合理推进知识产权保护工作，维护国民经济健康稳定发展——专访北京盈科（宁波）律师事务所高级合伙人、管委会主任张民元

《祖国》/王武 文/杨明

2022 年3 月4 日，全国“两会”拉开序幕。十三届全国人大及其常委会在回顾过去一年的工作时总结，2021年，共制定法律17 件,修改法律26 件次,通过有关法律问题和重大问题的决定11 件,正在审议的法律案19件……这一系列工作，有力地推动了中央部署的法治中国建设进程。

全面关注依法治国，推动法治中国建设的健康有序发展，是全社会共同的崇高使命和历史责任。而法治中国的未来，不仅需要社会各方力量的联合推动，专业法律人士在其中更应该发挥主导作用。近日，我们采访了北京盈科（宁波）律师事务所高级合伙人、管委会主任、著名公益法律策划人张民元律师，与其一道探讨法治中国建设进程中面临的一些问题，剖析其中的因果，以期引起法律界人士和社会各界的广泛思考和更多关注。

张民元律师，毕业于武汉大学信息管理学院。他专注于法律顾问、标准化、破产重整、知识产权领域，具有25 年以上的法律服务执业经验。系第一届全国律师服务标准化工作组（SAC/SWG19）副主任委员；中华全国律师协会标准化专家工作组组长；第四批国家知识产权高层次人才；司法部千名涉外律师人才；国家市场监管总局国家标准技术审评中心专家；浙江省服务中小企业优秀律师、省优秀公益律师、知识产权宣传先进个人；浙江省优秀专业律师（知识产权专业类）。

截至目前，他已出版《企业知识产权战略指引》《走出驰名商标的误区》《智慧的较量—知识产权战略践行者》《法律顾问之路》《民营企业法律顾问指南》《物流人生》等六部专著，发表及获奖专业论文100 多篇，受聘担任《中国律师》杂志“民元思问”专栏及“中国律师网”张民元律师专栏特约撰稿人。

张民元

问：知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，甚至关系国家安全。您深耕知识产权领域二十多年，能否谈谈我国当前知识产权领域面临的一些问题和挑战？

张民元：作为一名专业的知识产权律师，希望引起国内学者与同行的广泛讨论，中国法律是保护人民利益，还是保护全球人的利益？谁是人民？这个问题是我们现阶段普遍思考的问题。中国特色社会主义的核心价值观就是“以人民为中心”。但作为一名律师，特别是从事知识产权专业的律师，我们感受到了很多可圈可点的地方，制度体系越来越完善，但同时也有不足。

在司法实践中我们发现，国家知识产权局在接收外国企业或外国公民向中国申请商标或专利登记时，对申请人的主体资格不做审查，国家知识产权局受理申请收文时，只接受中国的专利代理机构提交的授权委托书，而在专利申请文件的书式一栏中并无申请人签字或盖章。

众所周知，凡从国外形成须在中国境内使用的文书均必须经文书形成所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，该文书才能被我国国家机关或社会团体所接受，在国外形成文件，必须经过公证加认证才能在国内使用。但我们的国家知识产权局接受外国人的商标和专利申请，均不需要提供任何关于主体资格及授权委托书的公证加认证文件，申请商标和申请专利的文书书式上只要求中国的专利代理机构盖章，即使是外国人委托中国专利代理机构的授权委托书，国家知识产权局也不要求对形成于国外的授权委托书进行公证加认证的鉴证手续。

中国企业和中国公民在国家知识产权局申请商标或申请专利登记，均需要提供主体资格证明（营业执照）或身份证明（身份证复印件），并应在商标或专利申请书式上签名或盖章，而外国企业和外国公民在中国申请商标或专利登记，却只需要提供专利代理机构未经公证的授权委托书和专利代理机构的印章。

为何国家知识产权局对外国人和外国企业的知识产权登记申请网开一面呢？而国家知识产权局敞开大门为外国申请人开放登记的这个制度性漏洞，却被有些专利代理机构和知识产权律师所利用，在国内借外国人的名义申请了大量的不在中国境内经营的商标和不在中国境内生产和销售产品的专利，这些商标和专利在获得授权之后，被投机机构和个人用于在中国的知识产权商业性维权，获取了巨额的收益。

结合实际情况来看，国家知识产权局目前存在的制度性漏洞，方便了外国人和外国企业，却有损中国人民的切身利益。对此，我们发出呼吁，要高度重视并尽快解决这个问题，建立健全相应的法律法规和管理规定，切实保障中国人民的根本权益。

