碳交易第三方核查法律规制的反身法健全路向

王 莉 闫媛媛

(河南财经政法大学民商经济法学院， 河南郑州 450046)

碳排放权交易制度是中国为应对气候变化，实现“30·60双碳目标”(1)“30·60双碳目标”指力争二氧化碳排放2030年前达到峰值，2060年前实现碳中和。实施的一项重要措施。碳排放权交易制度包括碳配额初始分配与登记、排放交易、核查等环节，其中核查制度是碳排放交易制度的关键要素。2013年我国在七个省市正式启动碳排放权交易试点，2017年底建立全国碳排放权交易市场。碳交易市场迅速壮大的同时也对碳交易核查制度提出挑战。2021年实施的《碳排放权交易管理办法(试行)》中规定省级生态环境主管部门负责组织碳核查，政府核查具有合法的权力来源，但是面临专业瓶颈以及行政规制存在低效等问题。《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》中规定政府可以委托第三方机构进行碳核查。中央文件《关于构建现代环境治理体系的指导意见》提出“构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系”，社会组织第三方核查机构参与碳排放权交易制度是实现政府主导、企业自治与社会调节，建设生态文明的有力保障。

碳核查是第三方机构对排放单位提交的温室气体排放报告进行核查，是进行碳交易的重要前提。碳交易第三方核查机构作为政府与企业的纽带，既是政府通过购买服务的方式让社会第三方组织参与碳交易过程，监督交易主体，形成多元共治机制，填补政府部门在监管力量和监管专业能力等方面的缺失，(2)王文熹、傅丽：《反身法视域下我国用能权交易监管法律制度的完善》，《学术探索》2021年第8期。也是第三方机构通过独立、客观、公正的碳核查行为，兼顾公正与效率，保障企业的合法权益，成为新兴的社会公共事务管理主体。(3)蒋悟真：《市场监管法治的法哲学省察》，《法学》2013年第10期。碳交易第三方核查的监管制度是碳核查助力碳交易的关键，但目前我国碳排放交易制度尚未完善，第三方核查监管制度未受到应有的重视，过分依赖命令控制型行政规制，社会系统高度分化的情况下缺乏与其他社会子系统的连接，单纯依靠法律系统不能充分规制其他社会系统的问题。而反身法理论认识到法律系统认知能力的有限性，重视其他社会子系统的自我运行，从而构建企业与其他社会子系统的自我反思结构，而非诉诸政府直接干预。(4)谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期。本文在梳理碳交易第三方核查监管制度困境的基础上，引入反身法理论对碳交易第三方核查监管制度进行革新，寻求反身法框架下碳交易第三方核查法律规制之健全路向。

一、碳交易第三方核查监管法律规制的现实困境

碳交易第三方核查监管制度是政府对第三方核查机构的监管，事前政府设定市场准入门槛，事中引导与规范第三方机构的核查行为，事后对核查结果予以认可或追责。我国处于碳核查制度建立初期，但是碳排放量的计算问题涉及巨大经济利益，处于“没有规矩，不成方圆”阶段。(5)田丹宇：《我国碳排放权的法律属性及制度检视》，《中国政法大学学报》2018年第3期。通过梳理碳交易第三方核查监管制度的相关文本可知，目前主要存在法律规制模式单一、法律规制标准不一、现有法律规制成本过高、核查机构与法律界对碳核查真实性存在理解对立问题。

