刑法立法观之争的反思与出路

陈历文

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

一、问题的提出

纵观我国刑法学界目前之研究，学者们对刑法立法的关切，主要聚焦于以下三方面：一是对刑法立法活性化的思考；二是对刑法犯罪化趋势明显的反思；三是对具体刑法条文的评价。尽管学界在三方面都取得了很多的研究成果，但是若以地位而论，则显然以对第二个方面的探讨要更具基础性。首先，刑法立法活性化基本上是以扩大犯罪圈为表现形式的，即我国每次对刑法进行修订，都意味着要扩大刑法的调整范围；其次，对具体条文内涵的理解之所以具有争议而有碍司法实践的适用，很大程度上也是因为在对某种行为进行犯罪化的过程中处理不够规范与合理。

对于不断扩大的犯罪圈，学者们囿于思想基础和价值取向的不同，可以被划分为积极的刑法立法观和消极的刑法立法观两种不同的阵营。尽管从形势上看，积极的刑法立法观似乎得到了多数学者的支持，但是从结果而言，消极的刑法立法观并未完全溃败。相关著述洋洋可观，参与论者纷至沓来，无不彰显了该命题对我国刑法的建构与发展的重要性，也促使笔者对这场反映了我国刑法学走向学派之争的论战进行反思。具言之，积极的刑法立法观和消极的刑法立法观之间的矛盾是否难以调和？两者的争议焦点何在？在双方观点具有差异的情况下，我国的刑法立法应该何去何从？在抉择时，又当秉持何种原则和适用何种路径？

二、异同与困境：刑法立法观之争的祛魅

（一） 刑法立法观之争的异同

刑法立法观之争在我国的初始阶段，主要表现在对个别事案件类型的解决方向上。那时学界主要围绕婚内强奸、见危不救、性贿赂等行为是否应该入罪的问题展开了较为激烈的讨论。随着我国近年来刑法立法活性化态势明显，便逐渐出现了很多超越个案的宏观研究。学者们从各个角度对我国犯罪化的总趋势发表了不同的看法，并最终演化为积极的刑法立法观与消极的刑法立法观之间的对立。

1. 立论依据基本一致

表面上看，双方的博弈已经推向极致化，实际上，两者的立论依据却是高度重合的，即都是从对我国当前刑法结构的认识、对刑法谦抑性内涵的理解、对刑法在国家治理体系中地位的把握等内容出发，来评价我国的刑法立法的。

储槐植教授指出，根据罪刑配置的不同，刑法结构无非以下四种：一是“又严又厉”，二是“不严不厉”；三是“严而不厉”；四是“厉而不严”。其中的“严”，是针对刑事法网的度而言的，而所谓的“厉”，则是对所配刑罚之量的评价。关于我国当前的刑法结构，双方对刑法所配之刑过厉并不存在争议，有争议的是对刑事法网是否过严的看法。消极的刑法立法观认为，我国“不仅在刑事立法层面存在过度刑法化，在刑事司法层面也有非常明显的过度刑法化的表现”。对此，积极的刑法立法观反诘道，“我国当前的刑法结构仍然存在一种从‘厉而不严’的恶性结构到‘严而不厉’的良性结构的演进和优化的过程之中”。换言之，在积极的刑法立法观看来，我国刑法非但不存在过度化的问题，反而还存在漏洞化的缺陷。

关于刑法的谦抑性，消极的刑法立法观坚称，近年来的刑事立法，严重背离了刑法谦抑性的要求，把本应由民事法律或行政法律规制的行为不当地予以刑事化处理了。积极的刑法立法观认为，不能笼统地以增设新罪来判断是否出现了以刑法为优先手段解决社会问题的趋势，而且如何判断是否将刑法作为最后的手段也是一个见仁见智的问题，与其主张刑法立法的谦抑性，毋宁强调刑事司法的谦抑。与此同时，双方对刑法在国家治理体系中具有何种地位的理解也有差异。在积极的刑法立法观看来，为了构成良好的社会秩序，实现公众对社会安全的期待，刑法必须树立“积极干预社会的治理思维，释放积极刑罚观的潜能”。消极的刑法立法观则指出，刑法的作用是有限的，“对于社会治理的参与，刑法必须固守其维护矫正正义的精神气质和保护公民自由的根本价值”。