问：我们知道，因为历史原因，国家部分现行法律中存在的对中外企业和中外公民相对不同的管理和保护条款，涉及到很多方面的问题，需要引起全社会的广泛关注。您能否结合具体案例，就这方面的问题谈谈更加深入的具体意见？

张民元：2009 年4 月21 日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，其中第12 条规定：“加强诉权保护，畅通诉讼渠道。依法加强诉权保护，凡符合受理条件的起诉均应及时受理；凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼，并考虑境外当事人维权的实际，不苛求境外权利人在起诉书上签章。结合知识产权审判实际，完善各种诉讼制度，简化救济程序，积极施行各项便民利民措施，增强司法救济的有效性。”

最高人民法院的这条司法解释是以“便民利民”为方向出台的，但在实际执行过程中，“考虑境外当事人维权的实际，不苛求境外权利人在起诉书上签章”的指导性意见，却改变了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉权必须由当事人亲自行使的程序性规定。“凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼”，这条指导意见，打开了外国人和外国企业在中国提起知识产权诉讼的便捷通道，其结果是导致大量的律师依托这条指导性意见，在获得外国人和外国企业阶段性授权之后，在中国国内以代为签字提起诉讼的方式展开了海量的知识产权商业性维权，而知识产权维权所得却被这些律师据为己有。

于是在当前的司法实践中就出现了这样一种情况：中国公民和中国企业在人民法院提起诉讼，均是必须由具状人亲笔签名或盖章，并须严格审查起诉人的主体资格，严格审查起诉行为是不是当事人的真实意思表示。而最高人民法院的“知识产权审判服务大局”的便民利民措施，却改变了对外国人和外国企业的起诉审查要求，只要提供了外国主体委托中国律师的公证加认证的授权委托书，起诉状上的具状人可以由代理律师代为签字。而外国主体在委托中国代理律师代理诉讼时，也会出具一份三年或五年的阶段性授权，并明确授权委托代理律师代为提起诉讼，在委托书出具之后的三年或五年内，中国代理律师提起了多少诉讼，打了多少官司，赚了多少知识产权案子的收入，外国委托人可能一概不问，而取得外国主体授权的中国代理律师在中国打的上千上万的知识产权官司，是不是外国权利人的真实意思表示呢？在实际案例中，很多外国权利人对于知识产权维权收入漠不关心，甚至分文不取，那么我们不禁要问：这些中国代理律师在中国提起的知识产权维权诉讼，究竟是在帮外国权利人维权呢？还是帮自己的钱袋子赚钱？

其实这条司法解释，更与我国现行的《民事诉讼法》存在着一定冲突。我国《民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《民法典》第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。《民事诉讼法》第五十九条规定：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

张民元

从以上法条规定，可以明确看出在中国人民法院可以进行诉讼行为的人只能是“当事人”，即使在诉讼过程中可以给予代理人特别授权，特别授权的内容也仅只是“代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”，而提起诉讼的权利，只能由当事人本人亲自实施，不得代理。

最高人民法院在2009 年当时的经济形势下发出的“知识产权审判服务大局”意见，在知识产权审判领域一直沿用至今。这就导致了我们目前在维护中国企业合法权益时面临的一些困境，比如中国代理律师基于外国个人或企业的授权委托书明确授权代为提起诉讼的前提下，由代理律师在起诉状上签字就可以立案受理。而对于中国公民和中国企业，在人民法院进行诉讼立案受理时仍然须遵循《民事诉讼法》的相关规定，严格审查起诉人的主体资格，并且必须由当事人亲自签章方可受理，有些人民法院立案庭甚至还要求当事人必须到立案大厅面签或者通过视频访谈并制作笔录，严格审查起诉行为是不是当事人的真实意思表示。

张民元

以上这种情况，方便了外国个人和企业在中国境内起诉中国公民和企业，却对中国公民和企业维护自身合法权益作了更加硬性化的要求。加上国内部分律师出于私利考虑，更是利用这点大做文章，损害了我国公民和企业的切身利益，应该引起有关部门的高度重视，要尽快汇聚各方力量商讨，迅速出台解决方案，让我国的公民和企业在法治中国建设进程中获得更多切实的利益保障。

问：除了以上提到的问题，在具体的事关知识产权的司法实践中，您还发现存在哪些问题，需要引起我们的关注？

张民元：国内的知识产权案件，目前存在着一种现象：个别律师借外国人名义在中国申请商标和专利，并持有知识产权权利证书以外国人名义在中国开展知识产权维权，律师获得外国人的委托授权之后，律师签字代为提起诉讼，律师个人代缴法院诉讼费用，代付公证机关公证费用，律师个人代垫律师事务所律师代理费用或者以风险代理名义不上缴代理费用，从法院申请强制执行获得的知识产权维权费用全部落入中国律师个人口袋，或者与其它共同参与维权的机构或个人分成。

