从中美上市公司治理视角谈独董制度改革

文/冯斌 编辑/王亚亚

未来中国独董制度将会进一步发展，提升独董技能可提高上市公司董事会履职能力，从而进一步提高上市公司治理水平。

2021年11月12日，作为新《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）实施以来集体诉讼第一案——康美药业案被作出一审判决。该案件的参与人数、索赔及获赔金额均创下A股历史之最，引发市场高度关注和热议。据判决结果显示：公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任，其中包括5名兼职独立董事（以下简称“独董”），即使是最低5%的连带赔偿，其赔偿金也逾1亿元。该案一审判决对外公布的一个月内，A股逾60家上市公司的独董相继提出辞职。

基于康美药业案的示范效应，未来可能会有更多遭遇上市公司虚假陈述或者信披违规的投资者选择集体诉讼，在此背景下，我国上市公司独董制度如何化解“有限收益”与“无限风险”的挑战？笔者借鉴美国资本市场董事义务、董事履职技能以及独董制度发展经验，就我国上市公司独董制度改革给出相关建议。

美国上市公司董事的“盾牌”与“铠甲”

作为全球资本市场风向标的美国资本市场，其董事制度历史悠久。根据美国公司法，个人担任公司董事，其首要职责是满足信义义务（Fiduciary Duty）。所谓信义义务是指受托人代表委托人的利益，勤勉尽责地完成委托事项，并将利益归于委托人。由于公司经营复杂多样，信义义务没有统一明确标准，为了便于判断，实践中，美国公司法发展了商业判断规则（Business Judgment Rule）以平衡董事信义风险。

所谓商业判断规则，旨在限制给公司董事施加过于严厉的义务，公司董事、高管可以将其视为自身“盾牌”。首先，公司决策涉及很强的商业专业性，公司股东往往不具备这类专业的商业决策能力，因此必须把商业决策权赋予董事。其次，商业决策本身就是风险性活动，任何人都不能保证所做出的商业决策“只对不错”；此外，如果苛求董事的商业决策从最终结果上永远是对股东和公司有利，则会无限制地增加董事的法律责任，导致其不敢作出有风险的商业活动。基于以上原因，商业判断规则为董事提供了保护，如果股东认为董事的商业决策是不合理的、有损失公司利益的，则董事可以援引“商业判断规则”作为抗辩，而一旦援引了商业判断规则，法院一般不会对商业决策作出事后评判（Second Guess），而是由原告证明董事不符合援引“商业判断规则”的条件。简而言之，股东因商业决策而起诉董事前需搜集证据证明其商业决策不符合商业判断规则，否则只能承担败诉的后果。

不过，在美国的司法实践中，也有极少数上市公司董事失去了商业判断规则这个盾牌保护。最为著名的就是美国1985年的Smith v. Van Gorkom案。该案原告Smith是一家公司股东，以其为代表向特拉华州法院提起集体诉讼，要求撤销公司与另一家公司的合并交易，同时要求包括公司董事会主席兼首席执行官Van Gorkom在内的董事会成员等被告，承担替代性经济赔偿责任。特拉华州一审法院驳回原告诉请，认为该等合并交易的程序符合商业判断规则，不过二审法院完全推翻了一审判决，认为决策程序存在三个不充分：决策时间不充分，决策文件不充分和决策信息不充分，认定董事会在决策合并交易过程中存在重大过失，并不符合商业判断规则。Smith v. Van Gorkom案的裁判结果令美国上市公司董事们胆寒，为此，特拉华州也迅速在公司法中加入一项责任免除条款，允许该州公司在注册文件（Certificate of Incorporation）中约定免除/限制董事因违反信义义务而需向公司或股东承担经济赔偿责任的条款，该免责条款成为上市公司董事的“铠甲”。

除此之外，美国上市公司常会为董事购买董事责任保险（以下简称“董责险”）以防范风险。董责险，是指由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买，对被保险董事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中，因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为）而被追究其个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。在美国，绝大多数的上市公司都为自己的董事及高级管理人员购买了董责险。对于美国上市公司来说，绝大部分集体诉讼都是以和解形式得到解决，董责险对和解金的赔付非常关键，往往和解的金额都是在保单涵盖的范围内。

2021年12月25日，全国人大常委会公布《中华人民共和国公司法（修订草案）》及立法说明，完善了上市公司董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，对忠实义务强调“不得利用职权谋取不正当利益”，对勤勉义务强调了“执行职务因为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，勤勉义务核心要义是与美国法律基本一致，但在实践中是否能发展商业判断规则盾牌，还有待《中华人民共和国公司法》正式修订实施和其后的司法实践来观察。利好消息是，2022年1月21日最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）可谓及时雨，该《规定》第十六条明确了独立董事五种免责情形，尤其重要的是第一种情形，独立董事能够证明，在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，人民法院应当认定其没有过错。

我国上市公司独董来自高校的学者比例最高，约40%的上市公司独董来自学术界，其次是会计师、律师等专业人员。

独董履职关键在“独”与“懂”

据《2019德勤中国上市公司独董调研报告》，我国上市公司独董来自高校的学者比例最高，约40%的上市公司独董来自学术界，其次是会计师、律师等专业人员。反观美国上市公司，其独董主要是由商业实践经验丰富的高级职业经理人担任，他们大多都在企业担任过首席执行官（CEO）、首席财务官（CFO）或首席运营官（COO），有的甚至在多家上市公司任职。

