刑事抗诉工作质效研究

王隆

摘 要：实证研究发现，刑事抗诉工作存在数字化监督不足、未充分考虑抗诉必要性、重实体轻程序等问题。应构建刑事抗诉数字化应用场景，根据刑法、司法解释梳理各个罪名的主刑、附加刑适用情形、种类、罚金刑区间、附加刑合并执行等规则，提取裁判文书中的主刑、附加刑等信息，并与梳理的规则进行数据对比和碰撞，发现与刑法、司法解释相悖的裁判文书。为减少不必要抗诉的提出，应构建上级检察机关对所有刑事抗诉案件的事前同步审查和案件管理部门的事后评查机制，对提出抗诉案件的理由和必要性进行同步审查和反向审视。针对重实体轻程序问题，在全国检察业务应用系统建立“审判监督”应用模块和刑事抗诉案件数据库，将审判诉讼程序的监督纳入检察官审查案件必须填写的事项，并依靠刑事抗诉案件数据库，梳理出检察机关和法院共同认可的审判程序严重违法的情形，为检察官提出程序性抗诉提供参照。

关键词：刑事抗诉工作质效 实证研究 数字赋能 程序性抗诉

2021年6月15日，党中央印发《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，要求检察机关“全面提升法律监督质量和效果”“综合运用抗诉、纠正意见、检察建议等监督手段，及时纠正定罪量刑明显不当、审判程序严重违法等问题”。刑事抗诉工作是法律监督的重要环节，对此进行实证研究，有助于提升刑事抗诉工作质效。

一、刑事抗诉基本数据分析

2017年至2021年，Y市检察机关抗诉数据[1]如下表：

从上表可看出，2017至2021年Y市检察院共提出刑事抗诉案件61件，年均提出抗诉12.2件。上一级检察机关审结60件，支持抗诉30件，支抗率为50%。在支持抗诉的30件案件中，法院采纳抗诉意见改判6件。五年来抗诉成功率为10%。[2]进一步分析，抗诉工作呈现以下特点：

一是支持抗诉率总体呈下降趋势。2017年支抗率60%、2018年约83.3%、2019年62.5%、2020年约22.2%、2021年约41.7%。虽然2018年高达83.3%，但2020年、2021年支抗率均低于50%;二是法院采纳抗诉意见改判率不高，总体呈下降趋势。支持抗诉的30件案件中，仅有6件被二审法院采纳抗诉意见并改判;三是提出抗诉的来源以自行发现为主。提抗的61件案件，检察官自行发现58件，占比约95.1%，被害人请求抗诉3件，占比约4.9%;四是涉及罪名以侵犯财产、公民人身权利为主。提抗的61件案件共涉及59个罪名，其中侵犯财产类案件19件，占比约31.1%，，侵犯公民人身权利类案件10件，占比约16.4%;五是以实体性抗诉为主，程序性抗诉极少。实体性抗诉的案件有60件，占比约98.4%。程序性抗诉仅1件，占比约1.6%;六是以不利于被告人的抗诉为主。以一审量刑畸轻等理由提出的不利于被告人的抗诉案件共48件，占比约78.7%，以量刑畸重等理由提出的有利于被告人的抗诉有12件，占比约19.7%，中立性抗诉有1件，占比约1.6%。

二、提出抗诉的理由

提出抗诉的案件理由是否充分，是评价刑事抗诉工作质效的重要标准。结合近五年样本，Y市检察机关提出抗诉的理由主要有七个。[3]

（一）自愿认罪认罚的被告人反悔上诉

在提出抗诉的61件案件中，有11件因自愿认罪认罚的被告人反悔上诉而提出抗诉，占全部案件约18%。大部分被告人以量刑畸重提出上诉，被告人在知道检察机关抗诉后，申请撤回上诉，避免被加重刑罚，而上级检察机关在被告人撤回上诉后均撤回抗诉。二审法院并不支持以被告人反悔上诉而加重刑罚的抗诉理由。在黄某某窝藏案中，被告人以一审法院量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。检察机关抗诉称被告人提出上诉属于对认罪认罚的反悔，故不应适用认罪认罚对其从宽处罚，原判量刑不当。二审法院认为一审判决没有错误，针对认罪认罚后反悔的抗诉并非针对一审判决本身错误提出抗诉，抗诉理由不成立。

