范剔除；第二步，判别规范的虚构性，将准用规范、例示规范、空白规范等不具虚构性的类推剔除。“虚构性类推”是法律拟制的根本属性，以这种识别标准不仅能够识别“视为”规范中的拟制性规范，亦可识别使用“准用”、“为”、“参照”、“推定”等标识语的拟制性规范，同样可识别没有任何标识语的拟制性规范。比如我国《民法典》第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，在此条款中，虽无拟制性规范的标识语，但立法者把无代理权的行为拟制为有代理权的行为，属拟制性规范。近来，有学者认为，“一般结构应是拟制研究的起点”、是“将某事实另行评价为满足某构成要件”，主张根据某事实是否被“另行评价”将定义规范、提示规范、解释规范、例外规范从拟制性规范中剔除。(55)参见张焕然：《论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象》，《法制与社会发展》2021年第4期。在分析了如何运用形式主义方法识别商法拟制性规范后，应当看到：无论是从拟制性规范的一般结构还是拟制的本质属性识别拟制性规范，其结论并无二致。拟制性规范中的基础事实与拟制事实都是构成要件，“某事实满足构成要件”体现的就是基础事实与拟制事实之间的类推，“另行评价”突显的就是拟制的“虚构性”。

三、 商法拟制性规范体系解构的“二维三阶分析法”

对于商法拟制性规范的认识，仅停留在识别层面是不够的，还需进一步解构商法拟制性规范体系的内在构造。拟制性规范具有“虚构类推性”，但特定拟制性规范的拟制对象不同，即基础事实不同。基础事实在拟制性规范中属于法律事实，且并不局限于法律关系三要素中的法律事实，也包括法律主体和法律客体。法律事实“在一定程度上体现了法律规范所设计的事实模型”，(56)陈金钊：《论法律事实》，《法学家》2000年第2期。是一种规范性事实。

将法律事实作为解析拟制性规范内在构造的基础，需分析法律事实与法律规则的关系。关于法律规则的结构，有三要素说、二要素说、新三要素说和新二要素说。(57)三要素说认为，法律规则由假定、处理和制裁组成，“制裁”表达惩罚、否定的意思，未包含“奖赏”；二要素说认为法律规则由行为模式和法律后果组成，将“制裁”改为“法律后果”，扩充了法律评价的内容，优化了三要素说，但忽略了“假定”。新二要素说认为：法律规则由构成要件和法律效果构成，法律事实对应构成要件。新三要素说保留了三要素说中的“假定”，同时采用了二要素说中的“法律后果”，认为法律规则包括假定条件、行为模式和法律后果。(58)赵树坤、张晗：《法律规则逻辑结构理论的变迁及反思》，《法制与社会发展》2020年第1期；雷磊：《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期。假定条件指的是法律规范的适用前提，即法律规范适用的时间、空间和主体等。行为模式是导致权利义务变动的具体行为，包括行为的限度、方向等。(59)参见李道军著：《法的应然与实然》，济南：山东人民出版社，2001年，第194页。假定条件和行为模式对应于法律事实，相较于新二要素说的将法律事实对应构成要件，更加细化了法律事实的构成内容，更适应法律事实的类型化，更适合解析拟制性规范体系的内在构造。基于法律规则结构“新三要素说”中对法律事实假定条件、行为模式的划分，结合商法特性，可以用“二维三阶分析法”解析商法拟制性规范体系的内在构造。

表1 “二维三阶分析法”

就商法拟制性规范的“二维”而言，包括商主体和商行为拟制性规范，这是比对法律事实与规则结构，将商主体从假定条件中剥离单独归类，将商主体以外的假定条件与行为模式合并为商行为。

