我国涉“一带一路”建设民商事案件的外国法查明机制创新研究——基于涉“一带一路”建设典型和专题指导性案例的分析

王莉莉，宋汉鲲

(1.山东财经大学 法学院，山东 济南 250014；2.中国工商银行青岛市分行 法律事务部，山东 青岛 266000)

研判这些极具代表性案件的审判工作，外国法查明和适用、国际条约和惯例的恪守是关键。目前，国内“一带一路”视域下的外国法查明问题研究成果屈指可数，尽管对于厘清查明责任、规范查明程序、完善查明方法等基本问题凝聚了初步共识，但是针对涉“一带一路”案件特点和要求的外国法查明制度创新性方案仍尚付阙如。典型做法既折射出我国外国法查明制度中的一般性问题，更引发涉“一带一路”案件具体制度的反思与检讨，有针对性的外国法机制创新既关乎冲突法本身的完善，更对服务和保障“一带一路”建设意义重大。其一，利于依法公正审理涉“一带一路”民商事案件。准确查明和解释外国法，拓展查明渠道，运用大数据、云计算和移动互联网技术，搭建外国法查明平台，有利于维护我国和沿线国当事人的正当权益，提升其司法体验。其二，利于“一带一路”国际商事争端解决机制的建立。将外国法查明制度融入“一带一路”“一站式”纠纷解决机制中，招募精通相关法律的中外专家，建立沿线国法律数据库，实现资源共享，为“一带一路”商事争端解决机制的建立提供法律依据和保障。其三，利于在“一带一路”背景下提高我国涉外民商事审判水平，提升国际司法形象。新一轮高水平对外开放进程中，“一带一路”与海洋强国战略高速推进，区域合作日益密切，自贸区建设持续拓展，准确、高效查明外国法作为基础性工作，对于提高我国司法公信力和在“一带一路”背景下加强我国涉外法治工作，进而完善中国特色社会主义法治体系有相当程度的促进作用。

一、我国涉“一带一路”建设案件外国法查明的新趋势和新特点

(一)涉“一带一路”外国法查明案件数量显著增加

图1 我国历年涉外民商事案件和涉“一带一路”外国法查明案件数量变化

统计最高人民法院24 个涉“一带一路”典型和指导性案例，其中，涉及国际公约或惯例适用的9 件，外国法查明和适用的3 件。上海是中国“一带一路”建设的“桥头堡”，2012 年至2016 年，上海法院受理涉外案件3 138 件，各级法院公布的28 个典型案例中，涉及国际公约或惯例适用的6 件，外国法查明或适用的4 件。天津作为“中蒙俄”经济走廊东起点和“海上丝绸之路”战略支点，自2013 年至2018 年初，天津法院受理涉“一带一路”案件1 124 件，15 个典型案例中，2 件涉及国际公约的适用，3 件涉及外国法或港澳台地区法的查明和适用。山东东临黄渤海，西连中原腹地，是“一带一路”上的关键地理坐标，山东法院仅2018 年以后的一年半时间共审结一审涉外海商事案件3 706 件，案涉五大洲40 多个国家和地区，也有1 例典型案例涉及外国法查明和适用。以上各批案例中，包括公约和惯例在内，外国法查明案件占比分别为50%、35%、33%和10%，可见，外国法查明工作在涉“一带一路”法治建设中不容忽视(见表1)。

表1 各级法院涉“一带一路”建设典型和指导性案例法律适用(未区分案例重叠问题)

(二)涉“一带一路”案件外国法查明复杂程度高

所涉案件专业领域覆盖范围广。《法律适用法》生效后至倡议提出前的少量的涉外民商事案件中的外国法查明，集中在合同、婚姻家庭或特别程序等领域。倡议提出至2018 年底，涉“一带一路”外国法查明案件涉及债权、物权、知识产权及婚姻家庭和继承等民事领域，公司、证券、保险、票据等海商事领域，待查法律随机分布于浩如烟海的各国涉外法规中，查明复杂(见图2)。

