通往行政公益诉讼诉前程序实质化之路——以检察机关和行政机关良性互动为视角

□方颉琳，冯庆俊

（⒈江西财经大学 法学院，江西 南昌 330013；⒉扬州市广陵区人民检察院，江苏 扬州 225001）

行政公益诉讼诉前程序“是最具有中国特色、符合中国非讼文化传统，最直接、最充分体现我国公益诉讼制度价值的程序设计”。诉前程序实质化是指在认可诉前程序独立价值的基础上通过对其进行严密的制度设计达致在诉前程序即实现公益的目标。无论是实务界还是理论界，对于我国行政公益诉讼的本质问题都存在诉讼制度与检察制度之争，两种不同的本质界定将直接影响诉前程序以及整个行政公益诉讼的制度构建。为此，本文以检察机关和行政机关良性互动为视角，力图探寻通往行政公益诉讼诉前程序实质化之路，以期为我国公益诉讼制度的发展有所助益。

一、中国特色检察公益诉讼的制度逻辑

（一）以解决问题为根本导向

由检察机关提起行政公益诉讼是一个典型的中国特色制度，其特殊性主要体现在以下两个方面：一是我国的检察机关独占起诉资格，与国际通行的多元诉权主体的立法例迥异。二是我国检察机关的宪法定位和职能与多数国家和地区的检察机关有所差别，故行政公益诉讼的制度本质、其间的权力构架、检察机关的行为方式大相径庭。目前，多数国家和地区已经建立行政公益诉讼制度，这意味着行政公益诉讼的相关问题也属于行政诉讼的讨论范畴。行政公益诉讼制度的创立首先关涉的是行政诉权的拓展，其突破了传统主观诉讼模式下对原告资格的界定，核心是通过优化行政公益诉讼的诉讼程序来强化对公共利益的保护。

在我国，行政公益诉讼制度以解决问题为根本导向，以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为基本依循，开创性地进行制度设计，开辟了一条解决公益受损问题的最优路径。“检察公益诉讼的最主要目的是公益保护。只要公益得到维护，法律秩序得以恢复，并不一定要最终付诸审判程序”。“在制度价值上，行政公益诉讼制度的旨趣不在于扩张司法权而是督促行政”，其主要考虑的是其他相关制度共同形成国家治理之合力的协调性问题。

（二）检察监督作为更优解决路径的必然选择

⒈检察监督理应成为行政公益诉讼的上位概念。通过考察行政公益诉讼制度的设立背景可知，对行政违法行为的监督和行政公益诉讼具有同源性，检察机关提起公益诉讼是为了强化其对行政违法行为的监督，督促行政机关纠正违法行为，并不以诉讼为中心。“设置行政公益诉讼制度，绝不意味着对行政公益的救济首先或主要地依赖于它，而是仅仅将它作为一种可能的途径、备用的途径、最终的途径，以确保公正的最终实现。”因此，应当“通过对行政公益诉讼前置程序进行制度建构，实现从形式前置到实质前置的转换，可以使其成为检察机关履行宪法赋予的法律监督职能的创新落实机制，扭转将行政公益诉讼本身视为法律监督手段甚至单纯法律救济手段的误读，让诉讼回归常态，成为检察机关行政监督权的一种保证方式”。

⒉公益的政治属性决定了检察监督的制度优势。相较于一般诉讼，公益诉讼具有较强的政治性，行政机关可以采取一定的行动或措施，使公益不再受害。因此，我国行政公益诉讼“需要直面如何与既定政治体制和法律秩序相契合的问题，任何关于公益诉讼制度模式的构想都不能脱离社会主义社会特定的公益格局”。我国行政公益诉讼中的公益格局及其折射出的政治属性主要体现在以下四个方面：一是检察公益诉讼所欲实现的公益常与当地的经济发展目标交织；二是公益可能与不特定多数人的私益交织；三是公益受损的缘由是当地财政支出等客观事由；四是通过公益诉讼的方式解决历史遗留问题。

检察监督实现公益上的制度优势是相对于法院审判而言的，通过对蕴含了政治属性的行政公益诉讼案件进行实证分析，可以清晰地反映出二者的效能对比（见表1）。

相较于法院主导的诉讼程序，检察院主导的诉前程序在解决公益受损的问题上具有以下优势：一是检察机关的监督更具主动性，明显区别于法院审判不告不理的启动原则。“行政公益诉讼制度的引入将检察机关对行政行为的间接监督扩展至直接监督，解决了审判权不能自行启动使得司法监督不力的问题，通过发挥检察权的积极主动性强化了司法权对行政权的监督力度”。二是法院审判严格受诉讼系属羁束，在面临执法职权错综复杂的情形时，无法有效协调所有相关主体，难以形成解决问题的合力。三是法院审判具有明显的个案拘束性，检察机关的监督实践常能取得“办理一案、治理一片”的效果。四是法院审判须严格遵循既有诉讼制度、诉讼程序；检察监督具有灵活性，适宜解决涉及多方利益以及政策考量的公益问题。

