劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的适用探讨

谢嘉昊

摘 要：《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第三十八条是关于劳动者在何种情况下可以行使单方解除劳动合同权利的规定，该条的第二款是属于危及劳动者人身安全情况下的单方解除权，不在本文的探讨范围内，该条第一款下面有六项，除了兜底的第（六）项外，其余（一）至（五）项均是较为常见的劳动者单方解除劳动合同事由。而随着近年劳动者维权意识的提升，劳动者以其中的第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，请求单方解除劳动合同并要求用人单位支付补偿的情况越来越多，但关于社保的问题不仅涉及属于社会法的劳动合同法，还涉及属于公法范畴的行政权，因此在各地的司法实践中对该项的适用出现了不同的理解，对此有必要进行探讨。

关键词：劳动合同法;三十八条;单方解除;社保;解除权

中图分类号：D9   文献标识码：A    doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.16.072

1 劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的立法原意以及其所保护的法益

社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤、年老等情况下，给予物质帮助的制度，包括了养老、疾病、失业、工伤和生育等保险。具体到劳动法层面，为劳动者参加社保也是用人单位的法定义务，因此可以看出社会保险具有国家强制性，用人单位應当依照有关法律法规的规定，负责缴纳各项社保费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社保费的义务。因此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社保费，是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。

从上述的释义中可以看出，劳动合同法第三十八条第一款第（三）项所保护的法益是劳动者参加社保以及获得社保保障的权利，并且根据该条，赋予了劳动者单方解除劳动合同并且要求用人单位作出补偿的权利。

2 劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的适用在司法实践中的争议

第一种情况：在劳动者根据本条行使单方解除权时，用人单位有为劳动者参加社保，但在双方劳动关系存续期间，存在部分时间没有为劳动者参加社保或中断了社保的情况，劳动者要求用人单位补缴被拒因而行使单方解除权，或者劳动者没有要求补缴而是直接行使单方解除权并且要求补偿。在该种情况下，劳动者行使单方解除权是否有时效上的限制，如果有，该时效应以多长为宜。

第二种情况：用人单位因各种原因，为劳动者参保不规范的。所谓的参保不规范又分为两种情况：第一种是仅为劳动者参加了部分社保险种;第二种是用人单位未按照劳动者实际的工资基数为劳动者参加社保，而是按照较低或者最低档为劳动者参加社保。当出现前述两种情况时，劳动者是否可以根据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项行使单方解除权。

第三种情况：劳动者向用人单位书面承诺不购买社保，其后反悔，以此为由要求单方解除劳动合同并要求补偿的。

3 各地法院对于上述三种争议情况下如何适用劳动合同法第三十八条第一款第（三）项有不同的理解，因此在适用时存在差异

本文主要根据经济较为发达、劳动争议也相对较多的北京、上海、广东、江苏四地的案例做分析依据，需要特别说明的是虽然深圳也是属于广东省高院的辖区，但因为深圳属于经济特区，对于劳动法规有相应的立法权限，所以不在本文广东省案例的考察范围。

对于第一种情况，从各地法院的司法实践中看，部分法院的观点是只要用人单位在劳动者提出单方解除劳动合同之前已经为其参加了全部项目的社保，就算劳动关系存续期间有存在没有参加社保的期间，劳动者也不能根据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项行使单方解除权，劳动者的救济途径应当是通过用人单位补缴或社保部门强制征缴来实现，即通过行政途径而非司法途径救济。例如属于广东省高院辖区范围内的佛山中院就认为：据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。实践中，未依法为劳动者缴纳社会保险的情形包括：从未为劳动者参加社保或仅为劳动者参加部分险种。而佛山中院的此种观点在广东省各地的法院中非常具有代表性。需要特别说明的是，广东省高院曾经单独或联合广东省劳动争议仲裁委员会下发了数份关于劳动争议的指导意见和座谈纪要，但均被广东省高院在2020年12月31日下发的粤高法〔2020〕132号文所废止，截至本文完成时，尚未有新的指导意见，因此只能从现有的案例观察广东省各地法院的观点。与广东省相关案例持相近观点的还有北京以及江苏，但需要注意的是，广州与北京均出现过要求用人单位赔偿劳动者因社保缴费年限不足而无法享受退休待遇或失业保险待遇的案例。江苏则是采取比较折中的办法，其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。即将支持解除的范围仅仅限定于“用人单位单方原因”，而在实践中，“用人单位单方原因”即用人单位有主观过错的情况。通过四地的案例对比，仅有上海是明确支持只要在劳动合同存续期间有未参保期间的劳动者可以单方解除劳动合同并且要求经济补偿，其理由是依法及时、足额为劳动者缴纳社会保险系用人单位全面履行劳动合同义务的体现，因此存在未有参保的期间，即代表用人单位未全面履行劳动合同义务。

对于第二种情况，即参保不规范的，需要分开两种情况讨论，分别是“仅参保了部分险种”以及“未按实际工资缴费”。关于仅参保了部分险种的情况，北京、上海、广东的法院均是支持劳动者单方解除合同并要求经济补偿，江苏的则是与参保年限不足的处理情况一样，不支持解除，除非是因“用人单位单方原因”（用人单位主观过错）而导致的。32F1D06A-6B5D-4F53-A4C2-DD782FEDDF88

