论数字时代知识产权法中的利益平衡

高 莉

提要：进入数字时代，数据要素已成为驱动社会经济创新发展的核心动能，科学共同体从传统模式转向数字化模式，知识增长结构从数学理性转向信息理性，这些知识创新的数字化流变，不可避免地给知识产权法带来颠覆性影响。私权属性及排他性基础受到质疑和冲击，公共领域保留也面临诸多现实难题，迫切需要对私权与公共利益的“中心—边缘”模型做出适度调整，寻求动态化场景化的利益平衡。重点在于坚守以人为中心的权利观，秉持“容忍+控制”的利益分配原则，构建动态多元的信息披露机制。

知识产权法中的利益平衡体现了以分配正义为旨趣的伦理价值观，(1)参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年，第139页。而私权是分配正义的逻辑起点。进入数字时代，主体形态更加多元，集体性创造占据了数字产品的绝大部分，同时数据成为驱动创新须臾不可或缺的重要元素，其天然的非竞争性和非排他性，会打破静态分配的固有程式和边界，知识产权法的价值体系面临重构。尽管近年来学界有关知识产权法及利益平衡制度变革的探讨日渐增多，(2)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，商务出版社，2019年；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社，2013年；冯晓青、刁佳星：《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》，《湖南大学学报》(社会科学版)2019年第5期；资琳：《数字时代的知识产权与新兴权利的法理论证》，《法制与社会发展》2019年第5期。但总体而言，研究领域仍较单一且碎片化现象严重，与知识产权法正受新科技革命及产业变革的深度影响而亟需系统性阐述的现实需求存在差距。在当前形势下，从体系化角度整理知识产权的利益平衡机制，探索在“数据+算法”影响下，如何实现知识产权法所追求的平等正义价值，既满足个人的创造自由，又确保公平合理地分享社会知识财富，(3)参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年，第33页。应成为数字时代知识产权法变革中的一项基础性议题。

一、知识创新的数字化流变及知识产权法面临的挑战

当人类社会进入数字时代，创新核心动能、科学共同体、知识增长和传播方式等发生巨大变化，正如马修·斯劳特(Matthew Slaughter)所言：“全球经济已成为一台永续运转的数据机器。”(4)Matthew Slaughter，David Mccormick，“Data Is Power：Washington Needs to Craft New Rules for the Digital Age，” Foreign Affairs，Vol.100，No.3，2021，pp.54-63.数字科技的快速发展不仅对知识产权法既有的利益平衡机制产生破窗式影响，还衍生出诸多与数据要素有关的知识产权及利益平衡问题，值得重点关注和有效回应。

其一，数据要素已成为驱动社会经济创新发展的核心动能。本质上，数据一直是发现新思想的重要渠道。但与过去不同的是，由于算法技术、云存储、机器学习的重大进步，数据对创新的驱动引领作用大大增加。依据2016年杭州G20峰会上发布的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》，所谓数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。(5)参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。数字经济的本质就是基于代码化的算法所构建的一套数据自由流动的规则体系和赋能体系。(6)参见阿里尔·扎拉奇、莫里斯·E. 斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社，2018年，第154 页。算法技术受益于海量的高质量数据，人工智能就是利用这些数据进行深度学习，从而在无人驾驶、金融、医疗等领域创新应用和发展。概言之，我们已进入数据驱动创新的时代，一方面大量创新依赖于“数据+算法+算力”，会产生出人的创造性价值削弱的表象，致使作为利益平衡起点的私权属性受到质疑；另一方面，数据垄断会带来“赢家通吃”的局面，加之数据权属的不确定性，个人发明与职务发明等利益分配矛盾愈发明显。

其二，科学共同体从传统模式转向数字化模式。传统科学研究大多为研究团队在固定场所完成从实验数据收集到论文撰写全过程的作坊式研究，而随着5G等新一代信息技术的应用，在万物互联语境下，大量分散在不同国家或地区、不同研究机构的科研人员为了统一的科学目标，可以在大型信息基础设施平台上完成从理论到实践的全周期研究。科学共同体的数字化转型，不可避免地给既有知识产权法理论和制度带来颠覆性影响。一是地域性问题。地域性是知识产权的重要特征，旨在划定其效力范围，但数字化科学共同体的出现，无疑打破了空间界限、实现了虚拟合作，既有知识产权的授权、确权、侵权等制度将面临困境。二是时间性问题。时间性是知识产权有限专有的期限表达，它关系利益平衡的实现。数字化科学共同体通过虚拟平台进行研究，虽然随着数字科技的迭代升级，延时性问题得到极大改善，但由于研究人员所处时区的不同而产生创造性成果完成时间不一致问题。在传统地域界限分明的情况下，时区不同并不会对专有权的取得和保护期限计算造成实质影响，但随着分布式数据日益庞大、计算环境日益分散、网络边界日益模糊，地域认定面临严峻挑战，时间性问题成为横亘在专有权与公共领域之间的实质性问题。

