关于完善上市公司独立董事制度的研究

摘 要：随着市场经济的发展和公司治理制度的不断完善，独立董事被引入到我国，经过十余年的发展，独立董事制度取得了一定成绩，但也暴露出了职责界限不清、独立性不强、履职能力较低等问题，通过改革现有法律制度，完善《公司法》，可以完善独立董事制度，进一步提高上市公司治理能力。

关键词：独立董事;公司法;公司治理方式

随着市场经济发展，中国与世界的联系越来越紧密，同时，由于我国上市公司在实际运行中存在股权结构不合理、公司治理体系不完善、监事会的监督力度不够等问题，导致大股东对中小股东利益侵害的事件时有发生，因此我国引入独立董事制度用以防止内部人控制、保护中小股东权利，但在实际运行中，独立董事制度又暴露出了独立性不强、监督力不够等诸多问题，本文从独立董事在我国的发展演变出发，分析目前独立董事制度存在的问题及原因，进一步提出完善独立董事制度的意见建议。

（一）我国上市公司独立董事制度的建立背景

所谓独立董事是指不在公司内部担任职务的股东。独立董事与公司保持相对独立的关系，与公司任何管理事务、业务工作等没有任何联系，但是可以对公司的事务决策表达自己独立的见解、观点与判断。

1988年联交所要求中国内地公司在H股上市必须设立独立董事，拉开了引入独立董事制度的序幕;1997年12月16日，证监会发布《上市公司章程指引》，首次在中国内地引入独立董事的概念;1999年3月29日，中国证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，对如何建立健全独立董事制度提出了要求;2002年1月9日《上市公司治理准则》开始实施，明确要求上市公司建立独立董事制度，这标志着独立董事制度作为一项法定公司治理制度被正式引入到我国;然而，经过十几年的运行，独立董事制度一直未能达到证监会监管层的要求，也与上市公司股东的期望相去甚远，从早期的银广厦1、郑百文2案，再到后来的万福生科3、江苏雅百特4造假案，独立董事制度暴露出了诸多问题，丰满的理想和骨感的现实让独立董事制度陷入尴尬境地。

（二）存在的問题及原因分析

独立董事目前的运行机制不畅，没有达到当初的预计效果，主要有以下几个方面问题：

1.“独董”不“明”，履职界限不清

由于我国上市公司的监督模式是在建立监事会制度的基础上引入独立董事制度，但两种制度产生的法律背景、市场经济环境不同，因此，在两种监督制度并行中存在很多不协调和职权界定不明的地方。产生这种情况的主要原因主要是：

一方面是职权重叠5，财务监督的主次划分不明。独立董事和监事会的职权重叠主要在于：在《中国上市公司治理准则》中规定上市公司可以在董事会下建立审计委员会、绩效与薪酬委员会等专门委员会，通过独立董事出任这些委员会委员的方式来帮助董事会更好的实现公司发展。但是，由于这些委员会的职权和监事会的职权有很多重叠的部分，导致独立董事职权呈现事实上与监事会的职权趋同化趋势，例如，独立董事下设的审计委员会有权对公司重大资金使用监督，同时监事会根据《公司法》也有权对公司财务进行监督，二者职权重叠，造成了重复监督、监督资源浪费、治理运行不畅等问题。

另一方面是职权混乱，业务监督的方向划分不清。独立董事所在的董事会和公司的监事会本应是被监督与监督的关系，但因内部机构设置不当、职权交叉，其关系畸形发展，例如，提名委员会和绩效与薪酬委员会不仅可以对监事进行提名，更可以对监事的绩效考核与薪酬进行决定，这使得监事会事实上受到独立董事所在的委员会的控制，让监事会很难发挥应有作用，形成独立董事所在的董事会对监事会进行单向监督的局面。监事会在行权时处处受到董事会的限制，在事实上监事会丧失了对董事会的监督职能。

2.“独董”不“独”，履职不够独立

目前，上市公司的独立董事在履职时独立性很差，容易受到大股东左右，人情董事现象比较严重，监督效能低，无法实现对公司重大决策的监督。在绿大地6、重庆啤酒7等一系列上市公司所出现的各种造假丑闻中，独立董事集体“失声”就是一个非常典型的表现。产生这种情况的主要原因是：