2. 论证结果“大同小异”

首先，两者都不反对必要的犯罪化，并且都反对过度的犯罪化。积极的刑法立法观虽然强调我国当下的刑法应该积极地介入社会生活，但是也并不意味着持该种观点的学者就赞同刑罚的“大棒”可以到处乱打，他们所认可的犯罪化是且只能是适度的犯罪化，而不是过度的犯罪化。对于消极的刑法立法观论者来说，除个别学者认为我国刑法应该拒绝进一步犯罪化以外，绝大多数学者都不完全反对继续推进犯罪化，只是强调要极尽其他手段之可能，才可以将不能解决的社会矛盾交给刑法处理。因之，如果说积极的刑法立法观主张的是积极的适度犯罪化，那么消极的刑法立法观赞同的则是消极的适度犯罪化。

其次，两者都主张不仅要进行必要的犯罪化，而且还要进行必要的非犯罪化。立法论意义上的非犯罪化，是指通过修改或废除相关刑法规范，将原本为刑法所禁止而为犯罪的行为剔除出犯罪圈。非犯罪化是消极的刑法立法观的题中应有之义。需要强调的是，与积极的刑法立法观并不认为犯罪圈越大越好一样，消极的刑法立法观也不主张犯罪圈越小越好，因而消极的刑法立法观所认可的非犯罪化也只能是必要的非犯罪化。有疑虑的是积极的刑法立法观的主张。事实上，积极的刑法立法观也是这么认为的。正如作为该论旗手之一的周光权教授所强调的那样，“每一条刑法规定都对应特定的时代，对应具体的社会生活状况”，“在刑法立法上适当做一些‘减法’删除少数犯罪，也是可以考虑的”。

最后，两者都倡导积极的一般预防，认为要强化刑法立法的公众认同。积极的一般预防的核心要义在于，使大家信服法律并自愿遵守。积极的刑法立法观指出，刑法自身的安定性与刑事处罚的妥当性之间并无必然的联系，为了实现一般预防的刑罚目的，促进公众对刑法的认知，必须使刑法更积极地介入社会生活，在提前把应该接受刑法处罚的行为纳入犯罪圈的同时，及时地把不应该接受刑法处罚的行为排除出犯罪圈。消极的刑法立法观对此亦表赞同，只是在论证方式上有所差异。在消极的刑法立法观看来，“近年刑法修改引起越来越多学者的质疑甚至批评的声音”，因而他们认为只有明确国家权力的界限，并警惕积极的刑法立法带来的刑法泛化的问题，才可以真正强化刑法的公众认同。

（二） 刑法立法观之争的困境

既然两者在内容上有如此多的共性，那么为何又会走向对立，以至相互攻讦呢？笔者以为，主要有以下三方面的原因：

一是双方对彼此的观点存在误解。积极的刑法立法观批评消极的刑法立法观墨守成规，难以满足时代发展的需要，消极的刑法立法观则指责积极的刑法立法观太过激进，会导致刑法的无限度扩张。也就是说，在积极的刑法立法观看来，消极的刑法立法观是完全反对犯罪化的，即便是必要的犯罪化也不赞同；而在消极的刑法立法观看来，积极的刑法立法观是完全赞同犯罪化的，纵然是不必要的犯罪化也不反对。正是基于这样的判断，他们展开了激烈的争论。然而遗憾的是，这样的判断显然是对对方观点的一种误解。