图2 倡议提出前后外国法查明案件专业分布对比

(三)涉“一带一路”案件外国法查明难度大

“一带一路”沿线国法律环境的复杂性需要我们正视建设推进过程中的查明风险和挑战。

二、我国涉“一带一路”案件外国法查明的制度和实践困境

涉“一带一路”案件的新趋势和新特点对外国法查明制度提出了更高的司法保障要求，然而无论是我国的外国法查明基础制度和司法实践，还是涉“一带一路”司法保障专项立法都存在着不同程度的制约性因素。

(一)立法层面

1.外国法查明责任分配制度欠缺冲突法理论支撑

2.外国法查明方法缺乏完整的法律依据

现行外国法查明规定主要是《法律适用法》第10 条关于查明责任的分工和查明不能的法律适用，对于外国法查明方法并未提及。《民通意见》第193 条列举了五项查明路径分别是“当事人提供”“与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”“我国驻该国使领馆提供”“该国驻我国使馆提供”“中外法律专家提供”；2005 年最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(简称《纪要》)第51 条列举了当事人提供或者证明外国法的几种方法，包括通过“法律专家”“法律服务机构”“行业自律性组织”“国际组织”“互联网”等途径；《解释(一)》第17 条提到了通过“当事人提供”“已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径”和“中外法律专家提供”等合理途径；2018 年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第8 条则规定了包括由“中外法律专家”“法律查明服务机构”“国际商事专家委员”“与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关”“我国驻该国使领馆”“该国驻我国使馆”“其他合理途径”等在内的八个外国法查明途径。梳理上述法条:《民通意见》已经废止，涉外案件的审判中应充分明确《民法典》出台前后《民通意见》的法律适用效力问题，若法律事实发生于《民法典》出台之前，《民通意见》仍然具有法律效力，反之，则无效。《纪要》第51 条所列举的当事人查明方法的前提是“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容”，这显然与《法律适用法》第10 条的查明责任分配是矛盾的，从这一点看，该条只能作为司法实践层面的参考，《解释(一)》的规定是针对“查明不能”的界定，所以对于外国法查明方法的列举并不全面，而《若干规定》第8 条虽然关于外国法查明方法列举的相对细致，但是作为国际商事法庭审判的规定是缺乏普遍指导性的，而且“法律专家”“法律服务机构”“国际商事专家委员”明显存在查明方法的重叠和过度列举，是有待斟酌的。综上，尽管上述规范中提及的外国法查明方法在司法实践中都有不同程度的应用，但是在《法律适用法》层面对外国法查明方法进行全面、统一的立法非常必要。

3.外国法查明不能的标准过于模糊

4.司法协助条约中的外国法查明条款式微

5.涉“一带一路”案件外国法查明的专项立法过于抽象，缺乏明确指引

我国围绕“一带一路”建设的司法保障出台了系列指导性文件。最高人民法院2015 年出台的《若干意见》，2015 年和2016 年出台的《最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，2017 年公布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(简称《自贸区意见》)等均对形成“一带一路”有中国特色的法治保障方案提出了要求。依照规定精神，上海、天津和山东等地结合审判实践，发布地方服务“一带一路”建设的白皮书和典型案例，天津市高级人民法院撰写了《“一带一路”建设背景下域外法查明问题研究调研报告》，文件提出的建立外国法查明平台等方案，因应了市场主体的司法需求。以上规定对外国法“查明和适用”工作的定位意味着我们对该项制度的构建是开放和包容的，这对于消除沿线各国中外当事人涉外交往中的法律疑虑，建立新的国际民商新秩序具有战略价值，但是规定过于抽象和宏观，对于外国法查明工作缺乏可操作性的指导意义，针对专业领域覆盖范围大、类型新、案情复杂和查明难度高的涉“一带一路”案件的外国法查明工作没有针对性的设计思路。