(一)法律规制模式单一

碳交易第三方核查监管制度主要包含生态环境部出台的部门规章以及十二个省、直辖市人大和政府制定的碳交易管理暂行办法和碳核查机构管理办法。现有碳交易第三方核查法律规制普遍秉持“主体-客体”范式下政府主导的命令控制型措施，将发改委或环保部门等主管部门作为规制主体，而第三方核查机构及人员则是规制客体，对于碳核查弄虚作假、泄露商业机密等行为，多数省市采取通报批评、限期改正、罚款等常见的行政手段。面对有限的资源公权力机关采取一种温和的轻视政策，那么政府可能会想方设法规避其自身义务与抵制公共需求。(6)[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第40页。公力规制手段使得政府部门必须频繁动用公力规制力量，但动用的手段却大多数是轻微或者常见的行政手段，若频繁使用轻微的命令控制型手段不仅造成碳核查第三方被规制者和政府监管部门之间的对立局面，还会使人产生规制主体——政府部门是“纸老虎”的错觉，损害规制主体的权威性。而且单一命令控制型规制的有效性建立在规制机关是全知全能、中立守信的基础上(7)王清军：《自我规制与环境法的实施》，《西南政法大学学报》2017年第1期。，但事实上规制机关囿于多元利益追求、相关主管人员的偏见与私欲、政策的不确定性等，产生行政规制低效、碎片化、被私益俘获以及规制能力不足的困境。(8)王莉：《我国环境法律制度的结构性转向:从行政规制到规制治理》，《山东师范大学学报》(社会科学版)2021 年第6期。

(二)法律规制标准不统一

碳交易第三方核查作为一项科学方法和技术手段，既是碳交易的重要环节，也是国家调节碳市场的制度抓手，要独立、客观、真实地反映情况。但是若政府监管不力，第三方核查机构弄虚作假则可能发生，对此，我国中央及各试点省市出台一系列法律制度，意图通过直接而实质的法律干预方式，采取严格化的法律责任，以达到打击第三方核查机构弄虚作假行为，维护碳市场的有效运行。实质化的法律规制通常表现为制定一系列具体而实质的法律法规调节具体社会关系，在碳交易第三方核查监管法律规制中，我国各部门和地方为了回应国家政策与导向，热衷于制定相关的部门规章以及地方性法规。通过梳理各部门以及省市间对于碳交易第三方核查监管制度，可以发现相关法律文件并未形成统一的法律体系，且法律规制标准不统一。

第一，监管部门的不统一。对于碳交易第三方核查的监管部门，生态环境部出台的《碳排放权交易管理办法(试行)》中规定为设区的市级以上地方生态环境主管部门；《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》中规定为县级以上生态环境主管部门；北京市、上海市、重庆市、湖北省、广东省规定为发改委部门；天津市为生态环境局；深圳市为市发改委、市市场监督管理部门和统计等部门；福建省规定为省人民政府碳排放权交易主管部门。(9)《碳排放权交易管理办法(试行)》第三十一条；《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》第二十二条；《北京市碳排放权交易管理办法(试行)》第十八条；《上海市碳排放管理试行办法》第十三条；《重庆市碳排放权交易管理暂行办法》第四条；《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》第四条；《广东省碳排放管理试行办法》第二十九条；《天津市碳排放权交易管理暂行办法》第四条；《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》第六十三条；《福建省碳排放权交易管理暂行办法》第三十二条。

第二，违规核查责任的不统一。部门规章及地方规范文件关于碳交易第三方核查机构的违规核查追责方式和处罚力度不统一(见表1)，碳交易第三方机构违规核查追责规定责任承担方式涵盖了赔偿、罚款、禁止从事温室气体核查技术服务、与企业信用记录挂钩等。处罚方式采取循序渐进式，逾期未改正后处以罚款；或采用双管齐下式，限期改正并处以罚款。

表1 碳交易第三方机构违规核查追责规定

第三，受委托方不统一。碳核查第三方机构的受委托方式有排放单位自行委托、主管部门委托、排放单位或主管部门委托。北京市、广东省、深圳市规定排放单位自行委托碳核查第三方机构；湖北省、天津市采取由主管部门委托碳核查第三方机构；上海市、重庆市采取排放单位或主管部门委托。

(三)法律规制绩效不彰

要对碳交易第三方核查机构弄虚作假、重大错误等违规行为进行实质化的法律规制，就必须对排放单位碳排量进行复查，然而碳核查具有相关知识排他垄断性、理论计算方法与实际排放的差异性等特点。实践中除了技术问题，组织相关人员的碳核查费用是另一种障碍，政府缺乏专业碳核查人员需聘请其他专业人员进行排放单位的碳核查。据北京财政局公布的碳核查招标公告，单次碳核查费用在3万元左右，在部分地方政府经费不足的情况下，很难期望有关部门能自垫费用，以积极的姿态打击各种违规核查行为。此外，第三方核查机构存在违规核查的行为，其所需承担的经济损失也仅仅是几万元的罚款，使得第三方碳核查领域存在“违法成本低，法律规制成本高”的问题。上述种种原因导致我国对碳交易第三方核查监管进行实质化法律规制的成本过高，极大地限制了现有法律规制的效果。