（二）定罪错误

在定罪错误方面，样本主要涉及的是此罪与彼罪的争议，6起案件占全部抗诉案件约9.8%，撤回抗诉5件，二审维持原判1件。主要分歧在以下四个方面：

1.关于盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的争议是断卡案件中出租、出售本人银行卡后再通过挂失将赃款据为己有的行为定性。在毛某某盗窃案中，检察机关认为被告人为银行卡申领者，对银行卡内资金是规范上的占有，将卡内资金据为己有，使司法机关难以追查，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审法院判决被告人利用挂失截取卡内款项的行为是窃取行为，构成盗窃罪。上级检察机关撤回抗诉。

2.关于非法持有毒品罪和运输毒品罪的争议是短距离运输毒品的行为定性。在黄某某贩卖毒品案中，黄某某购买毒品后，将毒品用电动车运输至同一城市的约定地点，民警在其身上查获20多克毒品。一审法院认为毒品运输距离的长短不是运输毒品罪的构成要件，不能因地点相邻、距离过近而否认运输的性质，应以运输毒品罪定罪。检察机关抗诉称本案中被告人携带距离短，被告人携带毒品的起点和终点在同个镇的区域，属于同城同镇区内的携带，应认定为非法持有毒品罪。二审判决认定被告人身边毒品显然不是用于自吸，被告人曾经贩卖毒品，民警在其身边查获毒品，应当认定贩卖毒品罪，予以改判。

3.关于寻衅滋事罪和抢劫罪的争议是行为属于寻衅滋事罪中“强拿硬要”还是抢劫罪中的暴力行为。在孙某某寻衅滋事案中，一审法院认为孙某某强行将涉案挖机开走的行为有一定的强行性，但对挖机内的值班人员仅是控制其人身自由，并未用暴力造成外伤，尚未达到抢劫罪中手段行为的强度且其行为对象只针对物，系寻衅滋事罪中“强拿硬要”。而检察机关抗诉认为孙某某通过控制被害人，强行将涉案挖机运走，并将被害人带上车辆控制2个小时，足以压制被告人的反抗，符合抢劫罪的暴力强度，是抢劫罪中的暴力手段。上级检察机关撤回抗诉。

4.关于寻衅滋事罪和敲诈勒索罪的争议是行為属于敲诈勒索中的胁迫行为还是寻衅滋事中的“强拿硬要”。在戴某某寻衅滋事案中，检察机关认为戴某某等人故意滋扰的行为和言语威胁足以使被害人心理上产生恐惧，给被害方造成了心理强制，构成敲诈勒索罪。一审法院判定戴某某等人仅在小区门口设置搬运队广告牌、发放搬运名片，以低价竞争的方式干扰对方业务，从而迫使对方给付好处费，更符合寻衅滋事罪中“强拿硬要”的特征，应认定为寻衅滋事罪。上级检察机关撤回抗诉。

（三）量刑错误

以量刑错误为由提出抗诉的案件有24件，占比约39.3%，其中支持抗诉14件，采纳抗诉意见改判3件。样本中检法主要分歧为以下四类：

1.法定量刑情节的分歧

第一类是关于自首、坦白、立功、从犯等法定量刑情节认定的分歧，提出抗诉11件，占比约18%，其中支持抗诉8件，7件维持原判，采纳并改判1件。关于认定自首的分歧，在繆某某非法行医案中，检察机关认为在行政执法检查过程中被告人已被发现犯罪事实，并受到办案机关调查后再到司法机关投案，没有自首的主动性，因此不应认定自首。二审法院认为被告人在接到侦查机关的电话通知时，既未受到侦查机关讯问，也未被采取任何强制措施，其主动到侦查机关将自己置于司法机关的处置，具有投案的主动性和自愿性，可以认定为自动投案，后如实供述了自己的犯罪事实，可认定构成自首，故驳回抗诉。

