明清时期管业制度的再解读

邹亚莎

一、学者关于“管业”(1)寺田浩明等对“管业”的考察建立在一个相当广泛的范围内，如寺田浩明认为，除了土地权利等还包括了作为谋生手段的经营地位；李力认为，除了地权、典权等，当代债权领域的股权等财产性权利，也包括在“管业”内涵之内。由于学术兴趣和能力所限，本文仅在包括土地、水资源等在内的物权关系领域对管业做出再解释。参见寺田浩明：《权利与冤抑》，滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年；李力：《清代民法语境中“业”的表达及其意义》，《历史研究》2005年第4期。的阐释及问题的提出

中国传统地权制度一直是史学界、法史学界关注的焦点问题。20世纪50年代，在土地所有制问题上，无论是中国学界还是以西嶋定生、波多野善大为代表的日本学界均直接采用西方概念和话语体系，以一元的、绝对的所有权理论为指导。此后，越来越多的学者意识到以“所有权”来概括传统地权体系的局限性，提出 “多元结构论”(傅衣凌，1988)，注意到“土地私有权的不完全性”(岸本美绪，1998)，用“片面的支配权”(仁井田陞，1960)、“分割所有权”(藤井宏，1979)等理论来解释中国传统地权形态。新近以来，少数学者开始注意到民间契约和官方文本的固有词汇“管业”，并以此为基础展开研究。日本学者寺田浩明最先注意到在明清时期的土地契约中频繁出现的“业”和“管业”词汇。他以这一词汇为钥匙，打开了理解明清时期地权秩序的一个全新的角度。寺田浩明认为所谓“管业”“为业”之类的词完全可以改称为“土地的耕种、经营、收益”。也就是说它的着眼点并非是物理性、客观性的土地，而是业主在土地上进行经营收益的地位：“根据契据而被交易的对象，与其说是完整的无负担的‘物’，还不如说是在不言而喻地负有税粮义务的土地上自由进行经营收益(当时称为‘管业’)的一种地位。”在寺田浩明看来，整个社会的土地的交易行为“整体上都是以土地的经营收益及其正当性这一理解为基础展开的”。整个社会的土地法秩序呈现为区别于所有权制度下的私人地权秩序：“尽管说是土地所有，着眼点却只在把税粮负担作为不言而喻的义务之后的土地经营。极而言之，持有土地只意味着以某种方式获得收益后扣除税粮而剩下的差额，或者说是靠这种差额谋生的一种称呼而已。”(2)寺田浩明：《权利与冤抑》，滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199、210页。

中国学者李力肯定和延续了寺田浩明从“业”出发对古代财产法的解读方式，但他强调：“业是指能够给权利人带来收益的权利，这种权利与物有关，但并不必然表现为对物的权利。在清人的观念中，权利人对物的关系被包含在‘管业’概念中，即通过对物的管理来获得收益。”他将“业”解读为“在清代的法律体系中是以能够带来收益的财产为对象而设定的权利，其权利客体与那些只能使用而不能带来收益的财产相对应”。(3)李力：《清代民法语境中“业”的表达及其意义》，《历史研究》2005年第4期。

寺田浩明和李力试图将明清时期的固有词汇“管业”置于当时的语境，以解读人们的财产观念和秩序。他们回避简单套用所有权理论带来的历史鸿沟，使更多的人注意到本土概念的表达所蕴含的法律内涵，具有方法论上的创新意义。此后，越来越多的学者使用“业”和“管业”的概念描述明清地权秩序，使明清地权的学术研究中出现“所有权”和“管业”两种描述并存的现象。这样的现象说明了近现代法学体系对研究领域的“占领”，以及研究者尽力摆脱以西方的术语、研究方法去认识传统中国的努力；同时也说明了使用固有词汇研究传统法律“理屈词穷”“词不达意”的窘境，以及在这一领域极大的拓展空间。