其三，知识增长结构从数学理性转向信息理性。中国科学学先驱赵红洲提出，知识增长呈现以大脑为代表的精神世界，以实验装备为代表的物质世界和以图书情报为代表的中介世界所构成的“三极管”模式。(7)参见赵红洲、蒋国华：《知识单元与指数规律》，《科学学与科学技术管理》1984年第9期。该模式揭示了知识增长是通过数学手段和物理方法来实现的。在传统知识增长结构中，数学理性(8)数学理性的确立源于数学语言的精妙，数学与实验完美结合是现代科学产生的基础。参见李进华、江彦：《数字化科学共同体的形成及其范式》，《图书情报工作》2017年第14期。一直占据主导地位，但进入信息时代，数学理性的权威遭遇前所未有的挑战。根据保罗·萨伽德(Paul Thagard)对信息科学的论述，科学知识的增长将超越归纳逻辑的狭窄范围，将目光转向生成数字规律，发现因果网络，形成概念和假设以及评估竞争性说明理论的算法方面。(9)Paul Thagard，The Digital Phoenix: How Computers are Changing Philosophy, Hoboken: Blackwell Publishers Ltd，1998，pp.48-61.转引自李进华、江彦：《数字化科学共同体的形成及其范式》，《图书情报工作》2017年第14期。科学研究数据从线性增长到指数增长的转变产生了“数据密集型科学”(10)托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社，2003年，第5页。。知识增长结构与科学研究范式的根本性变化，也将引发知识产权的内部结构、授权条件、利益平衡等方面的显著改变。以科学技术的前沿领域为例，信息与生物的交互产生基因技术，信息与人类认知功能的交互产生人工智能等，未来可能有更多技术叠加、数据融合的知识增长结构，那么我们如何划分发明与发现、技术创造与智力活动规则、创造性与显而易见性等逻辑边界呢？这些问题又将关系到私有领域与公共领域界限的厘清，因而成为知识产权法学界面临的重大课题。

知识创新的数字化流变，不可避免地使知识产权法面临巨大挑战：

一是作为自然权利，人的创造、人的尊严、人的需求是知识产权产生、保护、发展的核心要素。但在数字化发展进程中，一方面随着人类生产生活方式全面数据化，数据信息呈井喷态势，数据挖掘、分析、处理能力也日渐分化，大型数据平台与个人之间存在数据能力的巨大差距，导致数据利用上“强者更强、弱者恒弱”(11)时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。；另一方面在很多领域如医疗健康领域，病理相关性、基因测序、生物制药等研究都在“数据+算法”助力下取得了突破性进展，那么个人的创造性价值和贡献当如何评价呢？此外在信息不对称加剧及算法优化趋势影响下，“大数据杀熟”“算法歧视”等现象频繁出现，人的尊严和需求又当如何衡量呢？这些新问题导致对人的创造、尊严、需求的价值判断变得异常复杂，知识产权的私权属性及排他性基础面临冲击。

二是作为公共政策，知识产权制度承载着平衡知识传播的公益与知识垄断的私益的任务。(12)参见资琳：《数字时代的知识产权与新兴权利的法理论证》，《法制与社会发展》2019年第5期。进入数字时代，数据的流动性、非竞争性，算法技术的泛在化、智能化等，促成知识传播不受控制与知识垄断不易认定并存的局面，致使知识产权制度的公共政策功能部分失效。一方面，网络技术的更新迭代不断加速数据、信息和知识的传播，并且传播方式及内容日趋多元。另一方面，“数据密集型”科学研究范式颠覆了传统的因果关系研究，主要依靠算法对巨量的动态数据、异构数据等进行相关性分析，从而直接导出结论。这为知识产权数据聚合生成新的发明创造提供了便利条件和方法参考，同时知识产权人可以轻松绕过信息披露程序，持续享有知识垄断带来的市场优势。

三是作为治理工具，知识产权制度服务于国内经济社会发展与国际竞争力提升等战略目标，具有明显的工具主义价值。伴随着第四次科技革命的到来，数字科技的深度融合带来了算法技术的不断创新与突破，而算法风险存在高度不确定性。基于一种理性思维方式，当前对不确定性进行认知与处理的各种专业分析都需要概率论的数理基础，(13)M. Smithson，Understanding Uncertainty, in Gabriele Bammer ed., Dealing with Uncertainties in Policing Serious Crime，Canberra：ANU Press，2010，p.29.其目的在于实现算法创新与算法规制的有效平衡。工具理性蕴含公平与效率均衡的价值目标，与知识产权法中的利益平衡原则相一致。约瑟夫·熊彼特(Joseph Alois Schumpeter)在《经济发展理论》一书中提出，创新就是“生产要素的新组合”。(14)See Joseph A．Schumpeter，Business Cycles: A Theoretical，Historical and Statistical Analysis of the Capitalist Process，New York: McGraw-Hill Book Company Inc．，1939，p.87．传统知识产权制度是在技术与经济关系基础上构建的，如今面对数据成为新型生产要素的重大变化，必然引发激励创新、协调利益冲突、促进知识信息财富增长、确保公众对知识信息的必要接近等知识产权利益平衡理论及制度的深刻调整。