关于认定坦白的分歧，被告人在侦查、审查起诉阶段拒不认罪，当庭认罪是否属于坦白，在林某某盗窃案中，一审法院引援《刑法》第67条第3款，认定被告人具有坦白情节，检察机关认为不能认定为坦白而抗诉。二审法院认为一审认定坦白不当，但并未对定罪量刑产生影响。原审法院对于被告人的量刑适当，故驳回抗诉。

关于认定立功的主要争议是立功线索可疑情况下是否认定立功。在钱某某故意伤害案中，检察机关认为钱某某的检举线索来源不清，协助公安机关抓捕被检举人时，被检举人已经有投案的真实意思表示，又有准备投案的行为，不能认定立功。二审法院认为证据证实钱某某在公安机关抓捕邢某某的过程中确有协助行为，且本案并无相应的证据证实邢某某在被抓捕前已准备去公安机关投案，故钱某某的行为已构成立功，维持原判，但并未对立功线索是否可疑进行说理。

关于认定从犯的分歧，在刘某某开设赌场案中，检察机关抗诉称刘某某在共同犯罪中作用较大，参与时间长，期间赌场违法所得大，原判认定为从犯不当，不应适用缓刑。二审法院认为刘某某参与时间短，个人违法所得少，可以对刘某某宣告缓刑，故维持原判。

关于减轻幅度的主要争议是减轻情节能否减轻二档，在张某某敲诈勒索案中，检察机关抗诉称一审法院对于被告人张某某等人认定从犯，降法定刑二档予以判处，系适用法律有误，量刑畸轻。上级检察机关认为从犯降二档处罚无法律障碍，故撤回抗诉。

关于认定逃逸的分歧，在汤某某交通肇事案中，检察机关抗诉称一审法院未认定逃逸情节，交通肇事逃逸是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。一审法院判决逃逸理解认定为“肇事者为了逃避法律追究驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为”，属于理解错误。二审法院认为被告人在接受首次询问时谎称系被害人驾车肇事，属于逃避法律追究的行为，应当认定为交通肇事逃逸。抗诉机关的部分抗诉理由成立，予以采纳，但认为原判量刑适当，维持原判。

2.量刑建议明显不当的分歧

第二类是关于量刑建议是否明显不当的争议，提出抗诉8件，占比约13.1%，撤回抗诉5件，维持原判3件。在谢某某故意伤害案，检察机关抗诉称一审法院在采纳起诉书指控的犯罪事实及量刑情节后，变更认罪认罚量刑建议的依据不当，其判处有期徒刑六个月相较现有故意伤害类案件量刑指引及本地区同类案件司法判例，均明显畸轻。二审法院裁定一审法院已综合考虑本案的具体犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，认为有期徒刑九个月的量刑建议过重，建议抗诉机关在基准刑50%以内幅度变更量刑建议，符合认罪认罚从宽制度的建议量刑调整程序，不存在违反最高法院、省高院相关量刑指导意见的情形，也未与同地区同类案件司法判决产生明显冲突，故维持原判。

3.同案犯之间量刑不均衡的分歧

第三类是共同犯罪案件中各被告人量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应或者不均衡的，提出抗诉3件，占比约4.9%，其中撤回抗诉2件，维持原判1件。在陈某某、高某某贩卖毒品案中，检察机关抗诉称高某某在案件中所起的作用大于陈某某，且存在获利情形;陈某某具有坦白情节，并认罪认罚，而高某某在侦查及审查起诉阶段拒不供认罪行，在开庭前才签署认罪认罚具结书，原判对高某某、陈某某均判处有期徒刑三年属量刑不均衡。但二审法院认为根据两被告人的犯罪事实、情节、地位和作用，一审所判处的刑罚系在法定量刑幅度之内，并无明显的失当或失衡，驳回抗诉。