以上如此分类是存在理论与实践基础的：其一，“实际上有商法典的国家，在规定商法适用范围时都结合人和行为两个标准”，(60)谢怀拭著:《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年，第223页。主要采用主观主义、客观主义或折中主义商法典体例。(61)参见任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第 123页；王建文著：《中国商法立法体系批判与构建》，北京：法律出版社，2009年，第184页；周国晖著：《商法本位论：商法作为独立法律部门的内在依据》，北京：法律出版社，2010年，第 189页。即便是立法体例变更过的商法典也未超越商主体、商行为范畴，如《法国商法典》先采用主观主义，后采用客观主义的立法体系；在没有商法典的国家，其商法体系也主要围绕商主体和商行为两部分，如我国；其二，通说认为，法律体系由商主体法和商行为法两部分组成，(62)参见范健、王建文著：《商法总论》(第二版)，北京：法律出版社，2019年，第118页；王保树主编：《商法》，北京：北京大学出版社，2011年，第22页。商主体与商行为是商事法律关系的二元理论结构，商法“在界定商事关系时需在商人与商行为共同构成的‘坐标系’下进行”；(63)王璟著：《商法特性论》，北京：知识产权出版社，2007年，第99、92页。其三，在立法技术视角下，商法零散、多样规则的组合需要高超的立法技术，即把规范建立在核心概念的基础上，而商人、商行为就是这样的核心概念；(64)参见程淑娟：《我国商事立法模式的再思考——兼论〈商法典〉、〈商事通则〉的不可行性》，《甘肃理论学刊》2008年第1期。有学者在讨论商法体系时提出，概念、原则、类型是商法体系的三大要素，概念需要完成一种抽象，而商人、商行为正是商法体系金字塔顶端提纲挈领的概念。(65)参见郭富青：《论我国商法体系的建构技术》，《法律科学》2008年第2 期。在现有商法中，商主体和商行为拟制的二维设计可以观照所有商事法律事实。商主体拟制和商行为拟制的二维解构也是解构商法拟制性规范的第一阶。在商主体拟制项下，根据权利能力差异，可以分为完全和部分商主体资格拟制，作为第二阶，其合理性在于：“法律意义上的人格以权利能力之享有为标志”，(66)朱庆育著：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2013年，第370页。《德国民法典》第1条规定“人的权利能力，始于出生的完成”。梁慧星教授指出：“民法上得为民事权利主体者，称为‘人’。得为民事权利主体之法律资格，称为‘人格’。此所谓‘人格’，亦即民事权利能力。”(67)梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2004年，第57页。权利能力是抽象概念，法律赋予相同主体相同权利能力，而权利是权利能力的现实化，权利主体根据权利能力的不同可分为完全和限制权利能力人，而法律拟制可以作用于赋予或消灭主体不同程度的权利能力、主体资格。现有商法中有完全主体资格拟制规范，如《韩国商法》第401条规定了“表见董事”，把以董事名义执行业务的非董事拟制为董事，把有权力执行公司业务的非董事拟制为董事；亦有部分主体资格拟制规范，如《韩国商法》第245条、《日本公司法》第476条规定，公司解散后，在其清算目的范围内，直至清算结束视为仍然存续，拟制清算目的范围外的公司主体资格灭失，又如《韩国商法典》第7条规定“股东资格补强拟制”，未成年人、限制行为能力人一旦获得法定代理人同意成为公司无限责任股东，原仅享有有限民事行为能力的人在以股东身份作出行为时，拟制该行为由享有完全行为能力人作出。结合拟制“同一化”、“区别化”(68)同一化指的是把不同拟制为相同，区别化指的是把相同拟制为不同。参见卢鹏著：《拟制问题研究》，第40页。的取向，可以分为完全商主体资格拟制取得与灭失、部分商主体资格拟制取得与灭失， 拟制灭失清算目的范围外的公司主体资格与拟制补强股东资格可分别作为拟制主体资格取得和灭失的两种方式，体现着拟制的“同一化”、“区别化”，这是商主体拟制项下的第三阶。

在商行为拟制项下，商行为包括“商主体之外的前提条件”和“行为模式”(如图1)。前者指的是商行为的时间、地点、价格、货物单位等，如国际贸易中FOB、CFR，后者指商行为在法律上的意思。商行为前提条件拟制和商行为模式拟制作为第二阶，这也符合商事交易习惯的划分，商主体根据商行为前提规则作出商行为意思。同样，结合拟制“同一化”、“区别化”的作用方式，可以分为同一商行为前提条件拟制、区别商行为前提条件拟制、同一商行为模式拟制、区分商行为模式拟制，作为第三阶。现有商法体系中属同一商行为前提条件拟制规范的，如我国《海商法》第56条第3款，该款把非承运人所有、提供的装运器具拟制为第1款中已经规定的一件或一个单位货物，《海商法》第74条把加注收货待运提单拟制为已装船提单；属区别商行为前提条件拟制规范的，如德国《破产法》第94条、我国《企业破产法》第46条、我国台湾地区“破产法”第100条，其把未到期破产债权拟制为到期。(69)把认缴制下公示的债权到期通过拟制方式区分为破产情况下的加速到期和非破产情况下的按时到期。就商行为模式拟制而言，属同一商行为模式拟制规范的，如我国《海商法》第164条，其把“拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港”拟制为“承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港”的海上运输；属区别商行为模式拟制规范的，如我国《公司法》第71条第2款第3句、我国台湾地区“公司法”第111条第2款，把拒绝履行购买义务下的“不同意转让”拟制为“同意转让”。(70)把“不同意转让”通过拟制方式区分为履行购买义务下的不同意转让和拒绝履行购买义务下的同意转让。