一方面是选任机制不合理，大股东有实质上的决定权。能够提名独立董事的主体是董事会、监事会和持有公司股份1%以上的股东，但是由于我国上市公司股权分布现状比较特殊，大多为国有企业股份制改革后上市，大股东股权集中，大股东能够轻易地实现对公司董事会和监事会的控制。同时，在上市公司资本运作的过程中，持股1%以上的股东很大程度上可能只属于投机型投资者，他们并不热心公司具体事务的管理，而是通过在二级市场上进行股票交易从而获得收益，这比参与公司管理带来的利润更加高效率，由此可见，部分能够提名独立董事候选人主体的参与意愿并不强烈。因此，对独立董事的提名实质上掌握在大股东手里，所以当作为被监管方的大股东选择监管方时，作为监管方的独立董事，行为及立场必然会受到影响，独立决策也会受到干扰。

另一方面是独立董事在董事会中所占比例较小。根据规定，独立董事在董事会中的席位比例至少为1/3，在实际操作中，大多上市公司将选任数量比例紧紧控制在要求的最低标准1/3处。《公司法》规定在董事会的表决中，被表决议案过半数同意即可通过，因此占比较低的独立董事即使投出了反对票也很难阻止大股东的意志。徐向艺、尹映8集通过对310个上市公司调查，发现独立董事比例越高，公司业绩越好，违规次数降低，能有效规避公司短视行为，保护中小股东利益。和独立董事比例比较低的公司进行比较，违规的次数越频繁，那么所造成的公司业务风险就会越大，中小股东的利益就会受到更加严重的损失。

3.“独董”不“懂”，履职效果不佳

独立董事大多为兼职，其仍有本职工作需要处理。在实际运行中，独立董事缺席董事会或电话参会的较多，深入企业调研的较少。大多独立董事对其所任职的上市公司了解不多，其能够做的只是例行公事的参会并领取报酬而已，没有达到制度设计初衷。产生这种情况的主要原因是：

一方面是激励方式比较单一。对于独立董事的激励，目前的实践方式较少，大多数上市公司只有津贴激励这一种物质激励形式。中国证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和中国上市公司协会2020年发布的《上市公司独立董事履职指引》中都明确规定独立董事只能在上市公司领取津贴。但是如果只领取固定津贴的话无法完全调动独立董事的积极性，独立董事作为理性经济人，会考虑成本与收益，也会存在“逆向选择”和“道德风险”问题

另一方面是约束机制较少。目前，对于独立董事的约束机制较少，独立董事的退出机制不健全。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，只有在出现任期届满、连续3次不出席董事会会议或主动辞职的情况下，独立董事才能退出公司9。而对于独立董事出现违法、违规以及不作为等情形下，公司不能辞退，除了媒体曝光、向证监会投诉外别无他法。因此，要进一步完善独立董事的退出通道和约束机制，提升独立董事的流动率，进而提升该职业群体的整体素质和履职能力。

（三） 完善我国上市公司独立董事制度的建议

1.合理划分《公司法》中独立董事与监事会的法律职权

从监督价值看，独立董事应该侧重合理性监督，而监事会应该侧重合法性监督。独立董事的主要目标是维护中小股东的合法权益，保障重大决策的公正与行为的合理;而监事会的主要目标是防止经理层对公司的“内部人控制”，因此监事会要以检查公司财务等手段来监督公司董事和高级管理人员业务行为的合法性，确保财务信息的真实性和业务行为的合法性。

从监督时间的视角去判断，独立董事要侧重事前和事中监督。独立董事作为董事会的内部控制机制，在公司进行决策前和决策中就要避免决策本身失当;而监事会要重在事后监督。如果董事或者高级管理人员在执行公司决策的过程中违法，监事可以进行调查并代表公司提起诉讼。

从监督内容看，独立董事要侧重提高公司决策的质量，提升决策水平，实现公司战略目标，保护中小股东的利益;监事会要保证公司的各项决策不违规、不违法，应当对公司的财务状况进行全面监督，对投资者负责，防止公司出现违规甚至违法行为。

2.完善《公司法》，提高独立董事的独立性

要完善提名主体。由于我国目前独立董事的提名权实质掌握在控股股东手上，难以保证程序上的独立性，因此可以将独立董事的选任交由中国证监会监管的第三方机构——中国上市公司协会进行提名，并由上市公司股东大会表决是否通过提名人员，这样有利于保证其产生的独立性。

要增加独立董事人数。目前我国上市公司的独立董事在董事会中比例比较低，大多只维持在1/3这个最低线上，不利于独立董事发挥其治理效能。因此，要提升独立董事席位占比，至少达到1/2以上，这样才能让上市公司的独立董事真正有能力表决公司的重大决策，提升上市公司的决策科学性。

要强制设立行权机构。独立董事人员除了履行作为一般董事的职责外，其特殊职责主要体现在一些董事会专门委员会中。目前，证监会只规定了上市公司必须设立审计委员会，其他专业委员会的设立完全依靠上市公司自行决定，独立董事实际的行权机构较少。因此，可以明确规定上市公司董事会内部必须设立审计委员会、绩效薪酬委员会等专业委员会，为独立董事行使权力提供必要的机构。