(四)法律规制存有盲区

以核查报告的真实性为例，部门规章以及地方性法规均要求第三方机构对于核查报告的真实性负责，真实性也是碳核查报告的内在要求，但“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的”(10)[日]团藤重光：《刑事诉讼中的主体性理论》，《法学家》1988年第4期。。碳交易第三方核查作为对于排放单位提交的温室气体排放报告进行的核查也是相对真实，而非绝对真实。核查机构对于碳核查真实性的理解是相对于核查过程而言，核查机构及其人员在碳核查过程中履行了正当的程序。但是，履行正当的程序并不一定有真实的结果。核查中对排放单位的文件审批以及现场核查与相关人员的交流中不能完全忽视主体认知的有限性、影响因素的多变性等因素，碳核查机构认为对其提出的高度注意义务是仅限于程序性，而非内容和结果的真实。对于碳核查第三方机构的实质性要求，比如具有一定的审定或核证经历、完成一定的科研课题、具备专职人员等，反映了法律界对于碳核查的要求并非仅仅是遵守核查的程序，而是要对碳核查提出实质真实性的要求。核查报告的实质性真实与程序性真实冲突，反映了单纯依靠法律强制性规制无法达致二者之间的高度一致。此类法律规制的规制盲区不仅影响碳核查机构对法律规制的认同度，而且也会降低现有法律规制的内在说服力和外在规制效果。(11)林坤：《论法律认同》，《湖北社会科学》2012年第12期。

二、碳交易第三方核查法律规制失灵的根源剖析

法国社会学家涂尔干认为分化并不是人类理智的特有制度，而是社会学的普遍意义(12)[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，北京：生活·读书·新知三联书店，2000年，第3-4页。，他提出社会分化的两种阶段：机械团结的环节社会和有机团结的分化社会(13)[法]涂尔干：《社会分工论》，第91-92页。，认为社会分化是永不停歇的，并且从最初的混沌不清，逐渐分离，最终自成一体，形成多个形式各自职能的专业领域。(14)[法]涂尔干：《社会分工论》，第84页。在高度分化的社会中，人的物质欲望被激活，并推动着经济的发展，但是职业伦理的丧失造成经济活动的无道德性，把社会的其他功能推向崩溃的边缘。涂尔干认为应当建立相应稳定的职业群体组织来弥补经济领域职业伦理的丧失，职业群体组织既可以与职业伦理之间形成相互支持的关系，也可以起到管理经济活动、遏制个人欲望的作用。(15)Emile Durkheim，Professional ethics and civic morals. Routledge，1992，pp.9-106.卢曼的社会系统理论在涂尔干现代社会功能分化的思想基础上吸收了帕森斯的结构功能主义及系统论思想创新发展而成。卢曼认为现代社会的复杂性是普遍存在的，这种普遍存在的复杂性打破了原有的社会稳定，使社会系统处于失衡状态，产生了诸多社会危机。为了解决危机，社会系统在功能上层层分化，实现自身的进化(16)焦瑶光、吕寿伟：《复杂性与社会分化——卢曼社会系统理论研究》，《自然辩证法研究》2007年第12期。，使得现代社会依据生产方式和功能方式高度分化出政治、经济、文化、教育、宗教等子系统，而子系统为了应对社会复杂性和其领域的专业问题，在内部分化成更为次级体系的社会子系统，以及发展出自己的交流媒介，如政治系统的权利、经济系统的金钱、法律系统的合法等。而碳交易第三方核查也是原来社会系统无法有效解决环境污染、生态危机以及气候变化而不得不进行的一种当代社会的分化。

