著作权法视阈下网络游戏直播行为的定性与规制

徐玉杰

摘 要：直播竞技类网络游戏是近年来兴起的网络游戏娱乐方式，随着网络游戏直播产业的迅猛发展，由此产生了不少侵权纠纷矛盾。因此，笔者基于新《著作权法》的视角，在区分网络游戏画面和网络游戏直播画面的基础上，进一步明晰网络游戏直播行为的对象和主体，对网络游戏直播行为进行定性分析，从而探讨对网络游戏直播行为的规制路径，以期促进网络游戏产业和网络游戏直播产业的和谐发展。

关键词：网络游戏直播;网络游戏画面;视听作品;广播权;合理使用

中图分类号：D923.41     文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2022）10-0146-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.10.033

The Qualitative and Regulatory Research on Live Game Streaming from the New Copyright Law Perspective

XU Yujie

（School of Law， Hubei University， Wuhan 430073，China）

Abstract： As a rising online game entertainment mode in recent years， the live game streaming industry， which mainly focuses on competitive online games， has developed rapidly.  As lacking of effective legal regulations， many copyright disputes arised in this field.  Recently， the new copyright law has made a strong response to above new technology problems.  In order to promote the harmonious between the online game industry and the live game streaming industry.  It is necessary to further discuss the copyright issues about live game streaming， such as the object and subject of live game streaming， the qualitative of it and the appropriate regulations on it， from the new copyright law perspective.

Keywords： live game streaming; online game screen; audiovisual works; right of broadcasting; copyright exceptions

0 引言

随着网络游戏产业的发展，网络游戏直播行业进入了高速发展期，但由于缺乏有效的法律规制，在司法实践中出现了诸多竞技类网络游戏①直播侵犯游戏作品著作权案件，包括典型的直播平台侵权纠纷，如网易公司诉华多公司案②、《王者荣耀》案③、《穿越火线》案④、《炉石传说》案⑤等;也包括个人直播者侵权纠纷，如章凯平诉网易公司案⑥等。这些案件的争议焦点集中在网络游戏直播行为对象的可版权性以及网络游戏直播行为是否属于游戏作品著作权权项的控制范围等。2020年11月11日，新《著作权法》发布，对当下因新技术的应用而带来的著作权领域新问题做出具体回应。本研究基于新《著作权法》的视角，对网络游戏直播行为的对象、性质以及著作权法可规制性问题进行梳理，探索网络游戏直播行为的著作权法规制路径，从而明确各权利主体的权利边界，平衡各方利益，提高直播内容的质量，促进直播产业的发展，打造和谐共生的网络游戏生态圈。

1 網络游戏直播行为定性中存在的问题

1.1 网络游戏直播行为对象和可版权性存在争议

在司法实践中，网络游戏直播行为对象的界定和可版权性主要存在两种观点：一种观点来自《梦幻西游2》案②，法院认为直播的对象是网络游戏连续动态画面，即“游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体”且该画面可被认定为类电作品;另一种观点来自“斗鱼诉耀宇”案⑦，法院将直播画面等同于游戏画面，即“由参赛双方多位选手按照游戏规则，通过各自操作所形成的动态画面”且认为该画面具有随机性不能被认定为类电作品。同时，学术界对网络游戏直播行为对象的认识也无法达成统一。例如，有学者认为网络游戏直播画面就是“玩家基于运行游戏程序而展现出来的连续画面”[1]，或者“玩家在线或者单机去进行游戏闯关活动的表演或者竞技的直播画面”⑧。但上述定义明显指的是网络游戏画面，非网络游戏直播画面。可见，此处混淆了网络游戏画面和网络游戏直播画面，说明我国当前对网络游戏直播行为的对象的界定并不明确。不仅如此，实务界和理论界从可固定性、复制性等角度对网络游戏直播行为对象的可版权性也存在争议。

