浅谈非物质文化遗产的知识产权保护

肖梁

摘 要：随着经济全球化的趋势加强，互联网的普及和深入，非物质文化遗产的存续和发展面临着严峻的形势。目前，尽管许多人还没有认识到非物质文化遗产中所包含的巨大知识产权利益，但利用知识产权工具进行文化遗产资源掠夺的现象仍频频发生。保护非物质文化遗产就是要改变这种不公正和不公平的现象。基于此，本文就非物质文化遗产知识产权保护的制度瓶颈进行探究。

关键词：非物质文化遗产;知识产权;保护制度

我国有很多非遗保护人认为非物质文化遗产本质上属于知识产权，他们认为，非物质文化遗产与知识产权都具有无形性、财产性、人身性这些特征，而且从客体范围来看，非物质文化遗产与知識产权具有一定的重叠性。因此，可以利用知识产权规则体系保护非物质文化遗产。非物质文化遗产与知识产权确实存在着某些相容的地方，但利用现行知识产权规则保护非物质文化遗产还存在绕不开的制度障碍。

一、非物质文化遗产与知识产权的关系

共同点：

非遗与知识产权都是人类智慧的创造成果，客体都是非物质性，也同样具有财产价值，这个好理解，不再解释。

不同点：

1.客体来源的群体性与个体性之差别：非物质文化遗产的各种外延形态皆来源于某特定的民族或社区群体在现实生活中的传承，是其日常社会文化生活的一部分，是该民族或社区群体世代创造并传承的结果，而知识产权的客体是由某特定个人或组织创新或创造的结果。这种差异必然导致权利主体群体性与个体性的差异。

2.客体存续的久远性与暂时性之差别：作为非物质文化遗产的各种外延形态皆是该民族或社区群体先辈世代传承下来的，无人能知其具体被创造的时间，其受保护的时间也具有无限性，而知识产权客体权利诞生的时间是确定的，受保护的期限也是确定的。

3.客体利用中的变异性与稳定性之差别：作为非物质文化遗产的客体是在特定民族或社区群体现实生活中口传身授承继下来的，其承继的过程既是群体性不断模仿的过程又是其被实际生活利用的过程，不可避免地存在一定程度的变异性是其自然属性;而知识产权的客体都应当具有绝对的可复制性或工业上的重复再现性或称为高度的稳定性，这是成为知识产权客体的另一实质必要条件。知识产权客体在利用中的变异要么导致其权利的无效，要么可能再生新权利。

4、客体范围的相对广泛与狭窄之差别：从客体类型来看，非物质文化遗产的表现形态极为丰富，远非作品、发明创造和商标所能涵盖。而且像社会实践、礼仪、节庆活动以及文化空间等都带有极强烈的多种非物质文化表现形态的综合性特点，民族文化的整体性特点显著，而知识产权几大支柱法律各自保护的客体则不具有这种复合性。

二、非物质文化遗产知识产权保护中的问题

1.联合国教科文组织和世界知识产权组织保护政策的反向而行问题

联合国教科文组织将非遗视为“人类共同遗产”，将“保护”定义为确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承（特别是通过正规和非正规教育）和振兴。”①实质上突出了非遗的传承和传播，加强知识产权保护显然会导致传承和传播的受限。

世界知识产权组织虽做出大量努力试图通过制定规则实现对非遗资源的知识产权保护，但未能形成共识性成果。

2.上位法中的没有具体的非遗知识产权保护条例

中央和地方纷纷出台法律、法规、单行条例、规章。但非遗知识产权保护的无力成为中央和地方立法亟待突破的领域。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》制定过程中，全国人大常委会法工委行政法室专门召开座谈会征求知识产权主管部门意见。得出“有关知识产权保护的问题较为复杂，处理不当会引发矛盾。”“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定。”的结论。结果该法第四十四条规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。意思很明确，非遗保护中哪些东西是可以适合现在的知识产权保护体系来保护，这个界定和度的把握存在难度和复杂性的。

举个例子：2013年柯桥区某茶厂注册了一个“越红”商标，来作为该企业红茶的商标，后来诸暨有家茶厂也想注册“越红”商标，发现已被注册，后来诸暨这家茶厂转变思路，向相关部门提出注销越红这个注册商标，理由是越红作为一种特殊工艺制成的红茶的通用名称，而且上世纪50年代就有越红的记载，而且具有公知性，是不能够被某家企业独占，证据充分，北京高级人民法院判决注销越红商标。目前，很多非遗从业者中对商标抢注很积极，把某些区域历代叫下来的非遗名称中的关键字都注册了商标，而且不共享，这是非遗保护事业上要不得的事情。

三、结合实际，谈点建议

1.相关部门是否可借鉴和利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密、反不正当竞争法和地理标志保护等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容，确定一项新的民事权利非物质文化遗产权。或者建立一套专门的知识产权法律制度来保护非物质文化遗产

2. 加强宣传。由相关部门牵头，组织行业协会、有关从业者和专家，对各类非遗代表性项目进行梳理总结，明确公知公用的内容，并通过政府网站、行业协会等进行公告展示，避免侵权风险;整理一批普法宣传材料和典型案例，有针对性地开展普法宣传，从源头化解非遗保护矛盾纠纷。

四、结束语

综上，无论是传承权、知识产权、隐私权还是反不正当竞争等知识产权制度，均不能全部覆盖非物质文化遗产之内涵，更不能全面涵盖非物质文化遗产利害关系方的利益。事实上，能够纳入现代知识产权规则体系的只能是基于传统非物质文化遗产的创新与创造，而不是传统非物质文化遗产本身。

参考文献

法律出版社出版的《非物质文化遗产的知识产权保护》

广东人民出版社出版的《非物质文化遗产知识产权问题调查与研究》

中南大学出版社出版的《湖南非物质文化遗知识产权保护研究》