随着环境污染问题日益专业化、复杂化，各种新型环境问题的不断出现，使环境系统通过内部分化，增强自身应对日益复杂环境问题的能力，碳交易第三方核查就是基于此产生而发展壮大的。虽然社会子系统都是由社会系统不断分化产生的，但是从社会系统理论可知，系统与系统之间是有边界的，系统之外的一切皆是构成系统的环境。法律系统与碳交易第三方核查系统之间是相互独立的。在系统内部运作的封闭性及系统对环境讯息的开放性中，运行的封闭是绝对的，而认知上的开放是相对的。环境的复杂性和系统运行的封闭性，使得系统之间呈现双重偶然性，(17)[德]卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海：上海人民出版社，2013年，第13页。法律系统与碳交易第三方核查系统之间亦是如此。由于法律系统与碳交易第三方核查系统都具有独立而封闭的运行逻辑，但是这种开放的认知是有限且偶然的，在已经创设的直接干预主义控制机制中无法进行完全充分的阐释(18)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。，因此法律系统无法对碳交易第三方核查系统进行充分的规制。对碳交易第三方核查进行直接而实质的干预，其规制效果并不理想，很大程度上是由于各个系统之间相互独立且认知能力有限而导致的，法律系统无法充分认知碳交易第三方核查系统的独特运行逻辑，立法系统也无法充分认知司法系统和执法系统的内在运行逻辑。也就是说，我国现有的碳交易第三方核查法律规制，忽略了社会子系统的封闭运行逻辑。

在卢曼的社会系统理论中，社会系统的元素是沟通，而不同社会系统之间的沟通媒介和沟通代码并不相同。由于沟通媒介和沟通代码不同，法律的规定往往会遭到其他社会子系统的扭曲或者造成不同系统间的理解对立，核查机构与法律界对碳核查真实性存在理解对立就是如此，而这种扭曲和理解对立使得法律要达到其预设的规制效果，就必须采取强制适用的法律实施，强行整合其他社会子系统，不仅造成不同社会子系统之间的紧张关系，降低实际的规制效果，还使法律规制面临过高的成本。(19)Katayoun Baghai，Social Systems Theory and Judicial Review. Routledge, 2015, pp.135-139.

此外，社会系统理论认为系统是自我再生和自我指涉，社会子系统通过自我指涉达到本系统的稳定存在，碳交易第三方核查系统也是如此，如果碳交易第三方核查对于本系统内存在的弄虚作假、重大错误的行为视而不见，长久以往将会降低碳交易第三方核查的公信力，影响碳交易第三方核查的运行和发展。现有的法律规制忽略了社会子系统的自主性和内在逻辑的尊重，过分倚重国家权威和法律命令式作用，在一定程度上遏制了碳交易第三方核查系统进行自我干涉的创造性和能动性，无法进一步激励第三方机构在碳核查制度中展示出高于法律要求的表现。在功能高度分化的现代社会中，法律应以何种姿态和方式对碳交易第三方核查进行规制？在社会系统理论的基础上发展而来的反身法理论为我们提供了进一步的可能路向。(20)谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期。

三、反身法理论及其在碳交易第三方核查法律规制中的可适用性

如果说现有碳交易第三方核查监管模式的根本局限在于忽略其他社会子系统的运行逻辑而高估法律系统的认知，那么“获得新法律识见的钥匙”(21)[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张琪译，北京：北京大学出版社，2005年，第2页。的反身法理论为此开出了对症的药方。

(一)反身法理论的提出及其系统阐释

反身法理论是托依布纳(Gunther Teubner)在吸收了美国的诺内特(Philippe Nonet)与塞尔兹尼克(Philip Selzick)、德国的哈贝马斯(Habermas)和卢曼(Niklas Luhmann)关于法律新进化论的思想基础上提出的(见表2)。诺内特与塞尔兹尼克、卢曼、哈贝马斯面对法律演化的“危机”，共同关切法的再实质化产生的形式理性危机，尝试辨别不同的法律类型并阐释法律演进阶段以及法律演进中的动力。诺内特与塞尔兹尼克按照理想型方法论构建起用以判断社会中不同法律现象的工具性框架，并依此框架将法律分为压制型法、自主型法与回应型法三种类型，其中回应型法是超越压制型法和自主型法并在其基础上逐步演化的结果，是压制型法和自主型法融合的产物，亦是最为理想状态的法律类型，其强调把制定法的目的导向和多元主体参与有机结合，实现规制主体和被规制主体双向共促、良性互动。卢曼与哈贝马斯分析的理论基础是法律会随着社会结构的演变而产生变化，各自提出不同的法律演进阶段，卢曼认为需要更加抽象性、功能性以及自我反思性的法律体系，而哈贝马斯认为形式理性是包含在公约的理性结构中，而目前的情势则是社会与法律的理性朝着不同类型转变。(22)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。