1.2 网络游戏直播行为受著作权控制存在争议

网络游戏直播涉及的著作权权项是公开传播权，在我国《著作权法》中主要包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权和展览权等5项权利。在司法实践中，如“网易诉华多”案②、“章凯平诉网易”案⑥，都明确指出网络游戏直播行为不受表演权、信息网络传播权以及广播权的控制，进而援引《伯尔尼公约》中的“向公众传播的权利”，主张将网络游戏直播行为纳入“其他权利”的规制范围中。但也有学者认为对游戏画面的直播可构成合理使用，因为其是展示特定用户的游戏技巧和战果，具有转换性[2]。可见，网络游戏直播行为是否能够纳入著作权人控制的范围依然存在争议。

2 网络游戏直播行为对象的可版权性分析

2.1 网络游戏画面的可版权性

网络游戏直播即展现主播进行或解说电子游戏及电竞比赛的实时视频内容服务[3]。网络游戏直播行为的对象为网络游戏画面，其是否构成作品是判断直播行为是否侵权的前提，网络游戏画面是开发商在设计游戏时基于计算机软件的一系列静态和动态画面的集合。司法实务界倾向于将其认定为“类电作品”，但此类认定实际上是对“类电作品”进行了没有依据的扩大解释，因为根据《著作权法》（2010）中的相关规定，网络游戏画面显然不是“摄制”形成的，也不满足类电作品固定性的要求。新《著作权法》中用“视听作品”取代了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，在概念上具有更强的涵摄性，能更好地应对和解决现实的发展变化。然而，新《著作权法》尚未对视听作品的内涵做进一步界定，能否将网络游戏画面直接归于视听作品还有待进一步论证。

世界知识产权组织编写的《世界知识产权管理的版权和相关条约指南及版权及相关术语汇编》中将视听作品等同于《伯尔尼公约》第二条第一款中的“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”⑨。而我国《著作权法》（2010）中使用的是“电影作品和以类似电影的方法创作的作品”，增加了固定性要件，提高了类电作品的准入门槛，《著作权法》（2020）采用“视听作品”的概念将扩大该类作品的范围。在《著作权法》修订草案送审稿的第五条中对视听作品进行了定义，即“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”。由此可见，视听作品的核心要素在于“连续画面”和“能够借助技术设备被感知”，并不拘泥于是否固定以及创作方式，而网络游戏画面显然属于连续动态画面，并且能够通过网络进行传播，从而在手机、电脑等终端进行展示而被人所感知。因此，网络游戏画面可以被认定为视听作品，并且有学者主张视听作品中的其他视听作品类型应该仅包括电子游戏画面[4]。

2.2 网络游戏直播行为对象的版权归属

竞技类网络游戏的开发商会提前预设游戏中可能出现的各种角色形象、技能、音乐等，玩家的不同操作会产生不同的游戏动态画面，该画面的呈现形式具有随机性，但始终是按照游戏开发商设置的游戏规则进行，且整个游戏过程需要借助计算机程序才能被人所感知，玩家没有自由创作的空间，也没有对外表达的行为，故网络游戏画面构成作品且著作权应归属于游戏开发商。这一点在“梦幻西游2”案和“王者荣耀”案中得到了司法层面的认可。

网络游戏直播传播的直播画面的著作权归属需要分别讨论。对独创性要素而言，不同的网络游戏直播画面所包含的内容不同，独创性的来源和判断标准也不同。通常来说，在个人直播中，游戏主播不可能通过其对游戏的操作而取得著作权[5]。其所呈现的直播画面与网络游戏画面在内容和形式上并没有实质性的差异，此时不应认定为作品。而在大型赛事直播中，直播画面的内容更加丰富，选手操作形成的游戏画面只是直播画面的一部分，导播对镜头的选择、解说员的讲解、背景音乐、舞台设计、中场表演等共同组成网络游戏直播画面，是凝结直播者个性化选择的智力创造。因此，赛事直播画面一般都具有较高的独创性，且能够不依赖于游戏画面而构成演绎作品或者独立的新作品，其表现形式与网络游戏画面类似，亦可被认定为视听作品，其著作权归属应当按照其他类型的视听作品的著作权归属进行认定，即有约定的按约定，没有约定的由制作者享有。

