基层治理中的软法机制及其开发

2022-07-22上海市徐汇区司法局课题组

党政论坛 2022年3期

上海市徐汇区司法局课题组

[摘要]现代法治体系包含软法的行为规范。在基层治理实践中，应充分激活软法机制的价值导向、促进治理互动、协同合作、自律与他律等潜力。在实现硬法与软法有效衔接的基础上，加强党的领导，坚持问题导向，对传统软法资源进行创造性转化，发挥政党文化与法治文化的濡化教育作用。

[关键词]基层治理;软法;衔接;有效

软法概念出现于国际公法学领域，最早由西方学者定义，用来指代解释欧盟治理过程中存在的一种行为规范，其特征是虽然缺乏强制约束力，但能够针对人们行为形成制度规范。软法概念被引入国内后，逐步得到认同，折射出软法在法治进程中扮演着不可替代的角色。习近平指出：“完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循。” ①据统计，在全国各类法律规范文本总量中，软法占比高达99.93%，即便是在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占比也达到了21.3% ②。因此，作为一种客观存在的行为规范，如何在基层治理中发掘软法的机制潜力，是当前推进治理体系和治理能力现代化无法回避的现实问题。

一、基层治理需要软法在场

中共中央、国务院印发的《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》（以下简称《意见》）指出，推进基层法治和德治建设需要同时强化法律法规和公序良俗在公共生活中的作用。这里，公序良俗就是软法的具体表现，融于人民日常生活之中，嵌在人民思想价值观念等层面，其最为直接的作用在于能够对人民行为形成外在约束力。尽管当下针对软法治理的明文规定尚未形成体系，但现有政策已为软法治理指出了一般性的指导意见与目标方向，为软法在基层治理中的应用与推广提供了依据。党在基层的全面领导、基层政权建设、村（居）自治制度，甚至是智能化进程等，无不需要软法来推动基层治理走上法治化道路。

软法属性决定基层治理需要软法。基层治理的目标是建设人人有责、人人尽责、人人享有的共同体。相较于硬法的强制性，软法引导下的基层治理更加能够体现民主自愿原则。比如，以软法支撑的决策过程凝聚了参与主体的公共意识，在基层场域之下的落实治理更能够体现出居民自治的意义。在性质上，作为公民高度参与协商所凝聚出的规范价值，软法为公民集体所承认并保护，其本质上是公众意志的体现。软法治理机制不但能够回应学术界对于集体行动形成存在困境的观点，而且在实践中能够为治理决策过程中的公意达成、决策民主的形成，以及个体参与的过程中如何推进群体性参与提供了现实可行的支撑 ③。

作为法治的有机构成，软法能够体现出规范行动的实体性意义。这是理解软法不能缺席基层治理的关键所在。比如，软法能够将基层治理中的参与个体转换成监管者，从而使公民更加具有规则意识以及法律意识。 ④在法治达成的角度，这是公民共同参与的思想前提，对于维护社会稳定、构建法治秩序，实现建设“法治国家、法治政府、法治社会”目标具有积极意义 ⑤。中国基层社会系统复杂，伦理道德和传统文化在人们的日常生活中扮演着不可或缺的角色，意识形态、人情观念等价值理性常常会渗透到司法过程中，形成中国治理实践中无法回避的法治思维惯性 ⑥。

软法治理机制的不可替代性还表现在对硬法治理的补充。传统国家管理模式主要通过硬法规范行为。相对于硬法而言，软法能够在基层自治领域发挥引导和规范作用，填补硬法在治理场域中留下的真空地带。实践中，一些情感方式也将软法作用发挥得淋漓尽致 ⑦。在垃圾分类实践中，基本上是各类软法在规范居民的行为，志愿者的温情使软法产生了良好的扩散效应。因此，软法与硬法越能够形成良性互动的格局，基层治理的有效性就越有保证。

二、软法机制及其在基层治理中的适用

软法在基层治理中运用的外化表现有：基层自治章程的产生、社区公约或者村民公约的出现，以及社区内社会组织自治规则的运行等。在现有制度框架下，软法的作用机制发挥是有前提条件的，需要基层协商、居民参与和认同、社会促进、激励引导、公权力强制等合力推动。