表2 反身法理论的演进

托依布纳并未停留在诺内特与塞尔兹尼克提出的法律依靠自身变化的内在动力发展的观点上，而是根据卢曼的“社会的适度复杂性”原则，导入法的自我参照性“反思机制”理论，构建自我指涉的法律自主性以及引入哈贝马斯“社会的组织原则”概念(23)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。，将法律这个系统与生活世界间的交流媒介纳入自主性法律的范畴，托依布纳将看似不可调和的观点进行要素分解，重新构筑了整合式的法律演进理论——反身法理论。

为了界定形式法、实质法和反身法三种法律类型，托依布纳在借鉴韦伯和哈贝马斯关于理性的认识基础上，将不同类型的合理性综合概括为：(1)规范合理性，即法的正当化、合法化；(2)体系合理性，即法的外部功能；(3)内部合理性，即法的内部功能。(24)[德]贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，泮伟江、高鸿钧，等译，北京：清华大学出版社，2012年，第280-284页。在规范合理性维度，反身法的正当性来自其具有反复协调决定社会合作形式的有利条件，反身法支持社会的自主性，透过组织和程序的规范设计自我管控的社会体系；在体系合理性维度，反身法通过塑造社会次级体系内部的话语程序以及其他社会次级系统协调的方式，建构半自主的社会系统；在内部合理性维度，反身法不直接作出实体上的具体指令，而是对组织、过程和职权进行规制的程序规范。

托依布纳克服了法律形式性与实质性的二元对立，提出“法律成为一个协调半自主的社会子系统内部及其相互之间行为的系统”，法律秩序已经演进到“必须导向于自我反思的过程”。(25)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。法律系统内部结构把外部变化转为“社会实在的法律构建物”时，产生社会变迁可以影响法律变迁的结果。(26)王小钢：《托依布纳反身法理论述评》，《云南大学学报》(法学版)2010年第2期。反身法致力于内部与外部共同发展的法律模型，从内部认识到法律直接规制的局限性，不采取直接手段而是间接规制的方式，利用组织、程序、授权等方式，尊重社会子系统的自我指涉能力，促进不同系统的协调与整合。(27)丁国民、刘桂昌： 《生物安全规制的反身法路径研究》，《东北大学学报》(社会科学版)2021年第2期。反身法不再对法律理性进行规制，而是对法律实施加以限制以进行法律反思，在法律体系内进行自我限制以调和法律功能和法律实施之间的矛盾和冲突，使得法律成为更加间接和抽象的社会调控方式。反身法通过提供程序的规范、组织的规范和权能的规范来协助其他社会次级体系达成自我管理和自我规制，实现程序的正当性。反身法只关注其他社会次级体系的决策过程和程序，不涉及决策的实质性问题。(28)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。

(二)反身法理论对碳交易第三方核查法律规制的可适用性

反身法演进路径与碳交易第三方核查这一社会中间层的内在逻辑具有高度一致性，同时社会中间层的发展是反身法理论的具体表现，反身法理论不仅把握了社会中间层的产生基础和发展现状，同时也对社会中间层的规制改革进行了法学维度的思考。反身法理论产生于“干预主义国家的危机”背景下，面对日益复杂的社会结构以及层层分化的社会功能，层层细化规范的实质法已经不能满足社会的需求，而反身法通过创设“受规制的自我治理”，将实质法的直接规制转为反身法间接规制，反身法的间接规制是介于形式法和实质法的中间立场，并不直接介入其他社会次级体系进行直接约束，而是进行自我限制，采取有效的内部控制来取代传统命令控制型的外在控制。反观社会治理模式，从市场经济初期单一的市场调节方式，到市场失灵后政府进行实质性干预，但政府治理同样存在缺位、错位、官员寻租等缺陷(29)王军旗、张康：《西方经济理论本土化研究》，北京：企业管理出版社，2016年，第187-192页。，造成市场与政府双失灵，社会中间层由此应运而生。社会中间层既作为干预主体，履行管理职能，克服市场失灵、政府失灵与市场-政府双失灵，又作为干预受体，接受法律的规制，同时社会中间层是反身法协调各个社会次级体系功能的重要表现，也是反身法策略的集中体现。