3 网络游戏直播行为应纳入游戏作品著作权人的控制范围

3.1 网络游戏直播行为应纳入广播权的控制范围

根据《著作权法》（2010），无论是广播权还是信息网络传播权都无法规制网络游戏直播行为。一方面，网络游戏直播的特征在于其是通过信息网络进行的定时直播，不满足信息网络传播权要求的“交互式”传播方式;另一方面，直接通过有线方式进行作品传播，无法满足广播权是对被广播的作品进行再传播的要求。因此，《著作权法》（2010）中广播权和信息网络传播权之间存在权能对应空隙，导致网络游戏直播行为无法落入两者的规制范围内。在司法实践中，法官通常采用举重以明轻的方式说明“著作权法既然规定了控制交互式传播的信息网络传播权属于著作权人享有，则没有充分理由将仅控制作品单向传播的权利排除在应当由著作权人享有的其他权利的范围以外”⑤，从而适用兜底条款对网络直播行为进行规制。为了使法律与司法实践保持一致，同时实现著作权体系的理论自洽，新《著作权法》第10条将广播权定义为“以有线或者无线的方式公开传播或者转播作品”，将以有线方式公开传播或转播作品的行为纳入广播权的调整范围。由此，网络游戏直播行为可以完全落入广播权的调整范围。

3.2 网络游戏直播行为合理使用的探讨

合理使用制度产生的主要原因是市场失灵。网络时代引起著作权交易市场失灵的典型行为包括私人使用、适当引用等分散化利用和文字作品型同人创作等非标准化利用[6]。由于这两种利用方式会提高市场配置资源的难度，需要通过合理使用制度允许此类利用免受著作权人的控制，充分发挥作品的价值，增加社會总体福利。从这个角度出发，网络游戏直播行为是否构成合理使用需要考虑其是否存在分散化和非标准化的特点，且不同的直播主体各异。就个人直播者而言，其与网络游戏开发商之间存在着极大的不平等，很多直播者并非职业主播，其实施的直播行为具有分散化的特征，要求每位直播者都向开发商支付获取许可的费用，这将产生巨大的利用成本。同时个人直播的演绎风格各异，具有非标准化特点，构成转换性使用的可能性更高，从而不会损害网络游戏著作权人的利益，应该通过合理使用制度免除其侵权责任。相反，就直播平台而言，其作为专业的直播主体，具有和网络游戏开发商平等议价的市场地位，能够通过市场获得许可，并且其实施的直播行为具有集中性和营利性，其直播的方式具备标准化、模式化的特点，从而影响网络游戏著作权人的潜在市场利益，难以被认定为合理使用。

4 新《著作权法》视角下网络游戏直播行为的规制路径

4.1 构建网络游戏著作权集体管理模式

完善网络游戏直播许可制度将有利于实现网络游戏产业与网络游戏直播产业的共赢。著作权集体管理组织作为著作权人和使用者之间的中介组织，发挥着促进著作权交易、维护著作权人权益以及合理分配著作权收益的重要作用。有必要结合新《著作权法》的规定，构建全新的网络游戏著作权集体管理模式。首先，建议设立网络游戏著作权集体管理组织。目前，著作权集体管理组织管理模式的关键问题是收费模式问题，包括市场中的利益归属、分配机制。从法经济学的角度出发，遵循市场逻辑才是解决这一问题最好的办法，即在著作权集体管理制度中引入竞争机制，建立服务内容各有侧重的著作权集体管理组织，由市场竞争进行选择，从根本上化解收费标准纠纷等棘手的问题。具体到网络游戏著作权领域，建议建立专门的网络游戏著作权集体管理组织，既能满足网络游戏产业自身发展的专业性与特殊性需求，又能与现有的著作权集体管理组织形成差异化竞争，从而提升著作权集体管理的效率和质量。其次，建议引入区块链技术强化网络游戏著作权集体管理。目前，区块链技术在版权登记领域的应用已经展开[7]，其所具备的去中心化和防篡改特点能够有效弥补当前著作权集体管理中的信任不足的缺点。通过构建网络游戏著作权集体管理联盟链，网络游戏作品的著作权人既可在区块链上通过授权对集体管理组织进行许可，也可以直接参与著作权的许可，并可通过智能合同设置内容不同的著作权许可使用合同，从而实现版权许可管理透明化，降低交易成本。