二是双方的争论偏离了问题的实质。虽然双方对一些具体问题的看法具有差异，但是两者的目标却是一致的，都是为了实现我国刑法规范体系的科学化与合理化。所以从应然的角度讲，双方争论的焦点，应当是如何使我国的刑法规范体系走向科学化与合理化，可是事实却并非如此。除了积极的刑法立法观在言及我国刑法应继续扩大犯罪圈时指出应如何进行犯罪化以外，双方论述的重点都集中在指责我国现有的刑法规范体系不够科学与合理，并以此来支持或反对犯罪圈的进一步扩大上。而积极的刑法立法观之所以会阐述在扩大犯罪圈时应该注意哪些问题，也是为了回应消极的刑法立法观对它的批判，强调其不会使我国刑法出现无限度的扩张。尽管犯罪圈的大小与刑法规范体系是否科学具有直接的关系，但是将刑法规范体系的科学与否完全寄托在对犯罪圈的调整上，则不无商榷之处。因为一个科学化的刑法规范体系，不仅要处理好刑法与其他部门法的关系，还要做到立法上罪刑均衡、刑罚配置上恰当合理。

三是双方的争论缺乏客观的评价标准。“刑法是政治和道德哲学的一个门类，它的核心问题是，使针对自由而自治的人所运用的国家强制权正当化，而它与道德哲学的联系源于对这样一个难题的回答：为国家权力的运用找到正当根据”。不管是积极的刑法立法观主张刑法介入社会生活应该更积极些，还是消极的刑法立法观强调刑法在国家治理体系中的作用是有限的，本质上都是对这一难题的回答。不同之处在于，前者认为应进一步扩大国家的这一权力，后者主张要限制国家的这一权力的发展。虽然两者之间并不矛盾，因为强调国家的刑罚权可以扩大，不代表这种扩大是没有限制的，而认为要限制国家刑罚权的发展，也不意味着国家的刑罚权就不能发展。不过这一微妙的差异，还是使我国刑法学者对扩大犯罪圈的态度产生了分歧。之所以会这样，一方面是因为双方对彼此的观点存有误解，另一方面则是由于他们对我国目前的刑法规范体系作了不同程度的估计。在积极的刑法立法观看来，我国刑法的问题在于还不够严密，存在处罚上的漏洞。消极的刑法立法观则认为，我国刑法的问题不是不够严密，而是过于严密。由于对犯罪圈大小的界定，并无一个客观且明确的标准，使得双方的争论陷入了刑法立法没有过限和刑法立法已经过限了这样似是而非的问题的死循环之中。

当然，以上三方面的原因，最终又可以归结为一个缘由：争论双方的立场不同。和定罪不是一个标准的“三段论”模式而常常表现为一个“三段论”的倒置的推理过程一样，即“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由”，学者在进行立论的时候，往往也是先在心中有一个观点，而后再煞费苦心地去寻找足以支撑该观点的论据的。面对相同的社会现实和理论前提，两者之所以会得出不一样的结论，关键在于双方对刑法机能的理解具有不同的看法。在消极的刑法立法观看来，刑法应以保护公民的个人自由和权利为先，所以其才会强调刑法的打击面不宜过宽；在积极的刑法立法观看来，刑法应以维护社会秩序和社会整体利益为主，因而其自然会主张犯罪圈不能太小。

三、必要与展开：走向融合的刑法立法观

刑法立法观之争的混乱局面，除了反映争论双方的刑法立场不同以外，更重要的是折射出刑法学界看问题的方式有问题。不管是积极的刑法立法观主张的刑法以保护为主，还是消极的刑法立法观强调的刑法以保障优先，本质上都是一种“非此即彼”的二元对立的思维模式。虽然“片面的深刻”在人类文明演进的过程中是有其重大的历史意义的，但是“思想总不能永远停留在一个水平上，片面的深刻必然否定片面本身，无数个深刻的片面组合成为一个新的全面”。故此，对刑法立法观的探讨，不能固守真理符合论的认知标准，而应以一种开放且包容的心态去把握。