(二)司法实践层面

1.涉“一带一路”案件外国法查明平台资源整合不足，专家查明程序尚待完善

2015 年最高人民法院依托中国政法大学、深圳蓝海法律服务中心等机构成立了“港澳台和外国法律查明研究基地”，以及东盟法律研究中心依托中国社会科学院法学研究所等9 家科研院校设立了“一带一路”、自贸区和海洋司法保护理论研究基地，对“一带一路”外国法查明工作的开展意义重大。2014 年，上海市高级人民法院与华东政法大学展开外国法查明合作，截至2017 年完成了10 余起案件的查明，包括浦东新区法院委托查明并适用瑞士法审结的“厦门建发化工买卖合同纠纷案”。上海海事法院与清华大学法学院签署了《“一带一路”司法实践基地战略合作协议》，与上海对外经贸大学合作成立“21 世纪海上丝绸之路研究中心”，按照协议，对于涉“一带一路”外国法查明案件，各单位将根据法院出具的书面委托函，派专家进行查明、翻译和解释，并出具专家意见书。2019 年11 月29 日最高法联合多家机构共建全国法院域外法查明统一平台，截至当日，公布案件中一半以上通过蓝海法律服务中心或各大学完成查明。建设初见成效，但多数平台都缺乏专门的机构设置和科学的运营管理，缺乏类别化，尤其是涉“一带一路”案件的信息化管理和大数据分析，各中心缺乏互通和共享，涉“一带一路”国别法资料和人才体系并未完成整合。

2.涉“一带一路”案件司法审判中法律适用不规范，存在法院地法倾向

尊重冲突法精神，正确适用冲突规范是外国法查明工作的前提。中国在涉外民商事案件的法律适用上不存在英美国家的“归乡情节”，未“走出来”，就谈不上“回家去”，准确的说法是中国司法实践存在不尊重冲突规范强制性的不规范法律适用，有法院地法倾向。截至2009 年9 月，对中国涉外商事海事审判网的717份裁判文书进行统计，适用法院地法的历年平均数据高达90%以上，2011 年至2016 年，我国涉外案件中援引《法律适用法》进行外国法查明的案件只有42 件，因无法查明而适用中国法的近40 件。通过中国裁判文书网继续对2016 年至2018 年的涉外民商事案件进行调查，中国法适用的比例依然接近90%。

三、完善我国涉“一带一路”案件外国法查明机制的路径设计

检视立法和司法存在的问题，探究冲突法精神和诉讼价值目标等要素的交互作用，以“一带一路”案件的司法审判制度改革为背景，提出外国法查明制度的改进方案。

(一)整合宏观立法

长远来看，无论出于“国际私法如果脱离民法典法律关系的概念体系，历史基础和立法基础都将不复存在”的考虑，将“涉外民事关系法律适用编”纳入民法典，或是强调国际私法的特殊性单独制定国际私法典，外国法查明立法体系的整合都是必要的。但是在此之前，应该主要以立法或司法解释，又或者专项保障意见的形式不断创新外国法查明制度。

1.“一带一路”背景“职权主义下法官和当事人合作查明机制”的构建

只有将外国法定性为“法律”才能更好地完成与冲突规范强制性的勾连，强化冲突法理论基础的同时又符合诉讼程序的基本构造:即当事人的程序处分权体现为举证“确定裁判基础事实”的资料，法官负责“具体事实情况是否满足法条抽象事实构成的”法律发现。但单纯的“法官职权主义”缺乏对涉“一带一路”案件特殊保障需求的设计和对程序运行所需的公正、效率等多重价值目标的回应，建议在遵循《法律适用法》规定的基础上，在涉“一带一路”案件审判的司法实践中鼓励责任上的职权主义和方式上的折衷主义，即“职权主义下的法官和当事人合作查明机制”。

赋予法官自由裁量权。与传统冲突法崇尚“国家本位”的理念不同，现代冲突法期待更多的当事人参与下的利益和公平，法官应在个案中充分了解当事人对外国法的熟悉程度、搜集外国法资料和提供合格专家证人所具备的经济实力是否具有可抗衡性等因素，并给予双方平等充分的质证机会，如不具备协助条件应主动选择其他合理途径。

鼓励当事人约定准据法。法官依照考量国家利益预设的冲突规范选择的法律常常不如当事人意思自治选择的法律更具个案公正性，目前《法律适用法》在代理、信托、仲裁协议、合同、侵权、产品责任和知识产权等领域实现了法律适用的意思自治，建议在涉“一带一路”案件常见的领域，如股东出资、航空货物运输合同、信用证转让和海事纠纷中鼓励当事人约定准据法，实现实体法公平的同时，也能降低查明成本。