（一）价值导向机制

在国家治理的当代价值层面，“以人民为中心”是软法适用的价值定位，这是软法制定、实施和实现的原则。人民利益是软法适用的价值核心。其中，回应人民的权利诉求是依法治理的长期议题和核心议题。

（二）“良性互动”机制

首先，软法与硬法的互动。软法因其协商性、参与性以及开放性等特征，已经成为硬法不可或缺的补充性调适机制。一方面，在作用机制层面，硬法在基层治理领域的作用存在局限性 ⑧;另一方面，在主体行为层面，硬法与软法在制度上的相互支持、相互补充，其理想状态是形成“缺位—让位—补位”的良性机制。

其次，实体法与程序法的互动。一方面，软法的实体性内容与硬法本身外延出来的暗示意义，成为二者互动的基础 ⑨。软法的机制是在推动多元主体之间的意见协商、思想融合并在不断地试验以及博弈过程中达成“合意”，从而形成最低限度的规范，引导并激励各个主体能够在价值-行为层面履行责任 ⑩。另一方面，强制与调节的互动。在体现自愿原则的前提下，软法追求“一切好商量”，如社区公共决策、监管监督、纠纷处置等，协商可以依据国家法律，更可以援引软法。在宽容和信任的软法机制氛围中、在充分的协商和沟通中实现“良性互动”的基层治理目标！1。

（三）協同与合作机制

协同治理所需要的信任、网络、自组织等要件，软法都具有天然优势。“在法的创制上，多元主体可以通过市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等形式独立创制软法……在守法领域，深化基层组织和行业组织等社会主体自我约束与自我管理的机制，发挥社会组织和社会规范在社会治理中的积极作用，成为软法实现机制的集中体现。” ！2一方面，软法提供的协同治理机制减少了治理资源的浪费，降低了治理成本。另一方面，软法机制为协同治理奠定了平等合作的基础，更有利于激发居民参与社区治理的积极性。再一方面，软法激励了社会组织的协同参与。社会组织的作用领域包括社会动员、公益服务、社会治理、政策倡导与政策影响等方面，其规范体系自身就是软法结构的重要部分。协同治理越是走向深入，对社会组织规范体系的要求也就越高！3。

（四）自律与他律机制

理论上，软法作用机制应具备自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制，体现出社会自我规则的法治精神。现实中，一些软法机制的确起到了巩固自律的作用。任何依据软法规范的法人都会产生强大的内部约束力，在行动中表现出自律性。当然，在自律机制尚未健全的情况下，需要基层治理各主体能够在平等、包容中建立互律机制，从而创造一个理性协商、规范参与、良性互动的治理场域，以实现基层治理法治化的目标！4。自律同他律相对而存在，后者更突出强调硬法的背景。比较而言，软法的自律机制能够在自治领域发挥其对行为的引导和规范作用，填补他律机制留下的真空地带。这种自律机制在繁杂的基层事务治理中具有针对性，往往能够起到事半功倍的效果。

三、软法弱点的规避及与硬法的衔接

（一）基层治理须有效规避软法固有的局限性

软法规范的构建以及软法治理的实施，需要民众的高度法治自觉和有序参与为支撑。根据我国目前的发展阶段，民众的主体性和自觉性培育尚不够，对软法还存在或多或少的疑虑，软法的被认同度尚处于劣势状态。与此同时，社会中的公民具有理性人的特征，例如“奥尔森困境”“搭便车”“短视效应”等现象，一旦叠加到软法的“软肋”之上，其溢出效应难以想象。

中共中央组织部、中共中央政法委、中央文明办、民政部、司法部、农业农村部、全国妇联等七部委在2018年末联合发布的《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》指出，制定村规民约和居民公约，需要经过征集民意、拟定草案、提前审核、审议表决、备案公布等五个环节，同时规定对于违反公约的行为处置“不得滥用强制处罚，避免简单以罚代教”。迄今为止，更多的措施还在不断完善之中，有效弥补了软法的不足。现行软法对违法行为人多采取“批评教育”，这是一种没有强制约束的手段，在具体操作中执行效果不显著，经常出现选择性执行甚至不予执行等情况。软法的有限约束性问题还表现在监督上。公民对软法的认同是主观性影响因素，有些地方在“立法”环节就出现居民参与缺位的现象，对软法的信任度较低。