二、数字时代知识产权利益平衡的结构性问题

在“数据为王”的时代，数据潜力不断发掘、数据价值持续释放、数据驱动型创新日益呈现。理论上，数据非排他性有利于为创新提供不竭动力，故此人的创造性贡献及价值受到来自技术派学者们的广泛质疑。

(一)私权属性的时代困惑

在数字时代，尽管“自治、去中心化、灵活性”(15)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第429、432页。等知识产权的传统优势仍然具有重要意义，但受数字技术的高迭代性、数字内容的广泛可获得性以及网络效应等因素影响，知识产权的私权属性遭遇新的挑战。具体而言，存在以下两种思想流派。

1. 数字决定论

数字决定论认为，在知识产权政策背后的核心驱动力是数字内容创造和传播的技术律令(technological imperatives)，故知识产权政策目标应为数字技术发展与功能实现让路。本质上，数字决定论与技术决定论具有天然一致的“血统”。(16)1933年芝加哥“世纪进步”世界博览会的格言是“科学法学——产业应用——人类顺从”(science finds—industry applies—man conforms)，这便是技术决定论的思想精髓。早期“信息渴望自由”这句口号所宣示的就是，社会应当去适应由技术所带来的各种可能性，消除任何阻止其可能性实现的障碍。从20世纪80年代开始，研究科学技术相关问题的社会学家和历史学家就围绕技术决定论争论不休。反对技术决定论的学者认为，“技术决定论抑制了对于技术的民主控制的发展”(17)Wiebe Bijker，Of Bicycles, Bakelites and Bulbs：Toward a Theory of Sociotechnical Change，Cambridge: MIT Press，1995，p.10.。无论是技术决定论还是数字决定论，所遵循的内在逻辑是技术具有不可阻挡性并将沿着自主路径发展和前进。显然，这种思想忽视了人类社会生产力所形成并决定技术发展的许多方面。(18)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第429、432页。就目前理论研究来看，数字决定论对专利法和著作权法的挑战较大，存在的固有缺陷也十分明显，具体如下：

在专利法领域，数字决定论明显有失偏颇。数字决定论大多为技术派学者所主张，重点关照对象为数字企业、服务器提供商、互联网平台等。在他们看来，隐私权或个人财产权会阻碍数据、信息和知识在整个网络的高效流动，进而抑制数字化转型与创新。就专利权而言，数字决定论主要排斥个人专有权。原因在于，数字化变革趋势之一就是产品日益复杂化。网络运营或数字产品需使用大量受专利保护的组件，这些专利组件单独对最终产品的贡献度较小。但当专利权人主张停止侵害请求权时，可能导致停止运营整个网络或禁止销售数字产品等法律后果，从而使被控侵权人遭受严重损失。基于此，每个专利权人拥有了与其发明对整个产品的重要性不成比例的法律权力。(19)参见单晓光、李文红：《数字时代德国专利法的修订新动态评述》，《知识产权》2021年第6期。这是数字决定论者不能接受的。从根本上说，创新离不开人的思想、情感和智慧，个人价值并不因时代发展而极大削弱，数字决定论漠视个人在数字化变革中的重要性和贡献力，显然缺乏合理性。

在著作权法领域，数字决定论存在逻辑悖论。数字决定论排斥个人权益，却无力解释分散个体对集体性创作的贡献。如微博的明星超话社区，粉丝们对特定明星话题拥有共同兴趣和知识，个体独创的文案、图片等被汇入某个单一的在线资源中，通过在线编辑、改进和更新，形成集体性创作的作品。在数字时代，类似的例子很多，如抖音、小红书、快手等分享网站都存在由许多分散个体通过个人分享对集体作品做出贡献的情形，那么这些个体创造者应获得何种权益，尚待研究和解答。

2.集体创造论

集体创造论是在数字决定论基础上的发展延伸，所不同的是前者更侧重于对集体创造性的鼓励。在万物互联互通的时代背景下，分布广泛的个体通过虚拟社会联结起来，即时分享音乐、文学、电影评论等部分创作，使个人小贡献无缝聚合，最终形成协作性和分布式的集体创造成果。此外随着数字技术发展，相距遥远的创新活动可以联结起来，推进全球创新链趋向密集；产品技术迭代产生新的分工需求，可以全面使用数字技术设计和制造，全球化的收益/成本曲线再次调整；数字技术还支持服务业全球分工新形态等。可见，集体创造之情形愈发普遍、形态愈发多样。但集体创造论存在重视集体创造、漠视个人创造的问题。对此，罗伯特·莫杰斯(Robert P.Merges)提出质疑，在数字时代集体作品必将系统取代个人作品吗？答案显然是否定的。相反在他看来，如果为促进集体创造而削减个人财产权的话，个人创造力就会大大减弱。(20)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第440页。