（一） 刑法立法观走向融合的必要性探析

1. 刑法学派走向融合的必然要求

在刑法学的知识谱系上，存在着古典学派和近代学派的对立。尽管刑法学派之争的硝烟早已散去，但是它对刑法学的影响至今犹甚。我们现在对刑法理论进行的任何尝试，都是对他们观点的延伸、细化或者完善，脱离于他们的思想而另起炉灶，既无必要也没有可能。

为了反对封建刑法的罪刑擅断，贝卡里亚受启蒙主义法治国思想的影响，明确提出了为现代刑法制度所认可的罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及刑罚人道化原则，并呼吁废除刑讯和死刑，倡导无罪推定。在贝氏看来，刑法的目的在于通过既成法的限定来限制国家的刑罚权，以防止其侵害国民的基本权利。费尔巴哈则以其构建的心理强制说为基础，主张若法律没有事先将犯罪与刑罚向国民宣告，则无论行为人的行为有多大的危害，也不能对其进行刑事处罚，并以拉丁语法谚的形式对其作了最为经典的表述-“无法律则无刑罚；无犯罪则无刑罚”。通过对罪刑法定原则的强调，费尔巴哈也是为了消除封建刑法恣意性的弊窦，进而实现对人权的有效保障。

然而，19 世纪以后，西方社会发生了巨大的变化，资产阶级国家和法律制度已经建立起来，面对工业化大生产带来的一系列问题，犯罪急剧增长，古典学派倡导的自由主义的国家形象遭到了人们的质疑，并逐步为福利社会、功利预防的国家理念所取代。统治者开始相信，一个国家要治理得法，必须将关心的问题扩大到社会的方方面面。受其影响，偏重于社会防卫的近代学派应运而生。他们以决定论为基础，以功利主义为导向，向古典学派展开了猛烈的抨击。近代学派认为，应当受处罚的不是行为而是行为人的危险性格，刑法的目的是矫正行为人的反社会性，进而不使其再危害社会。对此，古典学派进行了反驳，从而形成了后期古典学派。“尽管古典学派因时代变迁而有前、后期之区分，但二者皆强调罪刑法定主义、重视显现于外在之客观行为，而具有共通之处”。总之，相比于近代学派更强调社会防卫，后期古典学派和前期古典学派一样，都更注重保障人权。

不过，双方的对立不是绝对的，而是相对的。和古典学派并未主张对犯罪的打击越少越好一样，近代学派也不认为为了实现社会防卫就可以罔顾人权。譬如，作为近代学派之代表的李斯特也认为，“只有那些被法律明确规定科出刑罚的行为才受到刑法处罚，而且，所科处之刑罚只能是法律明文规定之刑罚”。是故，到了20 世纪20 年代以后，双方的争论逐渐平息，走上了相对化与调和的道路。在学派之争的滥觞地-德国-更是出现了立法的二元化倾向，以古典学派为基础并兼容近代学派的综合主义成为有力学说，人们开始意识到有关刑法和刑罚目的的理解可以是多元的。虽然“二战”以后，基于对纳粹军国主义肆意蹂躏人权的反思，人们一度把古典学派的主张视为是更重要的存在，但是随着民主法治的重建和风险社会的来临，如何兼顾古典学派倡导的人权保障要求和近代学派强调的社会防卫措施，依然是各国刑法学者所必须直面和回答的问题。

总之，人权保障和社会防卫作为刑法的两大基本机能，它们的关系既对立又统一，不能只强调其中一个，而忽视另外一个。所以，以它们其中一个为出发点来展开对刑法立法观的探讨是欠妥的，积极的刑法立法观与消极的刑法立法观完全可以并且也应该走向融合。