二、经由良性互动实现诉前程序实质化的证成

诉前程序实质化可以经由多种途径实现，如回归检察职能的最初状态，实现检察机关对行政机关的一般监督，通过强化检察机关的调查取证权增强诉前程序的刚性，诉前程序适度司法化，等等。笔者认为，上述途径有其合理性，而通过检察机关和行政机关良性互动实现诉前程序实质化符合我国的权力结构体系与权力运行机制，有利于解决相关问题。

（一）符合我国《宪法》规定的权力分工配合格局

行政公益诉讼制度创新事关行政机关、检察机关、法院之间的关系和权力运行，《宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，我国的政体是人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，其他国家机关由它产生、对它负责、受它监督。我国《宪法》规定的国家权力结构表现为权力分工与配合的格局和职能分工原则。职能分工原则具体包括人民主权、职能分工、配合制约，各级政府、法院、检察院各司其职，为了完成共同的任务、遵循共同的原则，政府、法院、检察院应当在政策导向、程序协调、功能衔接等方面保持密切的配合关系，在权威资源的分配方面保持审慎地制约平衡关系。行政公益诉讼中，检察机关和行政机关通过协作、协调共同解决公益受损问题契合我国《宪法》规定的国家权力结构。

（二）检察机关和行政机关在实现公益目标上具有同一性

目标同一性是进行良性互动的基础，否则双方将无法协调，且协调也将失去最低限度的可能性。检察机关与政府部门虽然分工不同，但是工作目标、追求效果完全一致。行政公益诉讼中，行政机关依法履行职责和检察机关行使监督权都是为了实现公共利益。行政机关作为公共利益的代表者、维护者、实现者，实现公共利益是其行政执法的基本追求；检察机关行使监督权是为了保证行政机关依法行使职权，实现公共利益。由于检察机关和行政机关在实现公益目标上具有同一性，实践中存在行政机关主动要求检察机关介入监督，开启行政公益诉讼诉前程序的实例。如在湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼（诉前程序）案中，由于拆除存续14年之久的违法建筑和投肥养鱼用的渔网需要多个部门联合执法才能实现，黄石市国土局和下陆区城管局主动与市检察院对接，请求检察机关通过行政公益诉讼介入，以促成行政机关形成执法合力，彻底破解这一困扰多年的执法难题。在西塞山区检察院向市园林局等五家行政单位分别发出检察建议后，行政机关召开行政执法联席会议，制定联合执法行动，经过联合执法实现了环境公益保护目标。

（三）多方主体需要加强互动

作为行政公益诉讼中核心概念的公共利益是一个典型的不确定法律概念。“公共利益的最大特性在于它的范畴的广延性、判断标准的时空性、考量规则的多元性等，这些特性都表明公共利益是一个包含极大柔性的概念”。在环境领域，环境权益是一个典型的相对权，其内涵呈现出不确定性和多因素关联性。在环境行政领域，检察机关在判断承担生态环境与资源保护领域监督管理职责的行政机关是否履行法定职责并足以保护环境公共利益时存在一定的专业困难，需要检察机关与行政机关之间充分沟通与合作。由于公共利益是一个内涵不清晰的概念，检察机关和行政机关易对其产生分歧，双方只有通过不断地沟通、协调才能增进对公共利益的认知理性，才能在行政机关的履职是否足以使国家利益或者社会公共利益不受侵害的问题上达成共识，实现双赢、多赢、共赢。

（四）良性互动更有利于公益问题的实质解决

良性互动将在两种不同的情境中实现其实质解决公益问题的功能：一是在行政公益诉讼的闭合体系内公益难以实现之时；二是由于公益的实现方式不恰当，公益保护方式从行政公益诉讼延伸至行政检察领域之时。在行政公益诉讼的闭合体系内，由于互动与合作的缺乏，导致行政公益诉讼实践存在以下困境：行政职权交叉重叠导致难以确认监督对象。如部分行政机关的抵触情绪导致调查取证工作开展阻力较大、行政机关未能有效整改但又不宜起诉导致案件搁浅、检察机关忽视履职客观困难提起行政公益诉讼导致法院审理难、执行难。通过检察机关与行政机关的良性互动，能够使检察机关知悉行政执法中存在的问题，协调相关部门和组织参与整改对策的探讨、整改方案的完善，并督促行政机关履行。在某些特定情形下，行政机关有履职意愿，也不存在履职困难，但由于履职方式不当，同样不能实现公益。如本应通过行政征收程序征缴防空易地建设费，但行政机关却通过行政处罚的方式征缴，相对人以超过处罚追诉期诉至法院，法院判决撤销行政处罚决定。故良性互动能够在两个环节对公益的实现起到兜底保障作用：一方面，检察机关应当对行政机关的履职回复进行实质审查与跟踪，建立履职是否可能引发后续行政复议或行政诉讼的风险评估审查机制，一旦存在引发纠纷的风险，检察机关应及时督促行政机关改正行政执法措施，在进入救济程序前实现公益；另一方面，若行政机关接受检察建议后的履职行为已经进入诉讼程序，检察机关应有效衔接公益诉讼职能与行政检察职能，在检察机关内部实现良性互动，并与行政机关、法院良性互动，实质化解行政争议，促进公益的实现。