进入万物互联时代，集体创造性普遍存在于数字经济、数字社会、数字治理等各个领域，集体创造论的理论认识具有一定突破性，但由于该理论建立在数字决定论之上，所强调的是“集体性”，故将面临以下难以解释的问题：

一是个人贡献者的法律地位。以数字内容的创作为例，分散个体对原创作品进行修改并将多件原创作品混合在一起，从而创作出区别于前述作品的某种新东西，以此表达其独创性，这些分散的个人贡献者能否享有著作权？如享有著作权，混合者与原始创作者的权利主张是否具有同等分量？

二是集体性创造的内在动机。集体性创造的内在动机是否与激励密切相关？质言之，知识产权保护外在表现为一种激励机制，以此促进创新投入和成果产出。然而在数字时代，集体性创造的输入和产出是否由激励措施的强弱决定，即涉及知识产权强保护与弱保护的博弈问题。

三是“算法创作”的法律属性。类人化的“算法创作”是机器学习的产物，其智能化的算法行为不同于人的理性、情感的意思行为。(21)参见吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》2020年第3期。实践中许多大型算法设计包含的参数动辄以十万计，可能历经数任程序员团体的参与、修改和更新，(22)参见苏宇：《算法规制的谱系》，《中国法学》2020年第3期。在此情形下，“算法创作”是集体创作还是个人创作，其创作物是否具有独创性，人工智能可否成为创作主体等问题亟待深入研究。

面对数字时代的诸多知识产权问题，数字决定论和集体创造论这两种理论观点均无法提供合理周延的解释，表明他们对于数字技术更新、社会关系变革、新型创新要素涌现等缺乏深刻认识和把握，在排斥个人财产权的同时，尚未给定解释性理由。

(二)公共领域保留的现实难题

上述知识产权理论层面的探讨，有助于理解制度层面的现实问题。知识产权法中的利益平衡机制蕴藏着公共领域保留的理念和原则。随着时代的变迁，公共领域边界与知识产权范围处于此消彼长的动态变化之中。特别是著作权合理使用规则和专利信息披露制度，作为典型的利益平衡机制，存在的上述问题尤为凸显。

1.合理使用规则

合理使用规则以“分享正义”和“创作效率”为二元价值追求，(23)冯晓青、刁佳星：《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》，《湖南大学学报》(社会科学版)2019年第5期。是公共领域保留和知识产权限制的制度体现。尽管我国《著作权法》第三次修订将“三步检验法”写进合理使用条文，但仍未改变我国合理使用认定规则的封闭性。(24)参见吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》2020年第3期。合理使用在封闭式立法语境下仿佛“牢笼里的困兽”，而突破困境就需要以“分享正义”“创作效率”为价值目标实现动态平衡。合理使用是著作权侵权中的抗辩事由之一，我们可从司法实践中探索其适用范围的变化。关于“合理使用”与“侵权使用”的司法判断，学界存在市场失灵说、转换使用说等观点，需加以辨析。(25)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第453-460页；冯晓青、刁佳星：《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》，《湖南大学学报》(社会科学版)2019年第5期。

其一，市场失灵说。市场失灵说以美国学者温迪·戈登(Wendy Gordon)的观点为代表。戈登认为，“合理使用就是当著作权所有者与作品使用人之间进行交易的成本过高，甚至高到无法进行交易时，法律制度所采用的一个代理因素”(26)Wendy Gordon，“Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamas Case and Its Predecessors，”Columbia Law Review，Vol.82，No.3，1982，p.1600.。在她看来，公平并不是一个先验性概念，而是进行真正重要的权衡分析之后所得出的结论。该观点主张利益天平向著作权人倾斜，否则在实践中作品使用人的特权可能胜过著作权人。但适用这一方法，所面临的最大困难是如何判断市场失灵，(27)See Rebecca S. Eisenberg， Rochelle Dreyfuss， Expanding the Boundaries of Intellectual Property: Innovation Policy for the Knowledge Society，Oxford: Oxford University Press，2001，p.233.尤其是在新技术市场尚未形成的情况下。如大数据市场，由于数据多以输入要素存在，并非最终产品，故对相关市场的界定及市场失灵的判断目前尚未形成共识。在此情形下，过早适用合理使用规则，可能形成社会“锁定效应”，剥夺数字作品著作权人的市场占有。

