类资产证券化犯罪发展态势与司法适用

文/田曳 洪凌啸

兴起与趋势

资产证券化是指股权或债权凭证的出售。股权或债权凭证代表了一种独立的、有收入流的财产或财产集合中的所有权利益，或由其所担保。这种交易的一个作用是减少或重新分配在拥有或出借这些基本财产时的风险。

近年来，我国类资产证券化交易行为的新态势主要表现为艺术品份额化交易。交易过程通过互联网进行，将艺术品按价值等额拆分成虚拟的若干份额，公开发行并交易，具有证券化交易特征。这种交易行为与模式类似证券交易系统，以类证券化的方式完成交易转让，具有相当程度的金融风险属性。

类资产证券化交易可能面临哪些金融风险呢？

为规避监管，犯罪嫌疑人往往通过代理商在中国香港特区设立产交所作为空壳公司。另外，犯罪嫌疑人会利用“沪港通”政策在内地注册成立公司，作为代理和资金结算公司。这两类公司可能均无经营资质。

交易平台公司盈利模式为：一是向交易双方收取佣金；二是向评估公司收取返佣；三是向推荐商收取“上市”要支付的“上市费”和“管理费”。推荐商盈利模式为：一是接受公司的返佣；二是通过免佣金账户和投资者做对手盘获利。

同时，有票商招募操盘手，利用开设的免佣金账户，在未实际支付对价的情况下获得“资产包”的绝对份额，利用、操控其所控制的“资产包”及免佣金、免交易手续费的主力账户自买自卖，通过对倒交易、吃进交易系统里最大抛单等方式控制交易价格和交易量，操控盘面，造成“资产包”份额成交频繁的假象，而盘面上看不出主力账户的存在。这可以诱骗投资人进场交易，吸引散户跟风买入。然后票商再高价卖出“资产包”份额以赚取巨额差价，导致散户遭受损失。

定性与认定

当下，类资产证券化交易的涉刑风险增大，且有着复杂的缘由。针对类资产证券化犯罪的罪名，有多种观点。

首先是缘由及呈现特征。

一是类资产证券化交易盈利模式的天然刑事风险。这种交易链条上的利益各方，为了获利希望推高产品价格。对于交易所而言，交易越频繁，手续费则越多。对于发行代理商而言，低买高卖会快速推高价格。特别是艺术品标的物，一般总值相对较小，因此易被个别大户操纵，进而出现剧烈的市场波动并吸引更多的炒家。因此，类资产证券化交易本身的盈利模式带有天然的刑事风险。

二是类资产证券化交易立法有待完善。这种交易作为新兴资产权益与金融市场相结合的事物，现有的法律法规并未对其作出专门性的规定。现行证券法对“证券”的认定限于股票、债券和国家依法认定的其他证券品种。类资产证券化是一种金融及衍生工具的创新。但证券化并不等于证券，故类资产证券化交易不属于证券法的调整范围，并不触犯证券法的强制性规定。刑法中的证券类犯罪，因失去空白罪状的前置调整法律，也无法对类资产证券化交易进行规制。在证券法未作立法改变的前提下，只能依现行法律处理。

三是类资产证券化交易的监管尚不明晰或被绕开。这种交易模式为金融创新，其监管权尚无定论，交易场所的设立与管理缺乏统一的标准。有的交易场所由地方政府金融办审批设立并负责监管；有的交易场所则由文化主管部门负责。这种情况导致类资产证券化交易从评估、审核、保管、定价资产、切分份额等认购伊始，到电子盘口后台交易的过程，都存在人为修改、操纵市场的空间。特别是当下的类资产证券化交易往往采用绕开境内监管的方式，在境外开设交易平台，同时在境内开设资金结算公司，以此规避监管。

其次是涉刑罪名探析。

一是集资诈骗罪。从犯罪客体看，交易平台及代理商侵害的主要客体是金融管理秩序，次要客体是投资人的财产权利。以资产权益份额化交易为名，将交易平台公司作为资金池，吸收投资人投入资金并造成投资人损失。这类行为不仅造成投资人的资金损失，而且严重扰乱国家金融秩序。

交易平台公司在吸收资金过程中往往使用诈骗的方法。一方面，通过虚构“资产包”内商品、虚假评估等方式向投资人隐瞒“资产包”的真实价值。另一方面，为推荐商提供免佣金账户进行对倒交易，以操纵“资产包”的交易价格和交易量，虚构“资产包”份额频繁交易的假象，诱骗投资人入场交易。

有些平台运营商未经有关部门批准，通过公开宣传、承诺给予回报等方式，实施变相向社会公众吸收资金的行为。平台运营商明知在境内注册成立资产权益交易中心，须文广局、金融办审批。在境外成立资产权益交易中心不但须注册，且须办理传统证券类交易牌照、代理证券类牌照、资产管理类牌照。在未取得文广局、金融办的许可和批文，未取得任何金融类牌照的情况下，从事这类交易明显是违法的。犯罪嫌疑人本人或指使员工以网络宣传、召开宣讲会等方式向社会公开宣传，并通过投资人口口相传扩大影响，其行为带有明显的公开性。犯罪嫌疑人通过公开宣传吸引社会不特定对象在产交所投入资金，具有明显的社会性。犯罪嫌疑人向投资人宣传、承诺相关股票“只涨不跌”等，诱骗投资人开户买卖“资产包”份额。而交易平台公司成立后至案发，往往没有进行过任何实物上的交割，其行为具有利诱性。需要指出的是，集资诈骗罪中的利诱性是指以未来的收益吸引投资人，承诺还本付息，或者宣传给予回报。至于实际上有无兑现本金、收益，不影响利诱性的认定。

从犯罪的主观方面看，有些平台运营商及推荐商具有非法占有的目的。第一，平台运营商以与“资产包”实际价值严重背离的价格发售，操纵价格，以收取交易手续费、评估费返现等方式获利。推荐商则通过择机与投资人做对手盘交易，即将“资产包”价格操纵至高位后卖给投资人等方式获利，主观上非法占有投资人钱款的目的明确。第二，归还投资人资金的来源是公司资金池中其他投资人的本金，这属于“借新还旧”。第三，平台运营商明知所谓的“资产包”交易不具有可持续性，还通过收取交易佣金等方式非法占有投资人钱款后用于个人消费。在没有新投资人继续投入的情况下，资金池内的资金连投资人的本金都无法全部归还，更不可能兑付收益，可以认定为明知没有归还能力而大量骗取资金。

新型证券类犯罪须进行法律规制

二是非法经营罪。违反国家规定，经营类资产证券化交易业务，将构成非法经营罪。从事类资产证券化交易业务属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。行为人违反了国家相关规定，在无资质、未经有关机关许可的情况下违规开展专业金融活动，符合非法经营罪的构成要件。

三是非法吸收公众存款罪。交易平台公司将资产权益拆分为均等份额公开发行。其所谓的“股票”“资产包”实质上不符合股票、债券的条件，系虚假债券。其本质是向不特定对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。

四是擅自设立金融机构罪。类资产证券化产权交易所，往往在境外登记注册，未被当地法律所允许，且其金融交易的性质须特别行政许可。司法实践中，在境外未经注册，且未办理传统证券类交易牌照、代理证券类牌照、资产管理类牌照的情况下设立类资产证券化产权交易所，有可能因其后续的犯罪行为而触及境内司法的属人管辖权，进而追究其擅自设立金融机构的刑事责任。当然，这一观点在实务中尚有争议，须进一步研究和讨论。