目前对于社会中间层碳核查第三方仍未跳出直接干预主义的窠臼，忽略法律系统认知的有限性和其他社会子系统独特的运行方式，导致现有法律规制的困境。反身法解决碳交易第三方核查问题的法律进路是构建一种半自主社会系统：在充分尊重其他社会次级体系运行逻辑条件下，使被规制者进行自我反思。(30)[德]贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，第300-303页。首先，法律规制在理念上必须具有反思理性，也就是对自身作用力的自制，认识到自身认知能力的有限性，在行动上保持必要的谦抑性，将法律的作用力限制在合理的限度中。(31)郭华春：《规范金融跨国监管关系的程序化路径研究——基于反思法理论的视角》，北京：法律出版社，2012年，第40-45页。其次，法律规制结构综合运用政府与非政府的手段，以自我规制为基地，逐步提高规制的强度，命令控制型规制手段作为最后保障。最后，对于碳交易第三方核查进行组织规范、程序规范以及全能规范。

四、基于反身法理论的碳交易第三方核查法律规制健全路向

碳交易第三方核查规制在规范合理性层面，法律从调节自身来建构与其他社会子系统的沟通衔接方式，通过调整碳核查机构的组织规范、程序规范、权能规范，将法律对于碳核查的直接规制转变为间接干预的方式；碳交易第三方核查规制在体系合理性层面，通过去中心化的方式为碳核查子系统提供内部程序、组织程序与协调机制，塑造社会次级体系的自我管理机制；碳交易第三方核查规制在内部合理性层面，不同于形式法与实质法直接作出实体指令，而是进行程序性规范。(32)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。

(一)更新碳交易第三方核查法律规制的理念

反身法并不是对形式法和实质法的取代，而是强调用程序化引导被规制主体的自我规制。针对碳交易第三方核查进行法律规制应当树立反思法理念。首先，法律规制应当成为掌舵手而非操盘手，减少对于碳交易第三方核查机构及其人员事无巨细的规定及工作流程要求，充分尊重第三方碳核查社会子系统的独特运行逻辑，设计促进自我反思的组织、程序和职权规范的内部机制，而非进行大量实质而直接的规定。其次，法律要培育、引导碳核查机构进行自我规制的外部力量。除了内部机制与外部力量的培育，法律应当采取多种规制方式，既要采取制裁性手段保障法律底线的作用，也要看到激励理论的不可或缺与至关重要性，(33)巩固：《激励理论与环境法研究的实践转向》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第4期。对于碳核查机构及人员的良好表现进行奖励表彰，提高工作积极性。最后，法律对碳核查机构的自我规制进行监督，法律在尊重碳核查社会子系统的自主性运行的同时，也要对碳核查机构的自我规制进行监督。

(二)调整碳交易第三方核查法律规制的结构

以反身法理论为路径重构碳交易第三方核查监管的法律制度，应当明确碳核查机构作为法律规制结构的基础对象，碳核查机构可能是碳核查弄虚作假、重大错误等问题的制造者，也可以成为问题的解决者。相对于复杂的立法程序、有限的执法与司法资源，碳核查机构可以借助相对便捷的内部决策程序、高效的管理机制纠正其产生的弄虚作假等问题。在自我规制之外需要外部力量规制，主要包括碳核查委托者、行业协会、股东、公众、环保部门、发改委、司法部门等，其中碳核查委托者、行业协会、股东、公众是市民社会力量的私力规制代表，而环保部门、发改委、司法部门是作为国家力量的公力规制代表。私力规制以肯定性的激励措施为主要手段，注重软法规范(34)姜明安：《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，《中国法学》2010年第5期。，发挥除了公力规制以外的声誉机制、契约等事实上的规制效果(35)谭冰霖：《论第三代环境规制》，《现代法学》2018年第1期。。公力规制以否定性的惩罚措施为主要手段，应当作为碳交易第三方核查法律规制中的最后保障。借鉴金字塔模型表示碳交易第三方核查监管规制的新结构，碳核查机构的自我规制位于塔基，是规制的基础对象，其他各层是强化碳核查机构进行自我规制的外部力量，而位于塔中的是强化型自我规制的私力力量，命令控制型规制的公力力量则作为最后保障。