其二，转换性使用说。该说的代表性观点认为，虽然转换性使用的本质是一种侵权使用，但由于侵权人添加了创造性输入内容，原创作品被带入了某个新领域或者新市场。根据转换性使用说，假如侵权人添加了著作权人无法预料的全新的、原创的作品用途，那么允许著作权人从侵权人的独创性见解中获得好处，似乎是不正当的。因此，法院可以认定这样的侵权使用属于合理使用范畴。由此可见，转换性使用说与市场失灵说的显著不同在于：前者关切侵权人做出的贡献和添加的价值；后者虽也预见到增值作品价值，但是在市场交换前发生的、具体的价值分配由市场决定或当事人双方协商解决。随着数字时代的到来，美国等国家对合理使用制度进行了调整，扩大了其适用范围。这是对著作权法学领域“容忍性使用”(tolerated use)和“扩张性默示许可”(expanded implied licensing)之理论主张(28)其中，容忍性使用的观念是由哥伦比亚大学知识产权学者吴修铭所提出；扩张性默示许可则是由奥里特·菲什曼·福里(Orit Fishman Afori)提出。的制度回应。

在网络互联移动化、泛在化，信息处理高速化、智能化，计算技术高能化、量子化的时代背景下，数字作品、数字内容产品的分享与传播变得异常容易，同时实现了协作性和交互式创作的便利化，集体性创作和混合问题愈加趋向复杂，特别是人工智能创作中的数据输入、机器学习等是侵权行为还是合理使用仍然争议较大，这给合理使用规则的适用带来极大挑战。依据传统理论，关于知识产权利益平衡的内部构造呈现出“中心—边缘”模型。(29)这是罗伯特·P.莫杰斯将康德强调的“个人独特贡献及个人自治”和罗尔斯的“公平社会”理论进行融贯，所形成的关于平衡性观念的理论模型。参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第43页。从康德理论维度出发，每一项创造性成果都体现了个人的独特贡献，理应得到国家对于个人自治的承认。而根据罗尔斯关于公平社会的观点，任何人都不能因为他们的天生才能而理所当然获得奖赏，因为为了开发与应用这种才能，往往还必须投入社会资源。(30)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第42、43页。通过对上述两种理论观点的融贯与优化得出：所谓“中心”即“奖赏核心”(deserving core)，属于创造者的权利范围；“边缘”即“社会边缘”(social periphery)，代表了在每一项创造性成果上的社会利益。(31)参见罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军等译，第42、43页。就著作权而言，基于对原始创作价值的强调，原始作品的著作权处于中心位置，公共利益处于边缘位置且范围较小。(如图1左图所示)

但当今数字时代，充斥着各种富有创意、充满情趣、内容丰富、形式多样且即时性分享和传播的新型创作，而这些创作可能是在原创作品上实施复制、提取、添加、改进、编辑等行为。以混合创作为例，笔者认为虽然混合行为并非数字时代所独有，但在文本数据提取技术助力下，大量“混合系”业余爱好者会广泛加入混合创作的环境中，若要强制执行如此多的“侵权行为”，不仅成本过于高昂且非常困难，还会抹杀广大业余爱好者的创作热情。著作权法以鼓励和平衡创作自由、表达自由和接触自由为旨趣，放弃数字领域的部分“强制执行”，即在总体保持著作权的专有权利不受贬损的情况下，适度扩大合理使用范围，既体现出对数字科技发展的谦抑和妥协态度，又能激发数字化社会文化知识的创新活力。换言之，以不挤压著作权人的市场空间为基本原则，允许合理使用的外延有限扩张，最大限度尊重数字文化下的人的创作自由。(如图1右图所示)

图1 中心—边缘模型(数字时代前后变化)

2.信息披露制度

信息披露制度是专利法中的重要制度，旨在通过赋予专利权人专有权，换取该技术信息的披露，以实现避免重复发明、促进技术应用和推动知识传播等目的。该制度是对专利权人与社会公众之间的利益进行再分配和平衡。我国专利信息披露采取的是一次性披露方式和无法律责任模式，导致了信息披露义务的虚置化。(32)参见杨德桥：《专利申请人之信息披露义务的价值、模式与规则重构》，《科技管理研究》2019年第18期。在数字时代背景下，上述立法缺陷会进一步扩展和放大。因为算法技术的自动化决策和个性化效果会产生溢出效应，即使专利保护期限届满，专利权人仍能凭借专利存续期间获得的各类偏好数据，利用算法不断衍生出新的应用场景，从而增强市场优势及垄断效应。据此，专利信息披露不足将加剧利益平衡机制失灵。

事实上，在人类社会全面数据化的语境下，信息披露意义更加深远和广泛。从外部看，数字生态培育、个人信息和隐私权保护等都呼吁弥补信息披露不足导致的利益失衡。2020年12月欧洲专利局发布的《专利与第四次工业革命：支持数据驱动经济的全球技术趋势》报告显示，截至2018年，第四次工业革命的技术创新占全球专利活动的10%以上，未来还会继续增长。(33)EPO, Patents and the Fourth Industrial Revolution: The Global Technology Trends Enabling the Data-driven Economy, December 2020, p.2. 转引自单晓光、李文红：《数字时代德国专利法的修订新动态评述》，《知识产权》2021年第6期。这就需要充分释放数据要素价值以实现累积性创新。由于专利数据基础具有不可复制性，让信息披露制度及其功能更加稳健，有助于打破技术与法律之间的区隔。如冯晓青教授所言，要在实现知识产权制度所追求的公平正义价值目标的基础上，更好地发挥知识产权制度的激励创新功能。(34)参见资琳：《数字时代的知识产权与新兴权利的法理论证》，《法制与社会发展》2019年第5期。