明清时代的大量存世契约显示，业或者管业涵盖了明清时期地权交易主要形态，管业的内涵是丰富而复杂的。因此，管业的权利是否仅限于前述学者所说的“经营收益”或“收益”的权利？当我们使用管业一词描述明清时代的地权状况时，所体现的又是何种不同于西方所有权的土地秩序？当学者将管业与权利连用时，权利所代表的核心与实质又是什么？本文将在前人研究成果的基础上，借助明清时期的契约，试图对以上问题进行探讨。

二、关于“管业”的契约与官方文本考察

中国历史上，“管业”“业”的表达不仅起源早，并且并未断绝过。《说文》中说：“业，大版也。所以饰县钟鼓。”业最初是乐器架子上方横木上的大版，用来装饰支架、悬挂钟鼓。在词汇的演变过程中，业从悬挂钟鼓的大版逐渐发展成为专门从事的、可以持之以恒作为目标的事务。《易·系辞》载：“富有之谓大业”。业的目标大则为“富有”，即丰硕的财富。小则为“生养”。如《史记·货殖传》载：“田农，拙业也，卖浆，小业也。”从词源的考察来看，业发展为可以养活人的营生或资源，管业则为人与业的关系，即通过对业的管理来获得收益。(4)本文对业、管业两词并不严格区分，基本作为同一含义使用。

“业”“管业”的词汇与土地相联系，在魏晋南北朝时已有记载。如北魏的桑田称为“世业田”：“皆为世业，身终不还。”(5)许嘉璐主编：《二十四史全译》，上海：汉语大词典出版社，2004年，第2327页。唐代官方将所授之田称为“永业田”：“世业之田，身死则承户者便授之。”(6)刘昫等：《旧唐书》卷四八，北京：中华书局，2013年，第2088页。其中的“业”都包含了政府将土地分配给农民，永久耕作的意思。

在宋代，《名公书判清明集》卷四《户婚门·争业上》记载了多个争产案件，在“吴盟诉吴锡卖田”案中，典卖田业，典主依据契约所获得的土地权益称为“却听照契为业”。而在另外的“使州送宜黄县张椿与赵永互争田产案”中，司法官吏最终将争夺的土地判令给业主赵宏“给付管业”。(7)中国社会科学院历史研究所宋元金辽研究室：《名公书判清明集》，北京：中华书局，1987年，第101-102页。

至明清时期，在土地、水面等使用收益活动中，形成了业、管业为中心的表述习惯和权利观念。这样的表述广泛存在于各种土地交易契约中，涵盖了地权结构的各个层级。

如明代洪武二十年(1387)徽州祁门县王亥郎等卖田契(例1)：

二都王亥郎同五都王伯成，有王员于洪武廿年二月身故，无棺槨安葬。有众议将王员户内田一备，坐落十东都四保，有字一千令(零)二十七号，其田陆分有零，坐落方村。其田东至[]，西至[]，南至[]，北至[]。(8)此为格式文本，原文为空。今来无钞支用，情(愿)将前项四至内田本家合得分法，尽行出卖与五都洪均祥名下。面议时钞一贯文。其钞当立契日收足。其田出之后，一任买人自行闻官收税、收苗管业。未卖之先，即不曾与家外人[重复交易]。[如有内外人]占拦，并是出卖人之(支)当，不涉买人之事。今恐无凭，立此为照。

如明代嘉靖年间的卖田骨契约：

明嘉靖三十七年(1558)祁门李求保卖田骨契(例2)：(9)张传玺编：《中国历代契约粹编》中册，北京：北京大学出版社，2014年，第647、735页。

十西都李求保，今将承祖买受荒山乙备，坐落本保土名后塘坑大圣前，系经理塘字号，四至自有本保经理可照。计田乙丘，与叔社暹相共，本身合得一半，计大租乙秤。今为无钱支用，自情愿将前田合得大租乙秤凭中出卖与同都谢[]名下收租管业，面议时价纹银柒钱整。其田未卖之先，即无家外人重复交易。来历不明，卖人之(支)当，不及买人之事。前田原系荒田，即无升科之书，自成交之后，二家各不许悔。如有先悔者，甘罚壹钱与不悔人用。今恐无凭，立此文契为照。