4.附加刑适用的分歧

第四类是关于附加刑的适用，提出抗诉2件，占比约3.3%，采纳抗诉意见改判1件，其中关于未适用罚金刑1件，罰金过高1件。在周某某行贿案中，检察机关抗诉称周某某的行贿行为继续到2016年2月，应适用刑法修正案（九）的规定适用罚金刑，原判未予适用。二审法院采纳该抗诉意见，改判并处罚金。

（四）采信证据、认罪事实有错误

以采信证据或认罪事实有错误为由提出抗诉16件，占比约26.2%，其中支持抗诉9件，采纳抗诉意见改判2件。

第一类是刑事判决认定的事实与证据证明的事实不一致。如黄某某诈骗案，一审法院认为被告人在公安机关立案侦查前向被害人退回违法所得不计入诈骗数额，检察机关抗诉认为应当计入犯罪数额，二审法院认为公安机关立案侦查前被告人虽向被害人退回违法所得10万元，但其系在罪行被行政执法部门及被害人发现，经被害人索赔和当地村民委员会调解的情形下，迫于压力而退回，该部分金额不应当从犯罪总额中扣减，予以改判。

第二类是关于证据证明力的争议，证据是否确实、充分，已形成完整的证据链。在郑某某盗窃案中，检察机关认为郑某某的供述、证人李某的证言以及查扣的道具等证据已经能够形成完整的证据链，足以证实郑某某为实施抢劫犯罪准备了工具，构成抢劫罪预备。一审法院认为证人李某在证言中关于郑某某准备手术刀用于抢劫系基于主观推测。本案现有证据未能形成完整的证据链。二审法院认为检察机关的意见成立，但认为该行为情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理，驳回抗诉。

第三类是有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，有1件。在阮某某强奸案中，检察机关以判决生效后出现新的证据，被告人应当在更重的一档量刑幅度内进行处罚，原判量刑畸轻而提出抗诉，但因超过抗诉期间，被二审法院退回。

（五）严重违反诉讼程序，可能影响公正裁判

以严重违反法定诉讼程序， 可能影响公正裁判为由提出抗诉1件，占比约1.6%，二审维持原判。主要分歧在于证据未经庭审出示质证，是否可能影响公正裁判。检察机关在张某某故意伤害案中提出一审法院将未经庭审质证的调解协议直接采纳作为定案根据，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判。二审法院认为一审虽未就相关证据组织出示和质证，但不属于违反法定程序，可能影响公正审判的情形，裁定驳回抗诉，并未对是否“可能影响公正裁判”展开说理。

（六）赃物赃款未处置

因涉案赃物赃款未处置而提出抗诉4件，占比约6.6%，均支持抗诉，其中采纳意见并改判2件，维持原判2件。在王某某掩饰、隐瞒犯罪所得案中，检察机关提出一审未对被告人王某某收购手机并转卖获利的非法所得600元作出处置。二审法院采纳抗诉意见改判。在舒某某贩卖淫秽物品牟利案中，检察机关提出一审未判处没收作案工具确有错误。二审判决查扣在案的手机确属供舒某某犯罪使用的本人财物，应予追缴，采纳抗诉意见改判。

（七）刑罚执行时间错误

因判决书中刑罚执行时间错误而提出抗诉2件，占比约3.3%。法院采纳抗诉意见改判1件。在余某某贩卖毒品罪中，检察机关利用数字化应用场景，通过被告人被采取强制措施的起止时间和判处刑期计算出刑罚执行时间，再与判决书中的执行时间对比，发现一审判决将余某某因吸毒被强制隔离戒毒的时间折抵了刑期。检察机关提出审判监督抗诉，法院决定再审，采纳了抗诉意见予以改判。