2. 我国刑事法治建设的现实需要

法律与社会具有密切的联系。适用哪种观念来指导刑法立法，不能凭空想象，而应该以社会为依托。确切地说，是要以解决本国社会所面临的问题为主。正如孟德斯鸠所告诫的那样，“法律应该量身定做，仅仅适合用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合”。所以无论确立哪种类型的刑法立法观，都应立足于我国刑事法治建设的实际需要。

在笔者看来，我国刑事法治建设的实际需要，既不是单纯的像积极的刑法立法观那样倡导向积极的适度犯罪化的渐次式转向，也不是片面的像消极的刑法立法观那样强调对传统刑法观的坚守，而是它们的结合。改革开放以来，我国社会发生了翻天覆地的变化。还未等大家完全从传统农业社会迈入工业化社会中适应过来，却猛然发现又被卷入到信息化时代的浪潮之中。新技术的发展与运用，使传统监管手段难以奏效，社会安全问题不断凸显。完全无视我国社会的发展，而一味地强调对传统刑法观的坚守，无异于因噎废食。根据社会发展的需要，及时地调整犯罪圈，并借此以发挥刑法预防犯罪的功能，显然是必要的。作为后发国家，我国不仅要解决因工业化和信息化的自反性所带来的新问题，还要防止出现国家权力恣意的传统问题。为了防止国家刑罚权的过度扩张，有学者甚至提出要回归古典学派。是否需要回归古典学派，姑且不论，但是刑法应当重视对权利的保障，却是刑法学界的共识。

另外，国家的刑罚权具有两面性，有应然的一面，也有实然的一面。作为应然层面上的国家刑罚权，代表着国家内部所有成员的整体利益和长远利益，它的任何行为都要恪守自然理性，并契合上述利益的要求。而作为实然层面上的国家刑罚权，一方面，要尽量使自己接近应然层面上的国家刑罚权的形象，另一方面，也因其终归是由肉眼凡胎的人执掌，而具有天然的扩张性，以至稍不注意，就会背离应然层面上的国家刑罚权对它的要求。如果不对其加以限制，势必会侵扰人们的生活。为了确保刑法立法的科学性与合理性，在强调与时俱进的同时，也要有所克制，不能放任刑法的野蛮生长，必须平衡刑法保护功能和刑法保障功能之间的关系。

（二） 刑法立法观走向融合的路径展开

认识世界固然重要，但是更为重要的是改造世界。如果只是在观念上强调积极的刑法立法观和消极的刑法立法观应该走向融合，而不在技术上探求为了贯彻这一理念而行之有效的具体路径，那么任何强有力的说词，都会因为流于形式而难以让人信服，对我国的刑法立法也不会产生任何实际的作用。当然，实现两者关系的平衡，不是要像自然科学那样将它们精确为平等的两半，而是要以其中一个为优先之选的前提下兼顾另外一个。鉴于刑法的任务是保护法益，那么在调整犯罪圈的时候，自然要以实现对法益的保护为优先之选。在此基础上进一步强调，这种保护必须受到人权保障的约束，不能没有限度地压缩国民的自由。唯其如此，才能实现真正的和谐，并在对立中获得统一。为此，在今后的刑法立法当中，必须树立社会治理的整体性思维，重视刑法立法的实证化基础，并规范刑法立法的公众参与。

1. 树立社会治理的整体性思维

尽管刑法在国家治理体系中具有举足轻重的地位，但是它的作用并不具有唯一性，不过是国家治理体系众多方法中的一个。国家用来调整社会关系的手段有很多，既有法律的也有非法律的。在法律系统之外，有经济、政治、文化等其他措施，而在法律系统之内，还有民法、经济法、行政法等其他部门法。即便是在法律系统的内部，刑法的“大棒”也不是优先之选，更不能随意施加。当然，这并不是说刑法就应该停滞不前，乃至无所作为。设若确有必要，那么在不与宪法对权利保障之要求相冲突的前提下，刑法还是应该有所回应。只是要强调，在回应社会的现实需要时，刑法作为一种“必要的恶”，其效用是相当有限的，并不能“包治百病”。