美国上市公司普遍股权结构高度分散，上市公司是以董事会为核心公司治理机制在进行，董事由股东选举出来，用以监督公司经理执行公司管理事务，独董代表了股东利益，是监督和抗衡公司管理层的重要力量。相关研究显示，过去70多年，美国大型上市公司独董在董事会中的席位占比大幅提升，与此同时，独董认定的标准也越来越严。

最初独董的标准主要考察的是独董和公司的关联性，只要该名董事不是管理层的成员，都可以被视为独董。而随着监督型董事会的兴起，美国上市公司股东对独董的需求和要求都不断提高，围绕到底什么是独董“独立性”的判断，美国的州法、交易所规则、联邦监管指引和公司治理最佳实践对这一问题进行了不同程度的清晰化。2004年，纽约证券交易所确立了相对稳定的董事独立性的判断标准，明确独立董事必须与公司没有重大关联关系,包括不得在与公司存在重大关系的组织中担任合伙人、股东、高管，交易所上市规则还设置了详细的排除规则以及安全港规则，用来界定与原公司雇员、家族关系、咨询关系以及慈善关系等情形。此外，独董在商业经营管理中的实际经验越来越被看重。以《财富》世界500强企业陶氏化学董事会成员为例（见附表），该公司除了Jim Fitterling 担任公司董事长兼CEO之外，其余十位董事会成员都是独董，且均有其他上市公司或著名机构担任高管的经验，各独董在公共政策管理、科学技术、财务会计、制造实业以及环境社会影响等方面均具备不同的经验和技能，均在董事会下属专业委员会任职，其专业技能和经验在董事会层面得到了很好的互补。

从上述上市公司董事会构成表来看，该董事会布局既体现了每位董事的专业技能和经验，也与公司面临的市场趋势和公司战略部署相对应，较好地展示了上市公司内部治理结构。2020年10月，国务院在《关于进一步提高上市公司质量的意见》中提出：规范公司治理和内部控制是提高上市公司治理水平的重要工作，股东大会、董事会、监事会、经理层要依法合规运作，董事、监事和高级管理人员要忠实勤勉履职，充分发挥独立董事、监事会作用。可以预测，未来中国独董制度将会进一步发展，提升独董技能可提高上市公司董事会履职能力，从而进一步提高上市公司治理水平。

机构投资者提名独董助力公司治理

2001年，中国证监会颁布《关于在上市公司建立独董制度的指导意见》（以下简称《独董指导意见》），要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独董，之后，中国证监会又发布了一系列文件加以完善独董制度。2005年，中国公司法修订纳入独董制度。随后，沪深交易所陆续发布了与独董任职、履职、绩效和培训相关的一系列规范性文件和指引。2022年1月7日，中国证监会发布了经修订后的《上市公司独立董事规则》（以下简称“新版《独立董事规则》”），新版《独立董事规则》既对原有有关独董制度进行了统一编排和改写，还进一步增强了相关规则的实用性，修改了当前规则之间不一致的内容，此外，还吸纳了散落别处的独董规则内容。此外，中国证监会还表示，将与相关部门积极沟通，推动系统性完善独董制度的安排。

《财富》世界500强企业陶氏化学的董事会构成表

深入剖析康美药业案，该公司内部治理机制几乎失灵，独董没有行使其职权，也没有起到保护中小投资者的作用。尽管独董作为上市公司治理结构的重要组成部分，被赋予了很大的责任，但独董制度在我国的发展和完善仍有较大提升空间。

那中国上市公司是否可以借鉴海外独董制度经验呢？答案是很难，因为中美上市公司治理的挑战差异较大。正如上文所述，美国上市公司具有股权分散特点，无实际控制人是常态，而中国上市公司“一股独大”现象非常突出。美国中小股东要制衡的是企业经理层形成的内部控制人，而中国的中小股东要制衡的是实际控制人，在民营上市公司里，实际控制人往往就是担任上市公司董事长兼总经理的第一大股东。独董制度要真正发挥作用，不仅仅需要独董自身提高素质，加强自律，勤勉尽责，还需要从其他方面进一步完善独董履行职责的条件。

首先要提高独立董事任职门槛，优化提名选聘方式。在独董提名和选聘上，可通过制定更为合理的选聘制度来改善当前独董的独立性。《独董指导意见》明确“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独董候选人，并经股东大会选举决定”。鉴于中国上市公司的实际控制人影响力很大，如果给予参股上市公司的适格投资机构优先提名独董的权利，有利于公司治理信息对称度的提升，而独董作为小股东代表制衡大股东的动力也有望增强。与此同时，选择推荐专业且理解商业实践的独董的机率也会更高。现实中，机构投资者一般以基金方式投资上市公司，有比较强烈的动机为提升投资回报监控公司经营风险和介入公司治理，所以由机构投资人提名独董，也是一个可以参考的独董推荐机制。

此外，建议监管部门和证券交易所严格核准，让独董真正做到既“独”又“懂”，以提高上市公司独董履职能力。目前，中国多数上市公司独董为专家、学者，虽具有较高的财务会计或者经济管理理论水平，但对公司经营却不如实际参与过企业日常经营管理的高级职业经理人那样熟悉，未来可以考虑更多具备理论素养，同时又有实践经验的人来担任独董。