综上，合理使用规则和信息披露制度是知识产权利益平衡机制的具体体现，两者都面临数字技术带来的新挑战，究其原因，主要是数字时代带来了社会关系和内容产生形态的变化，由此引发了权利义务关系的变革。其中的结构性矛盾和问题包括：一方面，数字科技的迭代升级，带来了私权界限的不稳定性、不确定性，而现行知识产权理论中的利益平衡原理主要是建立在静态结构基础之上的，这与数字化、数据化及流变性等时代特征不相适应。另一方面，数据利益主体多元，如何将数据知识产权与隐私权、数据权等权属统一在同一数据之上，“如何在数据可由众多主体合法分享的前提下，体现出数据权利在私法上的排他性和救济性特点”(35)梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，《中外法学》2019年第4期。，如何最大限度激发数据要素价值，破解阿罗信息悖论(36)即交易需要披露信息，而披露信息意味着数据价值丧失。参见丁晓东：《数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对》，《东方法学》2022年第2期。，消除算法偏见(37)万勇：《人工智能时代著作权法合理使用制度的困境与出路》，《社会科学辑刊》2021年第5期。，都会对利益平衡机制产生影响。进入数字时代，数字经济、数字社会、数字治理等对数字知识和数据要素之分享和传播的需求更加迫切，一味强调私权保护可能忽视“数据本身的分享和流动的惯常性存在，以及数据排他性占有的现实困难”(38)梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，《中外法学》2019年第4期。，故此知识产权法学界应重新审视数字时代特征和知识运行规律，寻求动态化、场景化的利益平衡，以弥合已有理论及制度的时代鸿沟。

三、数字时代知识产权利益平衡的动态化实现

数字化革命的一个显著变化是，物理时空与虚拟时空相互结合，使知识与信息、内容生产、社会关系等均呈现出去中心化趋势。人们可以随时随地在分享网站上完成集体性创作，也可以借助算法对海量的异构数据、动态数据进行相关性分析而得出创新性结论等等。无论怎样，“基于物理时空的现代性关系正面临着数字化的颠覆和重建”(39)马长山：《数字时代的人权保护境遇及其应对》，《求是学刊》2020年第4期。，知识经济的驱动方式、利益关系、权利义务也将面临调整和转换。不论基于国内创新驱动发展的战略需求，还是应对国际数字主权博弈的战略考量，必须在把握数据要素价值及其运行规律基础上，改造和调整知识产权的内外部结构，以满足多元利益主体的价值实现。

(一)坚守以人为中心的权利观

纵观知识产权的思想渊源，奖赏观念与分配正义成为指导知识产权利益平衡的重要价值观。基于奖赏观念，赋予为创造性成果做出贡献的个人知识产权具有正当性和合理性。知识财产的保护有利于个人的身份维护和收益获得，是对其创新投入、知识输入、成果输出等的激励基础。质言之，知识产权首先表现为一种赋予个人专有的财产权，即便进入数字时代，以人为中心的权利观仍须坚守。关于“以人为中心”的阐释，笔者认为应强调以下三点认识：

第一，“以人为中心”基础在于人的独特性。当下社会已逐步形成以数据为驱动力的创新生态，但数据驱动效果很大程度上依赖算法应用，而算法技术是极具知识属性并依赖人的创造力产生的。在数字化发展时代，“人是创造性动物”的本质并没有改变，人通过理性能力来创造数字化工具、创作数字化作品、生成数字化产品等。人的创造性是作为个体的人的独特性体现，即使经由数字化助力或改造，数字内容作品、数据密集型创新等仍能彰显出人的个性化表达。

第二，“以人为中心”核心在于私权属性。在功利主义看来，知识产权法有助于在总的社会效用、社会整体福利上实现利益最大化。从成本—收益分析角度，利益平衡的意义在于，激励知识创造与知识产权垄断对社会利用知识和信息限制的社会成本相抵后，取得的社会净利益仍然大于允许自由使用知识产品环境下的社会净利益。(40)参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，第73页。但在数字时代，由于数据要素的巨量摄入和利益关系的日趋多元，成本—收益核算及利益最大化评估愈加复杂。若过度沉迷于功利主义，很可能迷失在喧嚣而至的新兴科技中，从而丧失人自身的主体性。我们必须清醒地认识到，在任何时候，知识产品的创造都离不开人的智慧、思想和情感，出于捍卫人格的需要和对人的尊重，知识产权的私权属性不能撼动。