如清乾隆十八年(1753)永安县冯玮玉典小租约(例3)：(10)傅衣凌：《明清农村社会经济 明清社会经济变迁论》，北京：中华书局，2007年，第42页。

立典约人冯玮玉，原有承父遗下受分赔田一段，坐落土名黄历曲尾垄，小租谷一硕二斗正。自己养膳未分。今来要物用急，前问陈羲麟表叔边典得铜钱一千文，其钱每百随月纳息二文算。其钱言约来年十一月尾，本利一足付还。如是至期无还，其田即便退与陈宅去管理召佃，管理收租为业，冯宅不得异说等情。其用并无重叠典挂之类，并无估折抑勒情由。如有来历不明，冯宅自己抵当。恐口无凭，立典约存照。

在明清时期的租田契约中也称为“业”，如同治元年(1862)郑继昌租田文约(例4)：

立租批人郑继昌，今租到程名下大小买秧田一业，计税三分，土名凌子塘下。三面言定，不论年成丰歉白穑吊钓，以熟色荒色还，无须早谷，计硬租谷拾弍斗正。秋收之日，送至上门，车扇清楚，不得欠少仔粒，如有欠少，听凭起业另召，不得留难。今恐无凭，立此租批存照。(11)王钰欣、周绍泉：《徽州千年契约文书》第三卷，石家庄： 花山文艺出版社，1991年，第10页。

在明清时期，无论是绝卖土地，还是卖田底，或是典交易、租佃契约，所用的词汇均为“业”或者“管业”。在明清民间契约文书与官方文本中均广泛使用这一表达。为了鼓励民众垦荒，清朝顺治六年(1649年)规定: “察本地无主荒田，州县官给以印信执照，开垦耕种，永准为业。”(12)《世祖实录》，《清实录》第3册卷44，北京：中华书局，1985年，第347页。乾隆六年(1741年)陕西巡抚张楷奏称：“(陕西)无主之地，即给垦户为业。其有主而自认无力开垦者，定价招垦，给照为业。”(13)《高宗实录(二)》，《清实录》第10册卷146，第1107页。对于无主荒地，“永准为业”“即给垦户为业”，指向“永佃”；而对于有主之田，因为战争等原因抛荒者，“定价招垦，给照为业”，实际上是招民佃耕方式开垦土地。另外，为减少民间契约诉讼纠纷，乾隆二十五年(1760)二月，福建省颁发了典、卖契式格式。格式中可以看到卖契称为“永远管业”，典契称为“托中典与某姓某名处为业”。(14)《福建省例·田宅例·典卖契式》，《福建省例》同治年间汇刻本，孔昭明主编：《台湾文献史料丛刊》第七辑，台北：台湾大通书局，1987年，第157页。说明管业的用法不仅在民间广泛存在，而且受到了当时官方的认可。

此外，在当时的法典中也使用“业”的概念。《大明律》卷五《户律·田宅》“盗卖田宅”条规定曰: “若将互争及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者各杖一百、徒三年。”“典买田宅”条曰: “若将已典卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追价还主。田宅从原典买主为业。” 在《大清律例》中，可以看到相似的规定，无论买或是典，所获得的权利都与业相连。

综上，业、管业的使用涵盖了不同层级的地权形态，具有时间和地域上的广泛性。从内涵来看，无论是例1绝卖的“收苗管业”，例2绝卖的大租收租管业，还是例3典卖的“一硕二斗正”小租、例4出佃的“计硬租谷拾弍斗正”，管业总是和土地的某一种收益相连。从寺田浩明和李力所阐述的业的概念来看，强调的正是这种收益的权利。这样的观点在一定程度上揭示了土地管业的内容，然而更为广泛的契约也说明，管业的内涵并非仅限于前述学者所说的“经营收益”或“收益”的权利。