三、刑事抗诉工作存在的问题及成因

通过研究发现，刑事抗诉工作存在数字化监督不足、未充分考虑抗诉必要性、重实体轻程序等问题。

（一）数字化监督不足

数字化监督不足，提出抗诉的来源单一。提出抗诉的来源以检察官人工发现为主。61件案件中仅1件通过数字化监督发现，尚未形成数字化类案监督模式。当前以人工发现为主的单点式审判监督模式，以检察官个人为主导，受到检察官个人监督意识和水平的限制。在监督意识和水平不足的情况下，容易出现“监督漏洞”，导致一些案件应抗而未抗。在调查过程中发现，在一起贩卖毒品案件中，一审法院以贩卖毒品罪对被告人定罪量刑，但未适用罚金刑，在另一起案件中被告人因贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，并处罚金而不是刑法规定的“并处没收财产”。承办检察官在审查裁判结果时均未提出抗诉，可见单点式监督模式的局限。对于可以实现数字化类案监督的领域，检察机关尚未构建数字化应用场景，形成数字化类案监督模式，如对主刑档次的确定、附加刑的适用、赃款赃物的处置、刑罚执行时间，仍有很大的监督空间。

（二）未充分考虑抗诉必要性

未充分考虑抗诉必要性，部分案件无抗诉必要。根据《人民检察院刑事抗诉工作指引》（以下简称《抗诉指引》）第3条规定，“提出或者支持抗诉的案件，应当充分考虑抗诉的必要性。”样本中检察机关对有劣迹的被告人建议缓刑，法院改判实刑的、检察机关受被害人信访压力的、上级院已经口头建议不抗诉的案件，均提出了抗诉。如王某某赌博案中，王某某有赌博前科劣迹，检察机关适用认罪认罚，建议缓刑。法院认为王某某有赌博的劣迹，不宜适用缓刑，改判实刑。检察机关提出抗诉。实际上，有赌博劣迹的被告人再犯赌博罪的，判处实刑并无不妥，检察机关无抗诉的必要。又如方某某拒不执行判决、裁定案，被害人以被告人未偿还债务、量刑畸轻为由扬言信访，承办检察官认为法院定罪、量刑均无不当，但迫于信访的压力提出抗诉，后被上级检察机关撤回抗诉。上述案例反映出在检察官提出抗诉时未充分考虑抗诉必要性，抗诉未受到上级检察机关严格的事前同步审查和案件管理部门的事后评查，导致案件无抗诉必要而提出抗诉。

（三）重实体轻程序

抗诉重实体轻程序，程序性抗诉极少。样本中实体性抗诉有60件，占比约98.4%。程序性抗诉仅1件，占比约1.6%。实体性抗诉与程序性抗诉的比重严重失衡，反映出检察官对审判程序监督的忽视。一方面，“重实体、轻程序”的固化思维，导致检察官对程序性问题监督意识不强、能力不足，不能及时发现审判程序严重违法的问题，出现“不会抗”的现象。另一方面，检察机关和法院对“严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判”的标准尚未形成统一认识。如在张某某故意伤害案中一审法院未经庭审出示、质证而直接采纳调解协议作为定案根据。二审法院认定此种情形不属于违反法定程序，可能影响公正审判。然而，根据《抗诉指引》，“证据材料未经庭审质证直接采纳作为定案证据”属于检察机关应当提出的程序性抗诉。因此，程序性抗訴受到了内部和外部的阻碍，使得检察官提出程序性抗诉的比例过低。

四、提升刑事抗诉工作质效的途径

（一）数字赋能刑事抗诉工作

数字赋能刑事抗诉工作，应从“个案裁判审查”的单点式监督向“质效导向、数字赋能”的数字化类案监督模式转变，从每一起刑事抗诉案件中寻找普遍性问题，对所有案件可能存在的审判监督线索进行挖掘。

一是要构建刑事抗诉数字化应用场景，对刑法、司法解释各个罪名条文进行梳理，得出各个罪名的主刑档次、附加刑适用情形、种类、罚金刑区间、附加刑合并执行等规则。通过中国裁判文书网、检察业务应用系统获取裁判文书数据来源，对裁判文书中的主刑、附加刑等信息进行提取，并与梳理的规则进行对比和碰撞。例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪具有以下两个附加刑规则，规则一是有期徒刑15年以下，并处罚金，规则二是有期徒刑15年以上（包含15年），并处没收财产。通过该规则与判决书信息对比，可以发现上文提到的被告人因贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，并处罚金的判决错误。在梳理全部罪名的规则后，利用数字化应用场景对检察业务应用系统中已生效和未生效的裁判文书进行排查，发现裁判文书主刑档次、附加刑适用错误的线索再移交业务部门人工再次进行审查。在实践中，浙江省杭州市检察机关已梳理出规则245条，依靠该数字化应用场景，通过数据自动对比和碰撞，筛选出监督线索199条，经人工审核，发现确有错误判决90余件，[4]并已通过抗诉、再审检察建议等方式进行监督。