第三，“以人为中心”价值在于维护人的尊严。在当今数字化发展时代，面对“数据正义观”“代码正义观”“算法正义观”等现代性价值观的强势冲击，要“在价值上申言数字科技必须以人为本，必须把人的权利及尊严作为其最高目的”(41)马长山：《数字时代的人权保护境遇及其应对》，《求是学刊》2020年第4期。。换言之，维护人的尊严作为数字时代利益平衡的最大诉求，理应纳入知识产权法的价值体系中。因此，实现知识产权与数据权、隐私权等的外部协调，成为当下知识产权法中利益平衡内涵更新及模式重塑的重要方面。

综上所述，私权是传统知识产权的起点和基础，支撑和承载着社会性权利主张。知识产权以个人奖赏为核心，以公共利益保留为分配正义的价值归宿，构建起私人利益与公共利益相互融合、彼此制约的结构化模型。如今进入数字时代，知识产权法仍蕴藏着保护知识创造和促进社会福利增长等价值目标。要坚守以人为中心的权利观，进一步探索个人创造者与职务创造者的合理利益分配，有效防止数据化环境下“赢家通吃”局面的形成，加大对个体的身份维护和经济奖赏，最大限度激发人的创造性和主体性。同时加强数字知识产权保护，激励各类主体投入数字技术创造、数字化创作、知识和信息传播等创新活动中，推动实现福泽公共利益和促进社会进步的终极目标。

(二)秉持“容忍+控制”的利益分配原则

从传统理论看，知识产权法中的利益平衡旨在实现知识生产与知识传播和利用之间的有效平衡，因而必须立足于社会发展阶段、产业发展背景和政策制度逻辑。面向国内，当前我国正在加速建设数字中国，数字产业化和产业数字化都离不开数字技术的创新应用；面向国际，近年来随着数字主权博弈的不断升级，数字知识产权成为国际数字贸易谈判和交易中的重要议题。这些现实因素都将倒逼知识产权法中利益平衡原则的逻辑范式更新。

一是在分享理性前提下秉持容忍谦抑态度。基于数据的流动性和数据“权利”难以类型化的现实，对数字技术、数字内容物、数字产品等实行知识产权强保护，将限制数据的流通和共享，从而贬损数据要素价值，影响社会整体创新和福利效果。尤其是数字化创作呈现出自娱自乐、多样化、全时空等分享性特点，如何判定此类创作是合理使用还是侵权使用？本文建议首先区分商业性使用和非商业性使用，对于后者应采取容忍和谦抑态度并将其归入合理使用范畴。其次，进一步对商业性与竞争性予以界分，具有商业性目的的使用也不能一概视为侵权行为。对文本数据挖掘、数据存储和数据输入等，需要综合考虑其所采取的技术路径、市场影响、激励效应及知识增值等因素，以有限开放态度和弹性规制方法来保障和促进数据驱动型创作。最后，针对人工智能创作，有学者建议实行专门例外规定，改革合理使用制度，构建人工智能产业友好型的著作权法。(42)参见万勇：《人工智能时代著作权法合理使用制度的困境与出路》，《社会科学辑刊》2021年第5期。这是一种结果导向型的立法模式，即不完全排除人工智能的创作主体资格。笔者部分赞同这一观点，主张在技术中立前提下秉持容忍谦抑态度，认为补充专门例外规定的同时应进一步完善侵权认定标准，明确损害赔偿责任范围。

二是在创新驱动战略下有序补充权利客体。随着数字科技的迭代加速，不断产生新的需要保护的客体。譬如算法，根据现行专利法原理，算法是智力活动规则，具有不可专利性，然而算法技术是大数据、人工智能等的核心技术，也是最富知识含量的信息技术，如一概不加以保护，将压制企业相应的研发动力和创新活力。目前，我国原创技术和战略高技术供给不足，高端芯片、机器人核心部件、工业软件等关键核心技术严重依赖进口，而这些技术都有赖于基础理论、基础算法、装备材料等的研发突破与迭代应用。习近平总书记在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时指出：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”(43)习近平：《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》，《求是》2021年第3期。基于此，应动态调整权利保护客体与公共领域之间的界限，将一些新兴的不成熟的利益先纳入法益范畴，对于已经成熟的法益可上升为权利。如将与技术应用相结合的基础算法纳入专利法或商业秘密保护客体，以激发创新主体的创新动力。