三、管业概念的重新厘定

管业还有一种常见的用法，即用于对空地、基地、房屋的占有、使用，以及对水面的使用等。类似的契约大量存在，并被收录的格式契约证明其普遍性。

在明清时期的契约中，存在着业主将空地转让的情况。在下文的清代契约中，业主没有在其土地上进行任何经营，但将空地估价出卖。

清雍正四年( 1726) 大兴县刘门王氏母子卖空地白契：

立卖空地契约人刘门王氏同子永文、武， 因无银乏用， 自有祖遗空地一块， 坐落草场三巷， 地宽一丈， 长六丈二尺， 今卖到 俞 名下， 言定卖价银捌两。自卖之后， 倘有弟男子侄亲族人等争竞， 有卖主、中保人一面承管。恐后无凭， 立此卖约存照。(15)张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》，第1200页。

房屋并没有收益的功能，仅仅有居住这样的占有使用功能，在当时房屋买卖的契约中，仍然使用“尽行出卖与某为业”“自卖后，听从买主管业”。明代陈继儒《尺犊双鱼》所载的一份“卖屋契”格式如下：(16)转引自马学强：《“民间执业 全以契券为凭”——从契约层面考察清代江南土地产权状况》，《史林》2001年第1期。

立卖房崖基地人某同某等，今因饥寒无措，情愿将自己受分房屋并基地几间，东至某，西至某，南至某，北至某，已上四至明白，上连瓦盖，下连地基。……托中某人，尽行出卖与某为业，当日三面言议，时值价银若干整，银、契两相交讫，并无分毫悬欠。……自卖已后，听从买主管业，无得别生异说。如有悔者，甘罚契内价银一半与不悔人用。恐后无凭，立此卖契为照。

在明清时期，常见将土地和房屋一体出卖的契约。值得注意的是，对两者的转让都称为“永远为业”，如清代张鹏翱等出卖田房文约。(17)四川省档案馆编：《清代巴县档案汇编(乾隆卷)》，北京：档案出版社，1991年，第21页。在清末，承德、平泉、隆化、开鲁等县标准契式中可以看到，对于房院的转让与土地一样，使用的表述是“自烦中人说允，情愿卖与某人名下永远为业”，而这样的表达并不鲜见。此传统一直延续到民国时期。除了绝卖外，活卖、出典房屋也被称为业。在下文乾隆四十三年(1778年)正月上海县活卖房产契中，明确采用“任从管业居住”的说法。在这里可以清晰地看到清人将居住这样的使用权与管业连用：

立卖房文契知数人凌义，今奉主命，将廿五保六图三铺内坐北面南厅房壹所，央中卖到顾处为业。三面议定，得受价银通足钱侧拾肆千文整。当日立契，一并收足。其房自卖之后，任从管业居住。并无门房上下言阻，亦非债利准折等情。如有原银，不时回赎。恐后无凭，立此卖房文契为炤(照)。(18)上海档案馆编：《清代上海房地契档案汇编》，上海：上海古籍出版社，1999年，第1-2页。

在此后的一年内卖主经一次找贴后，最终将房屋绝卖于业主，其绝卖契约中也称“拆却改造，永远管业”。

在出典房屋的契约中也称为业：清咸丰二年(1852)金大达立典屋约：“……只浔甘心将承祖土名陈林下三间侧屋壹堂，后堂楼板壹间并外门口下余地一并在内，凭中立典约出典与本家金国晏兄弟名下为业。”(19)安徽省博物馆：《明清徽州社会经济资料丛编》第1-2辑，北京：中国社会科学出版社，1988年，第88页。

由上可见，在明清时期，买卖、出典房屋、空地等，均称为业。房屋本身并不像土地那样出产孳息，对人有生养作用，而仅仅具有占有、使用的功能。所以，寺田浩明将管业界定为“经营收益”的地位，李力认为是收益为核心的权利，并不能概括明清时期业的全部内容。

再以清末水资源的民间习惯为例：

例5：在湖北省汉阳等地的习惯中，调查员称“湖水、湖地之所有权各别，均属所有人，各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者，多系栽种水藕，以备水涨，时仍可享其权利；有湖水者，多系捕取鱼虾，无论水退水涨均可享受湖水内之权利。界限天然，无待划分”。与此类似的还有广济、谷城两县习惯。

