论互联网平台“限定交易”行为的双层规制

牟心怡

摘 要：现行法在规制互联网平台“限定交易”行为时适用法律条文混乱、处罚力度差距大。鉴于不同平台的“限定交易”行为反竞争效果存在差异、依赖关系在平台经济中影响力增强等因素，构建滥用市场支配地位和滥用相对优势地位并存的双层规制体系具有合理性。一方面，以《电子商务法》第35条为基础结合《网络交易监督管理办法》规制具有相对优势地位平台实施“限定交易”行为;另一方面，以《反垄断法》为基础结合《关于平台经济领域的反垄断指南》规制具有市场支配地位平台实施的“限定交易”行为。

关键词：互联网平台;“限定交易”行为;双层规制

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）16-0152-03

互联网平台“限定交易”行为作为平台经济领域资本无序扩张的突出反映，受到了竞争法的高度关注。伴随着学界对此研究的不断深入与《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）、《网络交易监督管理办法》（以下简称《办法》）等相关文件的出台，实务中的相关案例不断增多，集中于以美团、饿了么为代表的网络餐饮外卖平台及以天猫、唯品会为代表的网络零售平台，另有涉及快递与短视频平台的零星案件。

一、问题的提出

当前，多地市场监督管理局依据不同条文对互联网平台“限定交易”行为做出行政处罚的力度存在较大差异。以网络餐饮外卖市场平台行政处罚为例，国家市场监督管理总局以《反垄断法》第17条为依据对美团处以其2020年度中国境内销售额3%共计约34亿元的罚款，依据同样条款上海市市场监督管理局对上海食派士商贸发展有限公司处以2018年度销售额3%共计约116.86万元的罚款;而在以《反不正当竞争法》为依据时，最高罚金为原无锡工商局对饿了么无锡分公司作出100万元罚款。其次是四川省通江县、浙江省嘉兴市与重庆市开州区市场监督管理局依据相同条款对各自辖区内的美团运营主体做出的25万元、20万元与15万元罚款。而浙江省浦江县、江苏省清江浦区、安徽省滁州市、汕头市潮阳区等地区的市场监督管理局依据相同条款所做出的罚款则均在10万元以内，最低低至3万元;四川省南部县与青海省海东市市场监督管理局依据《电子商务法》第35条做出的罚款额则仅为5萬元。同样的，在有关网络零售市场平台的案件中也存在此现象，国家市场监督管理总局以《反垄断法》第17条为依据对阿里巴巴“二选一”行为处以的罚款额为其2019年度中国境内销售额的4%，共计182.28亿元;而对市场体量较小的唯品会，其以《反不正当竞争法》第12条第2款为依据做出的罚款仅为300万元。这无论是与阿里巴巴182.28亿元的罚款相比，还是与唯品会2019年度930亿元的全年净营收额相比均差距巨大[1]。

究其原因，我国现有对“限定交易”行为的规制模式存在局限性。《反垄断法》第17条使用难度高且无法规制不具有市场支配地位的主体所实施的“限定交易”行为;《反不正当竞争法》第2条与第12条虽是司法实践中最常采用的条款，但其对“限定交易”行为的处罚力度较低[2]，若仅因《反垄断法》适用门槛高、难度大而转而适用本条，难免会降低对互联网交易平台的威慑力。因此，有必要以《电子商务法》第35条为基础在《反垄断法》中引入“相对优势地位”理论并进行完善，构建市场支配地位与相对优势地位双层规制体系，既填补《反垄断法》的规制空白，又可以统一对互联网平台“限定交易”行为的处罚力度，维持对平台的威慑力。

二、构建双层规制体系的合理性阐释

电商平台在平台内的交易过程中具有优势地位，这种“来自该平台之于其他竞争者的市场优势，抑或它因某种因素而具有的较强议价能力和谈判空间”的市场力量在未达到市场支配地位的高度时便构成相对优势地位[3]。在平台经济领域对相对优势地位进行规制，既有必要性，也有可行性。