鼓励“法官知法”的主动查明。《自贸区意见》第11 条规定:当事人约定适用外国法律，“人民法院了解查明途径的，可以告知当事人”，涉“一带一路”案件的审理应融入更多法律服务意识，法官应不断扩大“知法”范围，但笔者并不赞成前例中法官不知法情况下利用法律资源主动查明，因为这会干扰规则预设的功能划分，也会造成个案的资源分配不公。

2.丰富外国法查明方法和查明不能的解决方案

(二)扩大涉“一带一路”案件外国法查明制度中“外国法”法源

域外法法源的多样化。“外国法”的主要组成部分是域外法，包括成文法及其司法解释、判例甚至学说和习惯，例如，查明日本民法时，法源既包括民法典和特别民法等成文法，也包括习惯民法和判例民法等非成文法。涉“一带一路”案件中，法政策和政府宏观政策，中国政府与沿线国政府签署的合作谅解备忘录、双边合作规划、融资指导原则等一系列文件对于外国法查明工作都具有重要指导意义。

(三)确保涉“一带一路”案件外国法查明程序的独立性以及裁判文书的规范性

涉“一带一路”案件的审理，是彰显我国法治建设水平的示范性窗口:一方面，外国法查明程序应该独立于举证环节，根据查明难度，既可以包含在庭审中，也可以单独举行，当事人应有权利以充分之意思自治参与查明责任分配和查明路径安排等各环节；另一方面，结合最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》要求，定期发布涉“一带一路”建设外国法查明精品案例，加强冲突规范的强制适用和法律适用的规范写作，尤其强化对“查明渠道”“查明不能”和“适用本国法”的说理。

(四)完成第三方查明平台的整合和“一带一路”沿线国外国法专家库的建设

目前法院与高校和社会第三方的多种平台合作模式存在资源重复和信息闭锁等弊端，其核心问题其实是专家人才的整合，尤其是涉“一带一路”外国法专家的整合。

1.建立沿线国别法专家库，完善专家意见制度

建议由法院系统牵头，以现有国际商事法庭、外国法查明中心和理论研究基地为基础，从司法部门、科研院校、行政机关、法律服务机构、国际组织以及通晓外国法实务知识或熟悉实践经验的执业者中招贤纳士，组成专家库。同时借鉴蓝海法律服务中心的经验从专家资质的审核、专家意见的形式要求、法院对专家意见的审查和排除以及专家责任等视角，重塑程序机制。

专家库应以保障“一带一路”相关工作为重点，加大对西北、东北、西南、沿海和港澳台等地区专家人才吸纳的力度，确保更好地配合国家区域协调政策。建议以多种标准进行专家分类和拓展，例如围绕“一带一路”沿线国的50 多种官方语言招揽专家，服务中国与小语种国家的商贸往来；以“一带一路”建设典型纠纷建立专家索引，为类型化案件的审理营造公平司法环境；以查明地域建立国外专家索引，比如按照“经济走廊”相应片区进行专家招募，一方面，不同片区的国家战略重点和政策导向赋予法律纠纷更多的规律性，便于进行案件归类，另一方面，国家按照规划已完成的资料和人才整合成果可以为平台建设所用。

2.增设涉“一带一路”案件外国法查明专家咨询员和陪审员

复杂的外国法查明案件包括法律适用的理解、国家立法语境下的成文法或判例法解释、专业技术资料的翻译以及当事人质证的观点甄别等一系列问题，建议借鉴上海海事法院经验，遴选领域内造诣精深的专家担任陪审员或咨询员，让不穿法袍的“法官”为外国法查明提供智力支持。

3.打造法院内部“一带一路”外国法查明体系

(五)加强“一带一路”外国法查明的国际合作

1.强化与沿线国司法协助协议中的外国法查明条款

以司法协助协议为载体畅通外国法查明渠道:第一，允许当事人委托代理人经双方国家司法部门或使领馆认证后提供外国法律法规和司法实践资料的证明文件；第二，沿线国可以约定允许有关主体持受案法院的“外国法查明请求函”到待查明国家的司法部门、行政部门开取法律证明文件；第三，以互联网为载体，以法律数据库为基础，和相关国家建立法律资源共享机制，将外国法查明纳入“指尖诉讼”“掌上办案”和“微法院”等国际上探索的互联网司法新模式之中。

2.在“一带一路”国际商事争端解决机制框架下完善外国法查明制度