例7：甘肃省平罗县习惯：平罗县灌溉田地，皆取给于山水，按亩轮流取用，有一定之时刻，亦可将分内之水典卖与人。能流一昼夜之巨水，其价值高者，或典或卖，可多至六七百串；每流一次若干时者，亦可典数十串不等。(20)前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》上册，北京：中国政法大学出版社，1997年，第335、345、228、402页。

在水系发达的南方各省，对于水塘等使用收益的权利，也往往如对土地田面、田骨的分割一样，不同的权利归为不同人享有。有意思的是，在例5中，湖北省汉阳习惯的调查员既按照当时调查表的分类和刚引进的西方法律词汇，将湖水、湖地称为所有权，又受习惯的影响，说明“各照契据所载管业”，深刻反映了当时东方习惯与西方法律文化的交融与冲突。有塘底权的人可以取鱼，而有塘水权的人只能取水灌溉而不能取鱼。在这种精细的权利划分中，取鱼可以成为一种使用收益权利，而取水只能是一种使用权利而已。两者在当地都属于一种管业。在安徽省贵池县习惯中，不同人的权利由于时间的区别而产生，在一定时间内权利人可能并不享有实际的权利，而仅仅是一种期待的收益权。

同时，在水源缺乏的北方，因为资源的有限性，灌溉地亩作为一种权利，可以进入市场流转。在例7中，灌溉作为一种使用权可以分时段或典或卖。

在上述土地、水资源的权利秩序中，直接体现了以下几点：首先，一物之上存在着具有不同权益的多个管业者，明显区别于近代具有排他性的所有权。业需要某种前提，即与资源的某种关系。在对产业进行管理的过程中，人付出持续的劳动，获得可以供养自己和家庭生存的财产，并且这样的产业能源源不断地提供财富。“人和产业之间，是一种吸吮、养育的关系，而不是占有、支配的关系”。(21)吴向红：《典之风俗与典之法律》，博士学位论文，福建师范大学法学院，2008年，第43、45页。业并不要求人对物的排他性支配，一物之上，可以并存多数业主。在这里，显示了农业社会中的中国人对待自然与人关系的一种朴素观念，自然可以滋养人类，万物为我所利用，而无须绝对地占有它。

其次，这些业主共享同一物占有、使用、收益某一种或几种利益。土地和水是具有多重功用、能够养育人的资源。一物之上的各个业主，仅使用部分功能，就可以安身立命。有学者注意到，在皖南徽州一些地区，土地买卖契约一般会根据买主对土地的权利，作出清晰而具体的说明: 水田写“收苗管业”或“耕作收苗管业”，菜园写“收苗种菜管业”，茶园写“摘茶管业”或“管业蓄养采茶”，池塘写“养鱼管业”，山坡林地写“入山管业”等，清楚点明了买主权利或管业的具体内容。(22)刘克祥：《永佃制下土地买卖的演变及其影响——以皖南徽州地区为例》，《近代史研究》2012年第4期。上文的契约也说明，管业总是和土地的某一种具体的占有、使用、收益价值相连，而非仅限于收益功能。

第三，管业并不是一个内涵确定的概念，它具有很强的弹性、复杂性和包容性，既有使用权，又包含收益权或处分的权利。管业并非一定是一种单一的权利或利益，也可能是权利或利益的组合。如在一田二主中，田面权包括了使用、收益和转让的权利，田底权则仅包括收租权及处分田底的权利。在典制中，出典人将使用收益的权利在一定期间内让渡给典主，本身保留的仅仅是回赎权和对田宅的处分权。对一物的管业权因时间或功用的不同呈现不同的内涵，从而体现非排他性、包容性的特点。

因此，基于明清时代物权关系的这些特征，将管业的概念扩展为“对物的占有、使用、收益、处分等权利或利益的集合”更为恰当。这一概念与前述两位学者阐释的概念的区别在于，时人对于土地等物的管业包括了收益权这一重要的权利，同时，还包括占有、使用、收益、处分等权利，这些权利有时仅为一种权利或者利益，有时有可能是多种权利、利益组合后的权利束，有时表现为一种现实的收益，有时为一种可期待的利益。管业的权利表明了当时权利的平行性、灵活性和可重叠性。