（一）不同平台的“限定交易”行为反竞争效果存在差异

经济学学者借助Hotelling模型构建寡头双边市场的博弈模型分析认为互联网平台“二选一”的反竞争效应主要取决于企业实力。对初创企业而言，其市场行为并未直接影响市场竞争，而互联网平台巨头企业的不正当行为将直接影响社会总福利[4]。出于其强大的市场力量，行业巨头们实施的“限定交易”行为将大幅减少其他平台的交易机会，削弱新兴互联网平台进入相关市场的能力，严重危害市场竞争;而初创平台的市场影响力有限，其“限定交易”行为的危害性因其实施方式与实施目的的不同而产生区别。同时，“限定交易”在互联网平台竞争中存在一定的经济正效应。埃文斯（Evans，2013）认为，在一侧用户平台单属的情况下，独占交易协议更可能有助于提高效率，因而反对对多边平台市场的独占交易协议采取严格的反垄断禁止[5]。

因此，面对拥有相对优势地位平台的“限定交易”行为，不能通过直接扩大市场支配地位的适用范围进行规制，以免市场监管部门过度干预市场。以市场支配地位与相对优势地位区分行为主体，建立与互联网平台特征相匹配的分类监管机制，对不同主体实施的不同类型、不同损益比的“限定交易”行为予以不同强度的法律规制是更为合理的监管方式。对于仅具有相对优势地位平台实施的尚未严重造成排除、限制竞争的“限定交易”行为，在《反垄断法》中引入滥用相对优势地位理论，辅之以较滥用市场支配地位更为宽松的豁免限制，更有利于在维护平台经济的发展活力的同时保障市场竞争秩序。

（二）平台经济时代依赖关系成为市场力量的重要来源

相对优势地位理论以“依赖关系”为理论核心。由于双边市场的存在，互联网平台所提供的产品与服务对消费者产生的用户锁定效应会直接影响另一边平台与平台内经营者的市场，依赖关系更易形成且难以改变。平台以经营者在经营活动中积累经营数据与消费者数据为基础，通过算法分析提升宣传推广效果[6]，利用网络聚合效应提高对平台内经营者经营情况的影响力，经营者越发难以转移。而对经营者的控制力会转变为对消费者的吸引力，进而增强其市场力量。

另外，目前我国平台竞争呈现寡头垄断局面。以中国大陆地区“限定交易”行为高发的“网络零售市场（B2C）”2021年第四季度的数据为例，天猫以占据市场份额63.5%的成交总额位列第一，京东、唯品会分别以28.8%、3.4%的市场份额位列第二位、第三位，苏宁易购和小米有品则分别以2.1%和0.5%的市场份额位列第四和第五[7]。上述平台除天猫外基本难以认定为具有市场支配地位，但很难说不存在这些平台为主要经营渠道进而对其产生依赖性的经营者，平台对这些经营者有着足够的控制力，需警惕基于此而产生的滥用行为。

（三）规制平台滥用相对优势行为契合反垄断法立法目的与规制方式

保护市场公平竞争与消费者利益是《反垄断法》的重要立法目的。平台依靠相对优势地位实施“限定交易”行为，排除、限制平台内经营者与其他平台的交易机会，进而将此转化为置于同业竞争市场的一种不正当竞争优势，破坏市场公平竞争秩序。同时，“限定交易”行为使得平台内经营者无法在多平台参与促销活动，消费者丧失选择机会无法享受平台竞争带来的低价商品，而平台内经营者因“限定交易”行为蒙受的损失也会通过涨价等方式转嫁到消费者身上，最终减损消费者利益。另一方面，数字经济中广泛存在加强型正向网络效应循环，“多边市场或网络市场中的竞争状况极易从多个竞争者的状态突然转向高度集中或垄断化的市场。”[8]这使得滥用相对优势地位这一纵向行为破坏相关市场横向竞争结构的可能性增加、难度降低，反垄断执法机构有理由也有必要尽可能早地介入滥用相对优势行为。

此外，相对优势地位以“交易依赖性”为核心要素，对依赖关系进行分析时所采用的分析工具与方式更贴近市场支配地位，在《反垄断法》中引入具有更強的可操作性。互联网平台的市场份额占有呈现动态性特征，难以像传统企业一样稳定维持高市场份额，而平台与平台内经营者的力量对比与依赖状态往往较为稳定。同时以转移成本而非其他平台能否提供足够产出来判断平台的市场力量，可减少对市场份额的依赖，摆脱市场支配地位分析框架的桎梏，降低实践中诉讼与调查的难度。因此，针对互联网平台“限定交易”行为，明确相对优势地位的认定标准并规定相应的法律责任，进而衔接市场支配地位构建双层支配体系具有必要性。