(三)优化碳交易第三方核查组织的内部理性

托依布纳认为组织的行为能力来源于自身系统的自我描述，而不是单纯人的聚集或者资源的集中，法人的社会本体应当被看作是“集体”或者“团体行动者”，也就是组织起来的行动系统的自我描述，这种自我描述导致了自我指涉(36)自我指涉概念用于生物学和社会科学领域中，以标示这样一个系统由自身生产和再生产它所构成的要素。构建起来的系统身份和系统要素的循环联结。(37)[德] 贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，第224页。法律在对法人这一社会系统的自我描述进行外部描述时，应当致力于组织把外部的冲突内化为决策结构中，建立组织的内部理性。(38)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。在对碳交易第三方核查进行反思法规制时，必须对碳核查的组织性机构进行优化，使得碳核查机构、碳核查人员对碳核查弄虚作假、重大错误等造成的外部影响更为敏感，从而建立碳交易第三方核查系统的最大内部理性。

反身法不倾向以强势权威的姿态介入其他社会子系统的社会功能，也不决定其输入与输出，而是意在培养那些系统化地推进其他社会子系统内反思结构发展的机制(39)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。，在碳核查社会子系统中进行竞争倡导和公平竞争审查机制，促进公平竞争不失为反身理性的选择。竞争倡导作为竞争政策中的一股软力量，通过采取教育、说服、感化等方式，提升竞争主体间的竞争益处、公平竞争(40)王健、汪望宇：《美国竞争倡导制度研究——兼论我国如何导入竞争倡导制度》，《经济法论丛》2014年第2期。，引导碳核查机构进行竞争合规制度建设，提高相关人员对于市场公平竞争的认知。公平竞争审查是对不符合竞争政策要求的法律以及政策进行审查，从源头防治法律及政策阻碍市场公平竞争，(41)张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017年第11期。是公权力进行自我反思采取的内部控制，不仅可以规范政府行为，还可以对现存妨碍碳核查市场公平竞争的法律与政策进行清理，清除市场规制壁垒，激发市场活力。

在市场环境中，我国碳核查机构既是利润的追逐者，也是碳交易制度的维护者，两种角色具有不同的价值逻辑，不同的价值逻辑不仅影响碳核查机构的内部治理，还影响到碳核查机构的长远发展。真实、客观、独立、公正是碳核查机构应当恪守的基本原则和重要追求。碳核查机构的价值逻辑可以概括为提供高质量的碳核查以及实现碳核查机构的壮大，为碳核查机构的内部治理提供价值引领。除了治理目标的确定，还应当对治理结构进行优化。美国埃莉诺·奥斯特罗姆(Elinor Ostrom)教授提出的自主治理理论强调在市场和国家治理之外，寻求自主组织和自主治理的集体行动，并通过增强自我组织的可能性；增强人们不断进行自我组织的能力；增强在没有某种外部协助的情况下，通过自我组织解决公共池塘资源问题的能力等方式实现。(42)[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达、陈旭东译，上海：上海三联书店，2000年，第51页。自主理论对于优化碳核查机构的内部治理，促进碳核查机构进行自我规制具有高度适用性。

(四)增设碳交易第三方核查的民众参与路径

只有民主化进程在社会子系统中创设出商谈机制时，社会子系统才能形成反思机制。(43)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。商谈如何实现，一方面要以信息公开为前提，各方主体避免耦合性而达成共识，另一方面要降低信息不对称性，在碳交易第三方核查反思法规制进行程序规范时，要完善碳交易第三方核查信息公开制度，增强公众参与程序的民主程度。