此外，还有一些软法没有明确主体间的责任边界，与之相匹配的责任机制不健全，存在救济渠道缺失等问题。这几乎成为“通病”，导致软法的实施效果受损，影响到公众对软法的信任。在基层治理实践中，自治和行政的界限较为模糊，政府公共服务的职能尚未完全转变到位。对此，软法的边界约束几近归零。另外，一旦在软法的实施中出现侵犯居民或者是其他主体权益的情况，软法由于没有明确的责任主体和责任追究机制，常常被置于边缘化境地。

（二）硬法与软法的有效衔接

软法在基层治理中存在不可忽视的缺憾，因此在实施过程中必须借助与硬法的互动机制。也就是说，软法绝不是硬法的替代机制，而是硬法的补充，与硬法相互支持与合作。

首先，软法与硬法应并行不悖，避免出现错位冲突。重要的是在基层治理的过程中，二者要实现交叉、结合、转化，甚至在法律效力上达到趋同。所以，软法与硬法的有效衔接需要明确二者的边界，根据二者的属性，取长补短并能相互协调、相互配合，在规制上形成合力。

其次，硬法与软法彼此借鉴。在实践中，基层治理的相关领域制定和实施软法还应当获得硬法的明确授权。作为法律规范，软法与硬法均应遵循法律原则与法律精神。

最后，完善硬法与软法的双向沟通机制，保持二者协调与转换畅通。建立软法与硬法的协调沟通机制，需要对二者的作用空间做出科学合理的划分：在规制权力、组织、合法性等基础问题时，采用硬法为主，软法为辅;而在针对涉及基层自治的具体事务时，硬法所带来的刚性约束容易对这些事务形成过分的干预与介入，不利于社会共同体自我调节能力的生成与发挥，应采取以软法规制为主，硬法规制为辅。在此基础之上，建立软法与硬法之间的转换机制，把经过实践检验的、成熟稳定的软法转化为硬法，或者软法依照硬法的授权发挥作用。

四、完善基层治理应用软法机制的路径与对策

（一）加强党的领导，推动基层治理体系与治理能力现代化进程

软法是社会主义法治体系的有机组成部分，坚持党的领导是法治建设的最本质特征。在基层治理中，加强党的领导，首先应压实街道和社区党组织的法治责任，强化基层党组织统筹协调的功能，在区分德治的基础上实现同法治的有效融合。其次，党员干部要在基层软法创制和执行中发挥表率作用，提升法治素养和法治能力。同时，要引导居民积极参与社区治理，加强法治能力建设，提升法治素养。再次，党要领导基层公共法律服务工作，尤其是要普及社区法律顾问制度。开展形式多样的法治宣传教育活动，让软法成为居民的行为准则。最后，确保党组织在软法治理全过程中的政治地位，发挥政党文化的积极濡化功能。政党文化是政党在理想信念、意识形态、组织行为、制度规范和工作作风等方面表现出来的整体状态，它对国家和社会有着重大的引领和导向功能。让政党文化熏陶公民的法治意识，在全社会形成良好的法治氛围和忠诚的法治信仰。

（二）坚持问题导向，以软法调解基层社会事务

社区的软法治理必须以问题为导向，并在实践中完善和修正软法内容。无论软法是以居民公约的表现形式出現，还是以行动指南、行为规范等调整社区居民间的社会关系、约束居民的行动规范发挥效力，只有越贴近居民生活，才越能够在居民中达成稳定的共识。在人民追求美好生活的大背景下，以问题为导向的软法治理对开发软法治理机制更具针对性。为此，软法需要把基层民众的民生问题放在首位，在软法的框架下提高人民群众的获得感和满意度。同时，软法治理要在社区层面形成良好的法治生态，厚植社区法治因子，形成良性循环。另外，问题导向下的软法治理需要根据基层治理的实际情况而及时、有效、科学地进行调整或修改。一方面，在尊重基层治理规律的基础上，渐进地探索软法治理的标本，形成以解决具体问题为范式的软法治理模式，在基层治理框架下寻找出软法治理的关键要素;另一方面，应该尊重不同区域的差异性，区分一般和特殊的关系，不能简单地采取“拿来主义”。