三、双层规制体系在规制“限定交易”行为中的具体适用

（一）具有相对优势地位的主体“限定交易”行为的规制

《电子商务法》第35条与《办法》第32条确立了平台“限定交易”行为的“禁止+合理抗辩”条款[9]，提出“电子商务平台经营者具有相对优势地位”与“经营者从事的限制行为具有不合理性”两个条件[10]。针对前者，可将交易关系是否具有持续性以及交易相对方的依赖程度作为相对优势地位的认定因素，并根据交易相对方的销售额比重来考量依赖程度，同时基于需求无可替代、长期的交易合作关系以及完善商品种类等不同依赖性类型细化依赖性的认定方法和标准[11]。对于后者，可通过是否扰乱正常的市场竞争和交易秩序来认定不合理性，具体而言，即需考虑行为的意图与目的、效果与影响，以及交易相对方态度及交易方所遭受损害的内容和程度等因素。从海东市市场监督管理局依据《电子商务法》第35条出具的判决书“其实施随意限定或缩小配送范围的行为，影响了美团外卖平台内经营者的正常配送和经营的行为”来看[12]，实践中也有将“影响正常经营行为”作为不合理性的判断标准。《办法》第32条则将干涉平台内经营者自主经营作为判断行为不合理性的参考因素，同时将近几年平台经济中反复出现、恶劣影响较大的惩罚性“二选一”与限制自主选择物流直接定性为干涉平台内经营者自主经营的不合理行为。此外，可参考滥用市场支配地位以行为实施主体上一年度销售额的百分比确定滥用相对优势地位的罚款额，增强该条文的威慑力。

（二）具有市场支配地位的主体“限定交易”行为的规制

当行为主体的市场力量可能达到市场支配地位时，其基础规制逻辑回归《反垄断法》滥用市场支配地位条款，此时涉及行为是否构成滥用及能否适用正当理由豁免。《指南》将“限定交易”行为归为滥用市场支配地位的典型行为，并区分通过惩罚性措施实施的限制与通过激励性方式实施的限制：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权等惩罚性措施实施的限制损害了平台内经营者的自主权与消费者的利益，严重破坏市场竞争秩序，可以直接认定为《指南》第15条认定的限定交易行为;而对于平台经营者通过补贴、流量资源支持等激励性方式实施的限制，由于其与平台内经营者达成了合意且可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，因此，《指南》认为此时需要进行损益比的权衡，仅当有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响时，才可能被认定为15条所指的“限定交易”行为。而自《反垄断法》实施以来，对于“正当理由”具体如何适用，无论是实体规则抑或是程序要求均未做出详细阐述[13]，《指南》第15条通过四项具体内容与一项兜底条款将其归纳为“为了实现某个合法目的”与“实现该目的所必须”两个条件。

诚然，双层规制体系在适用中仍有障碍需要解决，但对于规制平台的“限定交易”行为而言不失为一种可行方式。

参考文献：

[1]  金融界.唯品会发布2019年财报：净营收突破930亿 活跃用户同比增长14%[EB/OL].金融界网站，2020-03-05.

[2]  王健，季豪峥.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析[J].中国应用法学，2020，（1）.

[3]  袁波.电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路[J].法学，2020，（8）.

[4]  王岭，廖文军.互联网平台“二选一”的反竞争效应研究——以京东诉天猫“二选一”案为例[J].管理学刊，2021，（2）.

[5]  Evans D.S.Economics of Vertical Restraints for Multi-Sided Platforms[D].Vniversity of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper No.626，2013.

[6]  杨东.论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战[J].中国法学，2020，（3）.

[7]  中国网络零售B2C市场季度监测报告2021年第4季度[Z/OL].易观分析，2022-03-31.

[8]  袁嘉.数字背景下德国滥用市场力量行为反垄断规制的现代化——评《德国反限制竞争法》第十次修订[J].德国研究，2021，（2）.

[9]  李超.论平台经营者不合理限制交易的法律规制——《电子商务法》第35条的解释论展开[J].电子科技大学学报：社会科学版，2021，（2）.

[10]  戴龙.论我国《电子商务法》竞争规制条款的适用[J]，法治研究，2021，（2）.

[11]  邹青松.德国相对市场优势地位理论与实践中的依赖性要素研究[J].福建金融管理干部学院学报，2011，（3）.

[12]  海东市人民政府.我市成功查处违反《电子商务法》第一案[EB/OL].海东市人民政府网，2019-04-09.

[13]  陈兵，徐文.规制平台经济领域滥用市场支配地位的法理与实践[J].学习与实践，2021，（2）.