社会子系统进行自我规制时，不单要考虑具有直接利害关系人的利益，还要考虑所有利害关系人，充分保障相关主体的权益。碳核查的相关主体应当在各个环节充分揭示相关信息，确保相关利益主体在充分知悉的基础上进行有效商谈。碳核查信息公开的主体包括政府公权力机关和排放单位以及第三方机构私权利主体。《企业事业单位环境信息公开办法》规定应当建立环境信息公开制度，现行碳排放交易管理以及碳核查监管制度中对于信息公开的规定过于模糊。子系统民主化的主要功能在于增加对社会认同的内在反思(44)图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，《北大法律评论》1999年第2辑。，对于碳核查信息公开要实施统一化的披露标准，对于政府部门、排放单位、第三方机构信息公开作出统一披露标准，明确信息公开的主体、内容、程序、责任等，一个稳定有效的声誉市场建立的基础是人们对于某一事物的认知、评价较为统一。(45)周雪光：《组织社会学十讲》，北京：社会科学文献出版社，2003年，第272-274页。

2019年“气候女孩”格雷塔将气候变化的公众监督提到了新高度，公众参与气候监督，日益成为倒逼政府采取气候行动的蓬勃力量。将碳核查置于公众参与的监督之下，降低信息不对称性，增强民主参与程度，可以从以下方向尝试推行：一是建立相关参与平台。在信息化时代，每个人都可以通过多种渠道来获取碳核查相关信息，并提出意见，但实际上并非所有人都能了解并参与碳核查相关流程，政府应当强化对碳核查公共参与的宣传教育，并建立公众参与平台，提升公民参与机会。二是增强获取信息量。公民参与不仅要有平台的形式内容，而且要有公民对于碳核查信息的实质性获取，公开的碳核查信息不能仅限于专家与技术人员可以理解，否则就失去了公众参与的意义，增强获取信息量，确保碳核查信息可以真正为民理解。三是平等理性协商。碳核查公众参与的各方开展平等、理性的对话，不同子系统之间汲取彼此的观点，主体间在相互承认的规范性原则和规则的背景下，达成共识以解决系统冲突。(46)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第131页。搭建碳核查公众参与协商平台，形成交互性的反思结构。

五、结语

对于距离生态文明建设、环境治理体系及治理能力现代化建设等高标准要求最近的部门法或领域法——环境法而言，其利益调整机制如何适应新时代的社会利益需求，需要系统反思并全面统筹。当前，传统的命令控制型监管体制在提供满意的环境问题解决之道时捉襟见肘，调动行政相对人及社会主体力量，积极参与民主行政、合作行政、协同行政等模式备受青睐，从单一的秩序行政到国家—社会互动，福利国家下的多元共治是政府行政未来的转型趋向。(47)[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，北京:中国人民大学出版社,2009年，第25-33页。此种转型的法理实质是对以行政权为核心的传统环境行政监管体制弊端的反思及改革，即从传统的权力—服从模式的行政管理(government)逐渐发展为协商—合作行政模式的公共治理(governance)。(48)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，北京：商务印书馆,2010年，第Ⅵ页。2020年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，要求综合施治、多元共治，实现政府治理、社会调节、企业自治良性互动的现代环境治理体系目标，我国环境治理体系改革的基本思路与上述环境监管转型方向高度一致。环境监管机制转型的宏观脉络必然深度影响具体环境法律制度的微观规范设置，具体到碳交易第三方核查制度，作为核查主体的第三方机构属于独立的社会中间阶层，法律规范设置需要给核查主体留下充分合作行政的空间，但现有制度设计仍未跳出政府直接干预的窠臼，亟需通过制度机制建设推动核查主体从被动管理向主动参与管理的转变。反身法理论强调尊重社会子系统的运行逻辑，主张受规制者的自我规制，为碳交易第三方核查制度根源性问题解决提供了新的思路和调整方案。具体而言，应当基于反身法理论革新碳交易第三方核查法律规制的范式，并结合其组织、程序、权能等规制策略，从更新碳交易第三方核查法律规制的理念、调整碳交易第三方核查法律规制的结构、优化碳交易第三方核查组织的内部理性、增设碳交易第三方核查的民众参与路径等方面形成碳交易第三方核查的半自主社会系统，以便弥补传统命令控制型模式的不足。