四、管业制度的外在特征与内在逻辑

通过上文的考察可以看到，管业等词汇的使用不仅是当时官方与民间日常化的表达，而且通过长期的交易和实践，最终形成了永业、典业、田底、田面等多层级的制度体系。管业制度具有迥异于近代物权体系的内在逻辑和外在表现，构成了中国传统法律中的特色部分，凝聚着独特的法文化。这也是我们无法以所有权制度对其进行简单概括的重要原因。

第一，管业秩序的基本路径为一物多权。肇始于罗马法的绝对所有权，指的是在法律范围内对于物的占有、使用和排他性的支配权。排他性和完整性是所有权的典型特征。(23)马新彦：《罗马法所有权理论的当代发展》，《法学研究》2006年第1期。

在天人合一的理念之下，传统社会的中国人认为，人与土地等资源之间不仅是人与财物的关系，更体现为一种生养的关系。天地万物不永恒属于谁，却可以滋养人。 “天地之大德曰生”。(24)马恒君注：《周易》，北京：华夏出版社，2018年，第57页。天帝把养育万物的劳役都交给了大地，人们从土地上劳动并获取生存之所需。“故天之所覆，地之所载，莫不尽其美，致其用，上以饰贤良，下以养百姓而安乐之”。(25)方勇、李波译注：《荀子》，北京：中华书局，2011年，第67页。土地使上下各取所需，得以安乐。因此，“业”并不坚持人对物的绝对性、排他性支配，而是仅得到某一层面的权利即可，而这样或使用或收益的权利，并不排斥其他人对物的利益和权利。“物” 与 “业” 是一对多的关系。“业” 的观念侧重于土地孳息，其本质为“养育”而非“支配”，其制度核心在于共享而非排他。在明清时期的管业秩序中，通过对资源功能、时间的分配等多种方式实现了一物多权。

第二，管业秩序的外在表现为权利界限的模糊性与复杂性。传统中国，国家无意安排整个社会的民事生活，较之于大陆法系物权体系的逻辑严谨、权利义务的边界明确，明清时代民间形成的管业制度权利界限模糊，类型复杂。

管业秩序权利义务的模糊性来自民事习惯的疏落粗放，体现为权利界限的不明确。寺田浩明认为，明清时代的日常生活秩序存在着互相竞合或对抗的状态。就像一种相互之间不作声地挤来挤去、推来推去的状态。这样的秩序主要是因为没有明确的制度来界定个体权利的边界，“权利”空间是不固定的。在这样的空间里，人们在日常反复交易的利益争夺和博弈中，最终形成民事习惯。民事习惯因区域而异，在同一区域内，也常因个体差异而出现不同。地权秩序，正是作为大体框架或较为安定的中心而出现的。不过，一到个别的具体的场合，秩序本身却可能显得非常地流动和不分明。(26)寺田浩明：《权利与冤抑》，滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第213页。

管业制度的复杂性体现在，具体管业形式的形成和发展，通常是一个漫长的过程。在现实中，因发展水平的不同，常保留了管业形式发展的不同形态。如从租佃制到一田二主的发展中，形成了定额租佃制、永佃制等多形态共存的局面。管业制度下多层级的土地形态在实际需要和市场的运作之下进行交易和流转，从而呈现更为复杂的权利秩序。如“田底”“田面”分别买卖、出典的习惯，或出典人出典后保留承佃权的情况，使同一块土地上集中出现了多种交易形式和多个不同权利的业主，加剧了地权关系的复杂性。

第三，管业秩序的内在逻辑为重视实用理性的精神。李泽厚认为，中国的思想文化和哲学执著于人间世道的实用探求：“中国的哲学和文化一般缺乏严格的推理形式和抽象的理论探索，毋宁更欣赏和满足于模糊笼统的全局性的整体思维和直观把握，去追求和获得某种非逻辑、非纯思辨、非形式分析所能得到的真理和领悟。”(27)李泽厚：《中国古代思想史论》，北京：三联书店，2008年，第320-321页。管业制度也体现了这样的实用理性。