（三）汲取传统软法精华，开展创造性转化

我国软法最早可以从春秋战国时期的儒家思想中寻找到答案。“礼乐”之治与礼法结合的法律体系，使软法的“自发性”特征得以张扬，甚至对统治者也产生程度不同的影响力。新中国成立后，开展了“除旧布新”的社会风气改革，建立良好的道德规范与主流价值导向，软法在价值层面对人的行为规范，产生了良好的秩序效应。新时代，基层治理赋予软法更广阔的舞台。党的十九大报告提出建立“自治、法治以及德治”融合治理体系，实现基层治理现代化。《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》（2021年4月28日）指出，要积极推进基层法治建设，“提升基层党员、干部法治素养，引导群众积极参与、依法支持和配合基层治理。完善基层公共法律服务体系，加强和规范村（居）法律顾问工作。乡、镇、街道指导村（社区）依法制定村规民约、居民公约，健全备案和履行机制，确保符合法律法规和公序良俗。”

实现软法治理的创造性转化，首先，要去粗存精、去伪存真。传统软法的表现形式较为多样，内容较为复杂，积极成分与消极成分混淆在一起。建构现代软法需要把传统软法中不利于社区发展的部分剔除掉，整合汇总其中的合理成分，为现代软法的建构奠定基础。其次，还应该抓住契机，将非正式的社区共识转化为正式的社区公约。社区日常管理就是促进共识的过程，无论是调解矛盾还是解决实际问题，都需要在居民之间形成治理的共识。这种社区共识就是一种不成文的软法，如果能够转化为成文的社区公约，则这种共识的约束力就更强。最后，传统软法的创造性转化还应该遵循理性的程序。根据现代硬法的法治精神，理性程序包括多主体参与、意见征询、民主协商和决议、执行反馈等步骤，经过理性程序升华为软法，形成正式文本，成为居民行为规范。

（四）加强法治文化建设，塑造符合基层治理特征的现代法治精神

法治教育是软法治理的必要步骤，是一个持续濡化的过程，对法治信仰的塑造具有直接作用。法治信仰教育可以作为一个系统工程，全方位展开。整体上，可以分为三种教育类型：开会、宣讲等传统类型;树典型、讲故事等生活类型;专家授课、官员现身说法等专业类型。开会、宣讲等传统教育类型适用于党政机关、国企等单位。树典型、讲故事等生活类型适用于老旧社区、农村社区等熟人社会。专家授课、官员现身说法等专业类型适用于青少年群体。教育形式可以分为线上和线下，在线下开展一系列的主体教育活动，让每一个人都参与到软法的学习与宣传活动中。在线上开展精品课程，将群众反映热烈的课程录制到网上。在教育内容上，应该将软法治理的理论内容和生活内容相结合。通过专家、官员的课堂传授，将软法的概念、特征、机制等理论问题讲清楚，为社区实务工作者提供理论武器。结合老百姓身边的案例，由党员模范、优秀志愿者用老百姓喜闻乐见的方式讲故事，提升老百姓对软法的认知。

注释：

①《习近平谈治国理政》，外文出版社，2017年版，第119页。

②刘卉：《软法之问：法治即硬法之治？》，《检察日报》2011年7月14日，第3版。

③姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。

④姜明安：《法治、法治思維与法律手段辩证关系及运用规则》，《人民论坛》2012年第5期。

⑤江必新：《论软法效力兼论法律效力之本源》，《中外法学》2011年第6期。

⑥吴传毅：《法治思维的基本向度与运用逻辑——基于法治实践的考量》，《党政论坛》2021年第1期。

⑦潘小娟：《基层治理中的情感治理探析》，《中国行政管理》2021年第6期。

⑧高中意：《软法的调适作用及其实现路径》，《中共山西省委党校学报》2021年第3期。

⑨廉睿、卫跃宁：《由“硬法之维”到“软硬混治”——中国法治进程中的软法资源及其运作路径》，《学习论坛》2016年第4期。

⑩王瑞雪：《公共治理视野下的软法工具》，《财经法学》2020年第4期。

！1周湖勇：《论劳动关系的软法治理》，《东南学术》2020年第4期。