面对纷繁复杂的社会问题，不但刑法的作用非常有限，便是整个的法律系统也很难做到万能。何况对于犯罪的治理和预防来说，光靠刑法的威慑与制裁是行不通的。作为近代学派主要代表人物之一的意大利犯罪学家菲利早就指出，“无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素互相作用的结果”。总之，进行刑法立法时，一定要树立社会治理的整体性思维，不能一有问题就诉诸刑法。过度依赖刑法，不仅无助于社会矛盾的解决，反而还需要投入大量的人力、物力和财力而加重国家的负担，更会压缩国民的自由空间而不利于社会的长远发展。

2. 重视刑法立法的实证化基础

既然两种刑法立法观都认可必要的犯罪化和非犯罪化，那么刑法立法是否会沦为像质疑者所认为的“情绪性立法”或者“象征性立法”，关键就在于评价将某种行为交由刑法进行规制是否必要。要回答这样一个问题，无疑是费力的。因为评价作为一种主观见之于客观的认识活动，其必然要受作为评价主体的人所拥有的前见和立场的影响。完全脱离于价值和立场的判断而指导刑法立法显然是不行的，但是也并不意味着我们就应抱守价值和立场的窠臼。刑法立法不是一个无目的的抽象思辨性活动，而是对既有的社会习惯和经验的一种总结。刑法立法除了不能与刑法的基本原则相悖，更要重视刑法立法的实证化基础。

具体地说，便是在立法之前，要对社会中遇到的问题和面临的风险展开深度的调研。在收集足够多的资料之后，再对收集来的资料进行评估。这种评估不是一般性或者走过场式的评估，而是有各个领域的专业人员同时参加的正式研讨。只有经过实证化的研究表明，某一行为确实具有非常严重的社会危害性，而其他非刑罚的手段又不足以遏制它的发生，才可以启动刑法立法。另外，将行为予以犯罪化处理之后，并不是说就可以放任不管了，而应该继续跟踪调查，通过司法实践进行检验。如果发现既有的规范难以实现当初的立法预期，或者在新的社会环境下，可以凭借其他手段将问题予以化解，那么就应该再次启动刑法立法，将刑法规范进行修改抑或废除。如此循环，以确保刑法立法的科学性与合理性。

3. 规范刑法立法的公众参与

强化公众对刑法立法的认同的最好方式，莫过于让公众参与到刑法立法当中来，在立法的过程中多倾听民众的意见。我国《立法法》第5 条亦明确规定，立法应当体现人民的意志，发挥社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。让公众参与其中，使刑法立法能够充分地反馈人民群众的意见，以便人民群众能够更好地遵守刑法规范，不代表在刑法立法时就可以对人民群众的意见不加甄别，乃至全盘接受。公众参与的民意表达，有理性的一面，也有非理性的一面。理性的民意表达固然有助于刑法立法，但是非理性的民意表达则会让公众参与走向无序化，甚至干扰刑法立法的正常进行。为此，有必要规范刑法立法的公众参与。

规范刑法立法的公众参与，关键在于处理好公众的意见表达和有立法权限的机关之间的互动。首先，立法者对于公众的处罚欲求，既不应盲目排斥，也不应急于吸收，而是要泰然处之，通过实证化的数据展开深度的研究。如果确有必要，那么当然要予以采纳，启动刑法立法。否则，便应该摈弃。其实，就算增设新罪的立法动议是立法者基于实证化的调研主动提出的，也不意味着就可以径直进行，而不用考虑公众的情感要求和认知情况。刑法立法不仅不能与社会公认的“常识、常理、常情”相悖，而且在表述上还要尽可能地做到没有歧义和通俗易懂。如果刑法立法让普通民众难以读懂，甚至让专业人士“见仁见智”，那么便意味着刑法立法丢却了公众认同的社会效果。总之，立法者必须理性地看待公众的立法意见，要善于对公众的立法意见进行过滤。