由于国家知识产权局受理外国申请人知识产权登记不审查主体资格，不要求申请人提交公证加认证的授权委托书，这项制度性漏洞，导致国内许多专利代理机构及知识产权律师利用这个漏洞大量申请外国权利人的商标或专利，获取权利证书之后找到外国权利人取得知识产权维权的长期有效的授权委托书，然后利用最高人民法院发布的代理律师可以代为签章提起诉讼的司法缺口，以律师代为签章的方式在国内发起海量的知识产权维权海关打假或司法诉讼，律师往往以团队的方式出面，其中老板型律师搞到国外的授权委托书，并垫付法院诉讼费、公证费、律师出庭的代理费，案件胜诉之后申请法院强制执行获得维权所得，由老板律师在团队进行分配，这类知识产权维权团队在全国知识产权诉讼中占相当的比例。

比如，2020 年浙江某地方律师协会就通报了一项行业处罚。通报称：某律师自2013 年至今，因客户某公司要求，将其个人名义开设的银行卡用着该公司的托管帐户，用于收支该公司部分知识产权案件诉讼赔偿所得和服务费用等”。针对这种情况律师协会最终给予的行业处罚类型为“警告”。

从外国人那里获得知识产权维权的委托授权，在国内从2013 年以来海量打击中国国内中小企业，获得了大量知识产权维权诉讼经典案例，所获得的赔偿款却全部进入律师的个人口袋。长达十年来，这类律师借外国人的名义在中国打击的不都是中国公民和企业么？这类知识产权维权律师的背后又隐藏着多少保护伞和司法利益的商业勾兑呢？最终岂能以一个行业协会警告了事？

更为严重的是，我国部分现行法律，对国外企业的知识产权过度保护，使得我们帮助国内企业维权举步维艰。自2010 年以来，我作为知识产权专业代理律师承接了一部分国内中小企业委托的应对外国权利人在中国维权的知识产权诉讼案件，在多起案件中，我作为代理律师提出：对外国专利“零部件”的过高保护，损害了国民利益，却难以得到司法机关认同。从各级人民法院知识产权审判实践来看，当前我国各级法院对于中国法律保护不在中国境内的外国人的权利和利益，是达成共识的。中国法律理所当然地保护不在中国境内的外国人权利和利益，理由就是我国是WTO 参加国，是《工业产权巴黎公约》缔约国，依据国际公约，我国应当给予外国人和外国企业“国民待遇”。这些共识，与当前中国的很多实际情况相悖。

首先，给予“国民待遇”的法律依据是国际公约，属于国际法范畴，而中国特色社会主义的法律体系中并不包含国际法；其次，对于国际公约的善意履行，是我国作为缔约国参加国际社会的一项国家义务，而并非中国法律就有对外国人主动保护的义务，《宪法》对外国企业和其他经济组织的保护是以“在中国境内”为前提的。外国人和外国企业的知识产权本身是一项私权利，我国作为《巴黎公约》的缔约国善意履行国际公约的行为，不能被完全理解为中国法律当然也保护外国人的权利；最后，享受国民待遇的前提，是“东道国对在本国境内从事社会经济活动的外国的自然人、法人”，对于不在中国境内的外国自然人、法人，依社会普遍认知，也不受中国法律保护；而且社会普遍认知中对“国民待遇”的限定范围，也限定为“提供不低于本国自然人、法人所享有的民事权利”。也就是说“国民待遇”也仅只是给予民事权利保护的同等待遇，而不享有中国公民享有的法定的政治权利、经济权利、文化权利，当然更不享有同等的司法权利。

然而，在司法实践中，我作为代理律师提出的这些问题，没有得到相关司法机关的认可，我为我的当事人感到遗憾。面对这样的情况，我们也不禁要问：法治中国建设的主体究竟是什么？最终获利的群体又将是谁？作为一名专注于知识产权保护领域的职业律师，我只能从我个人对法律的理解和对自己真实内心的守护出发，去维护我国当事人的合法权益。我始终认为，如果我国的法律在实际操作中发生了偏向于对国外个人和企业进行保护的情况，那么损害的就是我们民族的利益，应该得到修正。这一点，希望引起社会各界的高度重视。当然，我的这些表述，也仅是一家之言，之所以谈这么多，也是希望就这些问题与广大的法律界司法界人士平等对话、共同商榷。总之，法治中国建设进程任重道远，我们律师行业应与全社会一道，在党的坚强领导下，不忘初心，不负人民，共同为两个一百年建设目标和中华民族的伟大复兴凝心聚力！