对于不按实际工资基数缴纳社保的情况，四地法院的观点一致，均不支持解除。

对于劳动者签署不购买社保承诺书后又反悔的情况，除北京外，另外三地均采取不支持的态度，主要的依据是诚实信用原则，但需要注意的是，一般情况下，如果劳动者在签署承诺书后反悔并且在提起劳动仲裁前要求用人单位为其参加社保的，用人单位应当在合理的期限内为其参保，否则也有可能被认定为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的情况。而北京支持劳动者反悔的理由则是，用人单位为劳动者参加社保属于法律规定的强制义务，不因劳动者的单方承诺而产生免除该义务的法律后果。

4 劳动合同法第三十八条第一款第（三）项适用的探讨

社保缴费年限不足是否能解除劳动合同，从本质上讲是属于劳动者单方行使解除权的问题。在法理上解除权是形成权，形成权有除斥期间的限制，否则相应的法律关系会一直处于不稳定的状态，交易亦会存在极大的不确定性（劳动关系从契约的角度来看也是一种“交易”）。作为特别法的劳动合同法对劳动合同单方解除权的除斥期间没有明确规定的话，应参照《民法典》的相关规定，即劳动者知道或应当知道解除事由起一年内不行使解除权的话，该权利消灭。除了解除权的除斥期間外，社保补缴的问题还涉及行政权。一般情况下，司法权不介入行政权是原则，即司法机关不会代替行政机关去执法，只会撤销某个违法的行政行为。因社保缴费年限不足而追缴，是应当由社保部门作出认定并执法的事情，即劳动者应当先向社保部门作出投诉要求补缴，如社保部门不作为或作出违法的行政行为时，劳动者才能对具体的某个行政行为提出复议或诉讼。该原则也是部分地方的法院不支持劳动者因社保缴费年限不足而提出单方解除合同的原因。笔者认为，从用人单位开始为劳动者参加社保开始计算，如果为劳动者参加社保已经超过一年的，劳动者再以劳动合同法第三十八条第一款第（三）项为由解除合同的，应不予支持。在实践中，劳动者可以随时查询自己的参保情况，而且大多数劳动者其实在入职时均已知晓用人单位是否会为其参加社保。从平衡性、合理性的角度考虑，用人单位在为劳动者参加社保起，就应当推定劳动者知晓或应当知晓在劳动关系存续期间存在有未参加社保的期间，由此开始计算解除权的除斥期间，超过一年劳动者没有行使解除权的，该解除权就应当消灭。

对于仅购买部分险种的情况，因为我国大多数地区均无法单独购买社保某个险种（现在部分地区开始试点部分特定躯体可以单独购买工伤险，广州亦是试点之一，但仅限于指定的特殊群体，不具有普遍性），因此在实践中出现只买部分险种的情况并不多见。而且从立法原意来看，各险种均是社会保险的有机组成部分，国家是在充分考虑了劳动者基本权益的保护的情况下将各险种纳入社保范围，如果只购买某一险种，将会出现保障缺失的情况，有违劳动合同法三十八条的立法原意。

从考察的案例来看，各地对劳动者以用人单位未按实际工资基数缴纳社保为由单方解除合同均采取不支持的态度。实践中这是一种比较普遍的社会现象，劳动者及用人单位均默认了该现象的存在，如果支持劳动者以此为由解除合同并要去经济补偿，可能会造成劳动纠纷激增，严重冲击用工环境，不利于社会稳定。同时，也会造成企业用工成本激增，部分企业特别是中小型企业甚至可能会因此倒闭，对经济造成冲击。

劳动者签署不购买社保承诺书后又反悔的情况，在全国各地时有发生，各地对此争议很大，在国家尚未对此作出明确或最高法出台司法解释的情况下，全国并没有形成主流观点。实践中存在比较多的情况是劳动者基于各种理由主动提出不想参加社保，而从诚实信用原则来看，如果对于劳动者反悔采取一刀切支持的态度，可能对用工环境造成比较大的冲击。因此，部分法院采取折中的态度处理该问题，即如果劳动者在签署承诺书后未要求用人单位为其参加社保即提起主张解除劳动合同并要求经济补偿的，法院不予支持;如果劳动者在要求用人单位为其参加社保后用人单位在合理的期限内仍未为劳动者参加社保的，劳动者可以以劳动合同法第三十八条第一款第（三）项为由解除劳动合同以及要求经济补偿。笔者认为，这种折中的处理办法比较好的平衡了劳动者权益以及诚实信用原则，不失为一个比较合理的处理方法。

综上所述，关于劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的适用，需要从平衡性以及合理性的角度考虑，既要平衡好保护劳动者权益以及企业实际用工的矛盾，也要从法律是否应介入某些劳动者与用人单位的约定的合理性来考虑，即法律对意思自治的介入程度是否合理。只有在综合考量平衡性以及合理性的情况下，才能达成立法者希望该法条所能达到的法律及社会效果。

参考文献

[1]中华人民共和国劳动合同法（2012修正）释义（第2版）[Z].

[2]佛山市中级人民法院劳动争议十大典型案例（2014）之四：丹灶**灯饰厂与段某劳动争议纠纷上诉案[Z].

[3]江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知（苏劳人仲委〔2017〕1号）[Z].32F1D06A-6B5D-4F53-A4C2-DD782FEDDF88