2.修改《公司法》，提升独立董事的履职能力

改革物质激励方式，丰富物质激励手段。修改只能领取固定津贴的规定，调整成固定津贴和期权结合的浮动薪酬模式，使独立董事的薪酬同公司经营业绩挂钩。建立董事保险制度，由公司为独立董事购买履职责任保险，解决独立董事的风险分散问题，让独立董事没有履职的后顾之忧。

实行声誉激励，培育独立董事市场。声誉是独立董事在劳动力市场的重要资产，声誉高的独立董事能获得更多的任职机会和经济收益。可以聘请第三方机构或由中国证监会对上市公司独立董事的业绩进行评估，定期发布评估结果，充分披露独立董事勤勉或违规的信息，供各市场参考，构建独立董事市场。

建立淘汰制度，形成约束机制。将独立董事的忠实义务和勤勉义务具体化，建立对独立董事的任期考核、解聘、辞退程序和责任追究机制，在独立董事出现违法、违规以及不作为等情形下及时进行淘汰，进一步加强对独立董事的管理和约束，全面提升独立董事的履职能力。

參考文献：

[1] 亚当.斯密.《国富论》[M].郭大力，王亚男，译.上海：商务印书馆，1994：303.

[2] 吴小评.“会前沟通”：独立董事履职本土化探疑[J].法学评论，2014 （4）：97-103.

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[6] FAMA E F ，JENSEN M C.Separation of ownership and control[J].Journal of Lawand Economics，1983，26（2）：301-325.张卫东.新制度经济学[M].大连：东北财经大学出版社，2018.

作者简介：姓名：高元（出生年份1994年2月），性别：男，民族：汉，籍贯：吉林长春，学历：本科学历 中南财经政法大学毕业，曾任湖北广播电视台（集团）公司律师， 职称：中级经济师，研究方向：民商法.

1 银广厦案件：2002年5月，中国证监会认定公司董事会自1998年至2001年期间累计虚增利润77156万元，其中：1998年虚增1776万元，由于主要控股子公司天津广夏1998年及之前年度的财务资料丢失，利润真实性无法确定，给予内部董事和独立董事行政处罚。

2 郑百文案件：1999年因管理层治理不善破产，有效资产不足6亿元，而亏损超过15亿元，拖欠银行债务高达25亿元，相关董事被给予处罚。

3 万福生科案件：2013年中国证监会认定董事会自2008年至2011年累计虚增收入7.4亿元，虚增营业利润1.8亿元，虚增净利润1.6亿元，主要负责人被移送司法机关，独立董事被行政处罚。

4 江苏雅百特案件：2017年12月，中国证监会认定雅百特2015年以虚构建材出口贸易方式虚增营业收入1852.94万元，相应虚增当期营业利润1402.93万元，给予潘飞等六名独立董事处罚。

5 根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第一款规定：为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。其他事项，发表独立董事意见即可，如：

（一） 提名、任免董事;（二） 聘任或解聘高级管理人员;（三） 公司董事、高级管理人员的薪酬;（四） 公司的股东、实际控制人及其关联企业对公司现有或新发生的总额等于或超过依法须经董事会或股东大会审议的重大关联交易认定标准（根据有权监管机构不时颁布的标准确定）借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;（五） 会计师事务所对公司财务会计报告出具非标准无保留审计意见涉及事项;（六） 根据规定应披露的关联交易;（七） 变更募集资金用途;（八） 公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或委托的法人、其他组织、自然人拟对公司进行收购或取得控制权;（九）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;（十）任何根据公司股票上市地的法律、法规、证券交易所规则及其它规定独立董事须独立意见的其它事项。

根据《公司法》第五十四条规定，监事会有以下职权：

（一）检查公司财务;（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;（五）向股东会会议提出提案;（六）依照《公司法》第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;（七）列席董事会会议，对所以议事项提出质询和建议;（八）发现公司經营情况;（九）公司章程规定的其他职权。

6 绿大地公司在2012年多次虚增资产的造假，先后通过注册和购买方式共计35家关联公司，进行虚增资产和收入5亿元人民币。

7 2011年12月8日，重庆啤酒公布乙肝项目揭盲结果，其之前持续13年研究的项目疗效指标远远不及预期，疫苗神话宣告破灭。连续跌停9月，300亿市值灰飞烟灭。

8 《家族控股公司独立董事比例与企业成长关系研究——创新行为的中介效应》（徐向艺、尹映）

9 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（四）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年;（五）独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明;（六）独立董事在任期届满前可以提出辞职。