三是在数字主权博弈下加强利益关系协调。近年来以美国为首的西方国家借助“技术脱钩”“数字知识产权”等对我国进行围堵和打压，企图延缓我国科技进步和现代化进程。值得关注的是，美国在数字知识产权问题上表现出明显的“双标”：在国内致力于减少和克服数字技术给知识产权所带来的挑战；在国际上表现出在数字知识产权问题上的新要价，特别是数字内容产品著作权及人工智能关键技术非强制转让权等。(44)参见周念利、李玉昊：《数字知识产权保护问题上中美的矛盾分歧、升级趋向及应对策略》，《理论学刊》2019年第4期。因此，我国在数字知识产权问题上除加强与他国的协调外，要加快制定数字知识产权治理规则，确保跨境数据安全有序流动和知识产权保护平衡。一方面，进一步厘清数字内容产品侵权使用与合理使用的界限，同时提高执法效率和有效性，在立法上明确互联网服务提供商的侵权连带责任，强化其对数字内容产品的保护义务。另一方面，对于算法、密钥等极富知识含量的技术领域，要厘清算法透明度的界限，界分大众市场软件与关键基础设施应用，实行不同的开放机制，并明确相应的开放条件和范围。

(三)构建动态多元的信息披露机制

知识产权法以保护智慧成果为手段，换取促进知识增长的价值实现。具体来说，知识产权法通过将个体权利外化，对公众自由接近知识和信息进行一定限制，来凝聚社会创新创造的智慧共识，同时借助信息披露等手段，来促进知识的传播和利用，从而促进科技文化发展和社会全面进步。由此，知识产权法中的利益平衡应涵括上游创新与下游创新、知识产权保护与反垄断规制等外部平衡。然而在数据挖掘和算法应用的叠加影响下，知识产权数据聚合与分析极易形成新的“垄断”。这是关涉数据及算法透明度的重要问题。故此，知识产权法迫切需要重构信息披露机制，这不仅关系多元利益的动态平衡，还能应对新技术迭代带来的不确定性影响。构建动态多元的信息披露机制，具体包括：

一是完善专利信息披露制度。《专利法》第四次修订新增了诚实信用原则，对防止专利权滥用及损害公共利益具有积极意义，但规定过于抽象，建议配套完善专利信息披露制度，构建信息披露的动态管理体系。如增设专利信息披露的强制义务，将法定披露与申请披露、信息披露与默示许可相结合，并明确专利信息披露的时间、范围、方式等。

二是构建算法透明度实现机制。进入数字时代，数据要素价值日益凸显，数据共享和交易是数据要素价值实现的有效途径，但数据交易面临阿罗信息悖论。与此同时，在“算力即权力”价值观推动下，算法黑箱、算法偏见和算法歧视不仅困扰着人工智能创新应用，更为重要的是打破了知识产权的外部平衡。算法透明度既有助于增进数据主体对数据处理的信任，又有利于推动大数据累积性创新，但透明度也存在侵犯隐私、泄露机密、遏制创新动力等潜在风险。因此要确立正当性、合法性、效率性等原则，构建动态的算法透明度实现机制，形成算法标准、算法审查、算法解释等完备的算法规制谱系。

三是构建耦合披露机制。数字科技正在快速地侵袭着人们的私密空间，尤其是在算法泛在化的影响下，公民的隐私权利、人格尊严和个人自由等将可能成为人们为融入智能生活而必须放弃的对价。(45)参见张文显：《无数字，不人权》，2021年1月1日，cyberlaw.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/502.html，2022年2月6日。从道义论角度，应构建数据及算法的耦合披露机制，(46)所谓耦合披露机制，是指让两个以上的披露机制相互融合，以适应技术迭代和动态监管的需要。参见高莉：《大数据创新发展与知识产权保护》，人民出版社，2021年，第222页。将认知披露与监管规则有机结合起来，确保知识产权与隐私权等的利益平衡，强化数字科技开发与运行的伦理约束和法律规制，(47)参见张文显：《新时代的人权法理》，《人权》2019年第3期。最大限度维护人的尊严及权利。

四、结语

知识产权肇始于文艺复兴时期的欧洲，(48)文艺复兴时期，欧洲的资产阶级为了追求财富和促进国家繁荣，鼓励人们将自己的知识用于发明创造。参见资琳：《数字时代的知识产权与新兴权利的法理论证》，《法制与社会发展》2019年第5期。在古典自然法学盛行的时代背景下，知识产权由传统财产权延伸发展而来。随着5G等新一代信息技术的赋能应用，去中心化、万物互联等特征使数据加速流通，知识的增长、传播、交易等都发生了巨大变化，特别是数字版权领域，搜索即使用、点击即阅读、下载即复制等特点，极易造成大规模侵权的发生，且侵权的不可控性及执行成本的大幅增加，都将对知识产权的利益平衡产生实质性影响。然而去中心化的控制与合作的逻辑来源于财产是适当而可欲的，故知识产权的利益平衡仍应坚守以人为中心的权利观，将保护人的创造性、人的自由与意志、人的尊严和需求放在利益平衡的核心位置。在此基础上实现立法思维模式的转变，秉持容忍和谦抑态度，适度扩张公共领域保留的范畴，促进数据的共享流通，充分释放数据要素价值，营造数据驱动创新的良好数字生态。