其“实用”表现在，民间形成的管业制度是基于资源分配和利用的实践需要、囿于地少人多的社会现实产生的，而非基于理论构建的需要。在与国家法的二元结构中，管业制度以现实需要为基础，以实现物的利用收益为中心，建立起对物之实际“管业”为核心的物权关系，依靠典、永佃等制度加快了对物的利用及权利的流转，最终形成了有助于更多民众生存的资源配置体系。管业制度在长期的社会发展中，基于社会需求及实际情况而变化，灵活应对不断产生的新情况和新纠纷。如从定额租佃制到永佃制到一田二主规则的发展变化，清晰反映了规则适应社会需求不断发展变动的特点。不过，管业制度一直停留在民间自发规则的范畴，从未上升为抽象的法律理论和明确完整的规则体系。

然而这样的物权关系构建仍然是内含理性的，这种理性偏重于现实利益的比较和衡量，而非抽象的逻辑规则或形式化的外在表现。“这种理性不同于韦伯所谓的‘法律依据的明确可察、合理可喻、前后一致’，而是人们在千百次利用契约进行各种交易的过程中形成的经验的总结，它也许没有理性逻辑的严谨性、一致性，但符合民众日常交往的‘实践逻辑’”。(28)韩伟：《中国传统契约惯例中的实践理性》，《人民法院报》2013年8月30日，第5 版。

在实用理性的精神之下，明清时代的管业制度不受法律理论的约束，根据实际需要进行资源配置，具有灵活、高效的特点，形成了符合当时中国现实需求、呼应当时中国文化的、精巧、细腻的法律构建。

五、管业权利的本质

另外一个亟待厘清的问题是，当我们以权利的概念来界定管业，称其为管业权，或者称明清时期的土地分配和流转状况为地权，即这些情况下我们使用“权利”这一当代的法律词汇时，其本质是什么？对于这一问题，或许可以从历史上中西权利观的比较考察中得到启发。

从词源的角度来看，法律上的“权利”一词在中国是个舶来品。据学者的考证，“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。(29)夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期。19世纪中期，美国学者丁韪良(W.A.P.Martin)将维顿(Wheaton)的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文。在这本翻译到中国的第一部西方国际法学著作中，丁韪良使用中国固有的“权利”一词来对译英文“rights”。从此以后，法律意义上的“权利”一词才在中国开始出现。

从明清立法实践来看，法律中没有和现代权利概念相对应的内容，也从未正面确认权利及对物的所有权。但法律承认私人占有、处分、收益财产的事实，以刑法兼民事的手段对侵犯他人财产的行为加以处罚，以征收税赋等确定义务的方式确认民众对财产的部分利益。从思想观念来看，中国传统社会中，既有以“天下为公”为理想，崇公非私、重义轻利的一面，又有肯定民众私有财产，鼓励私有的一面。影响最为深远的应属孟子有恒产者有恒心的思想，以及明清时期的启蒙主义思想。在这些思想家的理论中，私有观得到了积极的论证和阐扬。然而，作为政治思想家而非法学家，他们从未系统地阐释私人所有的边界，也从未上升到权利的角度加以肯定和保护。在商品经济发育不完全和君主专制的时代，没有能力滋养出系统的私有权利观。

在西方，权利与法律有着深厚的渊源。一般认为罗马法中法律一词“ius”，曾在三个层面上使用，分别为“justice”“law”和“rights”，相对应的汉语译文为“正义或公正”“法律”和“权利”。(30)参见宋旭明：《罗马法中的“权利”抑或“应得”——拉丁语词Ius之含义与汉译问题的文本、逻辑及语言学分析》，《苏州大学学报(法学版)》 2015年第2期。近代以来，法学家们试图从各个角度对权利的本质进行解释。不同法学流派曾将权利的本质解释为自由、意志、利益、归属-控制、道德资格、法律赋予的能力等。其中意志说和利益说影响最大。17-18世纪，启蒙思想家们提出了现代意义上的权利概念。在自然权利理论的光环之下，他们更多从权利的主观方面——它所蕴涵的人的自由意志来界定权利的本质。这显然与整个启蒙时代的精神是联系在一起的。(31)张恒山：《法理要论》，北京：北京大学出版社，2002年，第359页。此后，以边沁、耶林为代表的功利主义学派所提出的“权利的本质是利益”的理论风靡一时。直至20世纪，哈特以权利的选择理论对占据绝对优势地位的利益论开战。在利益论和意志论的著名辩论中，双方都发现和承认各自理论的局限性，并试图对各自的理论限定范围或加以完善。