二是数字化应用场景的拓展，可以延伸至赃款赃物的处置、刑罚执行时间的计算和证据有无经过庭审质证等可数字化监督的领域。在改判的6件抗诉案件中，一审判决中赃款赃物未处置、刑罚执行时间错误占据3件，可见在上述领域监督效果较好。在赃款赃物处置方面，提取检察业务应用系统内检察机关移送法院并建议没收的赃款赃物数据，与在裁判文书中提取到的此類信息进行数据自动对比和碰撞，可以发现法院未处置赃款赃物或没收了应当发还的赃款赃物的裁判文书，再通过人工核查，筛选出确有错误的判决书。在刑罚执行时间方面，可以通过检察业务应用系统内被告人被采取强制措施的起止时间，结合提取的判决书判处的刑期，算出精准的刑罚执行起止时间，再与判决书中的刑罚执行时间进行对比和碰撞，核实是否存在错误。在证据有无经过庭审质证方面，通过提取检察业务应用系统中起诉书、判决书中例举的证据，进行一一对比，筛选出证据未经庭审质证直接作为定案根据的监督线索。

（二）构建刑事抗诉案件的事前同步审查和事后评查机制

为了减少不必要的抗诉的提出，应当构建上级检察机关对所有刑事抗诉案件的事前同步审查和案件管理部门的事后评查机制。首先，事前审查机制是指上级检察机关对拟提出的抗诉案件的依据、理由是否充分、抗诉是否必要进行同步审查。对此，首先应当扩大基层检察机关对拟抗诉案件的汇报范围。根据《抗诉指引》第51条的规定，“下级人民检察院对于拟抗诉的重大案件，应当在决定抗诉前向上级人民检察院汇报。”目前许多地区仅就重大案件进行汇报，导致支抗率不高，因此有必要将汇报的范围扩大至所有拟抗诉的普通刑事案件，同时将汇报和同步审查作为提出抗诉的前置性程序，对不符合抗诉标准的案件进行“过滤”。上级检察机关应当就不符合抗诉标准的案件，指令下级检察机关不提出抗诉。其次，事后评查机制是指案件管理部门对抗诉案件质效的常态化评查机制。目前抗诉案件尚未纳入常态化案件评查，刑事抗诉工作的质效无从检验。事后评查机制是在抗诉案件终结程序后，由案件管理部门检察官对提出抗诉案件的理由和必要性进行反向审视，对于抗诉理由不充分、无必要抗诉的案件进行情况通报，对于优秀的抗诉案件进行经验推广，形成定期质效报告。

（三）构建“审判监督”应用模块和刑事抗诉案件数据库

针对检察官对审判程序性问题监督意识不强、能力不足的问题，可以参照全国检察业务应用系统2.0“侦查监督”应用模块，构建“审判监督”应用模块，将审判诉讼程序监督纳入检察官审查案件的必经程序。检察官在审查裁判文书时必须填写审判程序监督事项。在应用模块中对“严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判”的情形进行详细列明，如违法公开审判、回避、审判组织的组成不合法、证据未经庭审质证而作为定案根据等情形，以提高检察官对审判程序进行监督的意识和水平。

针对“严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判”的标准理解不一的问题，可以构建刑事抗诉案件数据库，收录抗诉案件的抗诉书和裁判文书，以抗诉理由和案由为关键词进行分类，对于检察机关提出的程序性抗诉并获得二审法院采纳的案件进行归纳和剖析，梳理出检察机关和法院共同认可的审判程序严重违法的情形，为检察官提出程序性抗诉提供参照。