三、良性互动机制的构建

（一）充分利用良性互动的既有制度资源

⒈各级人大提供的制度支持。据不完全统计，已有14个省级人大常委会出台关于加强检察公益诉讼工作的决定，20个市级人大常委会出台关于加强检察公益诉讼工作的决定，13个县级人大常委会出台关于支持检察机关开展公益诉讼工作的决议。各级人大常委会的决定或决议从以下三个方面为检察机关和行政机关在行政公益诉讼中开展良性互动提供了制度支持：一是决定或决议明确要求检察机关在办理公益诉讼案件时与行政机关建立良性互动关系；二是决定或决议规定了县级以上人民政府对检察机关公益诉讼工作的支持；三是决定或决议规定了企事业单位、社会团体、其他组织和个人对检察公益诉讼工作的配合和协助义务。

⒉各级党委和政府提供的制度支持。行政公益诉讼试点期间的实践已经证明，“试点工作开展得比较顺利，效果比较好的地方，都是在试点工作开展之前，就有比较好的行政检察基础，受到当地党委、政府和其他机关支持的地区”。目前，相关的制度支持表现为三种形式，即党委和政府共同发文、党委发文、政府发文。据不完全统计，已有13个省级党委和政府出台关于支持检察机关全面开展提起公益诉讼工作的意见，24个市级党委和政府出台关于支持检察机关提起公益诉讼工作的意见，19个县级党委和政府出台关于支持检察机关提起公益诉讼工作的意见。

⒊检察机关和行政机关的协作合意。检察机关和特定的行政机关是行政公益诉讼诉前程序中的直接参与主体，行政机关是实现公共利益的直接责任主体，检察机关是监督、督促其实现公共利益的主体。因此，检察机关和行政机关的协作是检察机关与行政机关良性互动最直接的表现形式。在中央层面，最高人民检察院、国土资源部联合发布了《关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》，最高人民检察院、生态环境部及国家发展和改革委员会、司法部、自然资源部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、农业农村部、国家林业和草原局联合发布了《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》。在地方层面，多地检察机关与行政机关也发布了具有地方特色的行政公益诉讼协作文件，如福建省人民检察院发布的《关于建立行政公益诉讼诉前圆桌会议机制的规定（试行）》。

⒋检察机关与行政机关的良性互动工作经验。在既有的制度实践中，已有一些在诉前程序通过良性互动实现公益的典型案例，主要集中在生态环境和资源保护领域。具体开展方式既包括检察机关借助外力，使相应的行政机关或形成执法合力进行联合执法，或借助党委政府的助力破除执法困境，也包括检察机关与案涉行政机关直接进行沟通协调。良性互动机制的构建应充分吸收这些既有工作经验，在梳理、细化之后形成普遍适用的规则。

（二）科学界定良性互动的双向内涵

由于良性互动的内涵与机制具有不确定性，应明确良性互动的双向内涵。在良性监督面向上，要注意检察监督的力度与边界，重点把握好检察建议与行政机关首次判断权之间的关系，保证检察建议详略得当，既能发挥监督功能又不过度干涉行政权，同时完善行政机关对检察监督的异议制度。在良性协作面向上，要明确协作的启动事由和程序，以法治作为协作的开展边界。

良性监督与良性协作之间具有相互依存的关系：一方面，良性监督可以转化为良性协作并通过协作实现监督目标。如行政机关收到检察建议后没有依法履行法定职责，实践中检察机关可能发出二次建议或三次建议，如此反复建议可能会消解公益诉讼制度的刚性和严肃性，且未必能够实现公益保护目标。检察机关在第一次检察建议未落实后应加强与行政机关的沟通，要求行政机关说明理由，了解行政机关未依法履职的原因，经判断若符合启动协作情形的，应当积极开展协作，或就公益认识问题与行政机关磋商，或就公益实现问题商请其他主体参与协调，真正解决行政机关履职中的障碍；另一方面，良性协作需借由良性监督实现其法治依循。不论有几方主体参与良性协作，检察机关都应始终以“法律监督机关”的角色对其中的法律适用问题进行监督，保证协作的程序、协作的结果符合法治。