从近代西方权利观念的发展来看，权利的含义复杂。如同法受制于物质和社会生活一样，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。(32)《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第12页。权利是社会关系的反映。当我们用权利界定管业时，仅仅是从一个具体社会中去使用它，而非基于当代的权利概念。在没有法典正面肯定财产权的时代，管业的权利意味着利益，这是我们在提及那个时代的权利时最核心也最本质的内容。不同层级的业主首先所享有或者期待获得的是大大小小、可以养活自己和家庭的利益。这一利益也被当时的立法者所承认。其次是十分有限的自由和意志。虽然任何时代的权利都会受到限制，但在明清时期，人们对于土地占有、处分、收益的自由有可能被政治权力剥夺，被家族和亲邻关系掣肘，仅仅是在国家法和政治权利不加以干涉的领域，可以实施十分有限的自由和选择。

结 语

在今天，私人所有权不仅是一种法律中的权利，而且被视为一种自然权利，已是约定俗成的事情。从历史上考察，所有权是一个舶来品，也是一个历史阶段的产物。以马克思和韦伯为代表的大多数学者认为，中世纪的财产制为一种封建所有权， 16 世纪以后的西欧社会，才开始产生近代绝对的个人财产权观念和制度。明清时代的中国人，普遍存在着对物的利用、收获、归属的观念，这种观念是人类共有的基于本性的私有理念。同时，当时法律中存在着对侵占私有财产的保护，却没有对权利的正面确认，也没有对私权蕴含的平等和自由精神的确认，因此很难称其为一种近现代意义上的权利。时人所言的管业，表现为利益的组合，以权利束的形态发展演进。在国家权力不干涉的领域，以习惯中长期而缓慢形成的规范来分配利益，进行流转。当我们以契约中的管业考察传统土地制度，可以看到它的内容是极为丰富而复杂的。它体现的既是一个没有权利保障的社会，人们对于物之现实收益的重视；又是无严谨的物权构建和表达的法律环境下，自发形成的一物之上存在多个业主的构建格局。它是独特的法律文化的体现。

以今人的观念去审视，管业制度似乎为一种“落后”的法律文化的产物，但却是一种适应当时社会、文化的法律构建。同时，这样的法律构建对今天仍有启发意义。从历史上看，起源于西方的所有权制度仅为一种解决财产支配问题的方式，(33)邹亚莎、田青：《三权分置问题的理论困境与历史解读——以传统永佃制的比较研究为视角》，《河北大学学报》2021年第2期。发展至今，所有权—他物权的制度设置在不动产资源的利用上产生了相当大的问题。首先，大陆法系民法以“私人”或者说“个体”为预设的制度设计，适用于具有公共、集合性质的抽象“国家/全民”或“集体”之上，产生所有权的“虚置”或“缺位”问题。(34)巩固：《民法典物权编“绿色化”构想》，《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。其次，用益物权要求的“一物一权”、禁止“双层用益”等，在效果上限制了物之充分利用。对于资源的共享与充分利用与所有权的严谨理论体系产生的冲突，明清时代的管业制度可以为之提供理念和制度的支撑。

最后，对传统土地制度从所有权到管业的探讨，可以看到学者们对于构建“中国式土地法话语系统”(35)杨国桢：《明清土地契约文书研究》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第5页。的努力。然而，从清末法律近代化进程开启，继受西方法律体系，已经过百余年的时间，用传统社会的话语体系去理解和重建传统法律的内在框架和意义世界，势必任重而道远。