图1 法律事实与法律规则结构关系

需要注意的是，正是由于法律拟制只能拟制法律事实，不能拟制法律效果，那些用“视为”导出法律效果的商法拟制性规范也应纳入商行为模式拟制范畴，如我国《海商法》第160条规定：“因不可抗力或者其他不能归责于双方的原因致使被拖物不能拖至目的地的，除合同另有约定外，承拖方可以在目的地的邻近地点或者拖轮船长选定的安全的港口或者锚泊地，将被拖物移交给被拖方或者其代理人，视为已经履行合同”，这里的“视为已经履行合同”就属于商行为模式拟制。

“二维三阶分析法”与其他商法拟制性规范分析法相比，(71)有研究将商法拟制性规范划分为主体人格拟制、行为能力拟制、意思拟制、事实拟制、行为拟制和法律关系拟制，存在类型位阶混乱问题。如主体人格拟制应当是行为能力拟制的上位类型，行为拟制应当是意思拟制的上位类型；类型划分抽象，未能结合法律拟制在虚构类推事实中的“同一化”与“区别化”的具体作用方式。参见郭富青：《商法技术品格论》，第40页；有研究将拟制性规范分为主体、客体和内容拟制，分为学理、立法、司法拟制，这些类型化没有错误，但不具有商法特殊性。参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。在明晰商法拟制性规范体系的内在构造方面更具包容性、实践性、指导性，能够适用于解构所有商法拟制性规范，明晰法律拟制适用于商法规范的限度和向度，同时有益于规范理解与规范建构。运用“二维三阶分析法”解构德国、日本、韩国、中国大陆和我国台湾地区主要的商法拟制性规范可看到：(72)本文分析的规范来自于：杜景林、卢谌译：《德国商法典》，北京：中国政法大学出版社，2009年；吴日焕译：《韩国商法》，北京：中国政法大学出版社，1999年；柳经纬著：《日本最新商法典译注》，北京：中国政法大学出版社，2012年；中国大陆的《公司法》、《企业破产法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》；我国台湾地区的“公司法”、“企业破产法”、“海商法”、“票据法”。我国商主体拟制存在类型缺位问题，如德国、日本、韩国、我国台湾地区均设置了“表见主体”规范，(73)本文将运用外观主义原理确立的主体称为“表见主体”，如“拟制商人”、商业辅助人拟制、表见董事、影子董事等。而中国大陆暂无；《韩国商法》第7条(74)《韩国商法》第7条：“未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时，须进行登记。”参见吴日焕译：《韩国商法》，第4页。设置了股东资格补全拟制的商主体资格部分拟制，而中国大陆只有商主体资格完全拟制；(75)据统计，我国主要的商主体拟制包括：“旅客”拟制(《海商法》第108条第3款)；歇业公司主体灭失拟制(《企业法人登记管理条例》第22条)；一致行动人拟制(《上市公司收购管理办法》第83条第2款)；金融消费者拟制(《商业银行金融创新索引》)。就商行为拟制而言，韩国、德国、日本、中国大陆、我国台湾地区商行为模式拟制多于商行为前提条件拟制，与商事交易形式多样性、发展性特点相契合。通过拟制性规范的解构，可以活化对我国商事立法价值、方法、适用的认识，挖掘规范的缺漏性、检验规范的合理性，并为进一步健全我国商法规范体系提供理论依据。

四、 结 语

在梳理国内外对法律拟制、商法拟制性规范属性及功能的研究现状、认知商事拟制性规范识别方法运用得失的基础上，提出商法拟制性规范识别上的“二维三阶分析法”，或许可以更加准确地认识、解构商法拟制性规范的本质与功用，以期对商法学的发展有所助益。同时，在我国进一步完善商事立法及新经济时代、经济全球化的当下，商法的技术性为法律拟制的运用提供了立法方法上的可能性，商法的革命性对法律拟制的运用具有了现实需求性，金融消费者、人工智能自主行为等具有新特征的商主体、商行为层出不穷，为商法拟制性规范的理论研究及应用实践不断提供新的场景。以开放、严谨的学术品质，加强对商法拟制性规范在内的商法学问题的研究，将对我国商事立法的科学化、商法拟制性规范体系的再构造、商事司法提供必要的有益的理论支持。