（三）划清良性互动的作用场域

检察机关与行政机关良性互动应当具有一定的作用场域，笔者将作用场域的起因归纳为主观原因和客观原因。主观原因主要是各方对是否存在公共利益、公共利益是否受损、采取何种履职方式才能实现公共利益等基本问题产生分歧，“检察机关代表公益提起诉讼只是一种应然的理想状态，并不能说明检察机关的任何诉讼请求都符合公共利益的需要”，如日常生活中常见的骚扰电话、推销电话是否侵害了公共利益，对被毁林地的异地修复是否能够实现公共利益均为实例。客观原因主要是指行政机关面临的客观履职障碍，良性互动的开启首先要求检察机关准确把握行政机关的履职难点。具体包括以下情形：一是履职涉及政治利益，难以统一法律效果和政治效果。如对有环境违法行为的企业进行执法将对地方经济发展造成影响，此时需要发挥检察机关的能动性，在实现环境公益的同时寻求弥补经济影响的替代方案。二是履职涉及群众利益，难以统一法律效果和社会效果。如存在与违法行为有关的善意第三人，制止或改正违法行为将损害其权益，应在公共利益与群众利益之间寻求平衡。三是因自然条件限制难以履职，如生态修复受制于季节因素和生长周期，可以通过协调确定科学的履职时限与履职标准。四是违法行为系历史遗留问题，执法难度相对较大。这需要政府及各相关行政机关的统筹，也需要将直接违法主体纳入协调程序中，增加其对协调程序的参与度。五是公益的实现需要多个行政机关形成执法合力联合执法的，检察机关应准确研判负有法定职责的行政机关及其职能边界，向多个行政机关发出检察建议，协调、推动多个行政机关开展联合执法。

（四）完善良性互动的参与主体

良性互动参与主体因互动格局而异，互动格局包括双方互动和多方互动。双方互动是指检察机关和被监督的行政执法机关之间对公益及其实现的认知不一致，故双方展开协调以求达成统一的理性认知。多方互动是指基于一些客观原因导致有履职意愿的行政机关不能履职，需要他方主体介入提供执法资源上的帮助。此处的他方主体主要包括职能交叉的相关行政机关、所属政府及党委、人大及其常委会。由于公益受损通常是由公民、法人、其他组织的违法行为直接导致的，因此，实施违法行为的公民、法人或者其他组织也是重要的互动参与主体。违法行为人在互动中的参与既表现为程序性参与，就其行为进行陈述、申辩，也表现为实质性参与，其权益应在互动中得以体现。 这就要求检察机关在诉前程序监督行政机关依法履行职责时应充分考虑公益和私主体经济利益的平等保护，在对私主体进行行为违法性释明的同时，还应在清晰了解私主体经营状况的基础上充分考虑、正面回应其合理诉求，积极解决其改正违法行为的后顾之忧，将侵害公益的主体转化为社会治理的有益力量。

多数情形下，良性互动由检察机关启动，被监督的行政机关认为确有必要的，可以主动与检察机关沟通协调，政府在获知公益受损以及行政公益诉讼诉前程序信息后可以应检察机关的请求或主动组织协调。目前，行政公益诉讼在诉前程序的良性互动主要表现为“一案一协调”，组织人事不固定。为此，有必要建立常态化的协调领导小组，完善协同式多元治理格局。

（五）确定良性互动的适用空间

良性互动应当在以下环节发挥作用：一是线索发现和移送。目前，检察机关获知线索的途径相对狭窄，多数来源于检察机关办理的相关刑事案件，在涉职务犯罪职能移交监察机关后，检察机关的线索发现途径将进一步受限。因此，有必要在这一制度入口上强化互动。二是调查取证。互动的前提在于知己知彼，而违法行为及查处的信息均掌握在行政执法机关手中，因此，检察机关与行政执法机关应当加强在调查取证过程中的沟通协调。三是履职标准的确定。被监督的行政机关是否依法履职关系着行政公益诉讼的程序走向，对这一争议较大的问题，各地方政府机构不同、履职标准不一、执法人员认识不同，需要在具体个案中通过良性互动确定履职机构和标准。四是检察建议的落实。检察机关与行政机关应当密切互动，分解执法任务，制定工作责任清单以及推进计划，并通过日跟踪、周报告等方式实现检察机关对行政机关履职的督促作用。五是公益修复效果评估。“公益损害尤其是生态环境的损害往往是系统性、复杂性、综合性的问题，对其客观、全面、真实的判断离不开专业的评估与认定”，因此，应当完善多元考核验收机制。检察机关和行政执法机关可以通过引入第三方评估、公开听证、圆桌会议、公开宣告等形式听取公益修复的工作效果，实现诉前程序实质化落地见效。