4.2 明确合理使用条款的开放性

新《著作权法》引入“三步检验法”作为判断合理使用的一般标准，并增加了兜底条款，形成了“一般规则（三步检验法）+典型的情形（列举式规定）+兜底条款（法律法规规定的其他情形）”的理想模式。然而新增加的兜底条款看似扩大了合理使用的适用范围，实则未与作品认定的开放性相匹配。著作权法体系既然扩宽了“入口”，那么也应该对“出口”进行灵活调整，才能真正发挥利益平衡作用的不在于前端的赋权，而在于后端的免责[8]。因此，建议直接将“法律、行政法规规定的其他情形”改为“其他符合合理使用特征的行为”，这样该兜底条款既能充当其他法律法规增加合理使用情形的授权条款，又能为法官司法认定提供法律依据，真正提升合理使用条款的包容性与开放性。

4.3 实施优化技术措施

网络游戏画面作品的可得性和网络游戏直播的便捷性使得仅通过限制游戏直播主体难以全面防范游戏直播侵权行为，网络游戏的著作权人需要更有效的保护手段。新《著作权法》增加了对技术措施的规定，用技术措施来控制网络游戏作品的使用与传播成为维护著作权人合法权益的有效途径。首先，就游戏开发商而言，可以在网络游戏中增加相应的技术措施，如CA认证技术、信息加密技术、防火墙技术等，对他人使用游戏进行限制，也可以通过技术手段防止他人未经许可进行游戏直播的行为，对侵权直播行为起到事前预防的效果。其次，就网络游戏直播平台而言，随着司法实践对避风港原则适用的限制，直播平台作为直播视频的制作者和传播者，对网络游戏直播行为的规范以及行业的良性发展具有较高的注意义务。从比较法角度来说，强化网络平台的著作权过滤义务将成为互联网平台的发展趋势[8]。例如，欧盟的《单一数字市场版权指令》第17条要求平台采用copyright-filter技术对上传的内容进行筛选，未经授权向公众传播受版权保护的作品需要平台承担责任。虽然我国法律并没有强制要求平台进行技术筛选，但是为了避免陷入侵权诉讼，直播平台可以利用版权过滤技术对内容进行筛选，如腾讯的“视频基因比对技术”⑩。

4.4 强化司法规制力度

新《著作权法》的最大特点在于强化了对著作权的司法保护力度，从而也从司法层面加强了对网络游戏直播行为的规制。首先，其强化了诉前保全措施。这一点对网络游戏直播著作权人的权利救济至关重要。因为网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致权利人的市场份额减少和市场机会丧失，给权利人造成难以计算和量化的损害③。新《著作权法》第五十六条进一步强化了诉前禁令，明确指出法院可以“禁止做出一定行为”，对于制止直播侵权具有重要意义。其次，其增强了著作权赔偿力度。一方面，其将法定赔偿额的上限由之前50万元提高到500万元，有效改善网游侵权案索赔高判赔低的情况;另一方面，其引入了惩罚性赔偿，与CPTPP中的“额外追偿”制度接轨，对于情节严重的网络游戏直播侵权行为适用惩罚性赔偿。加大惩治力度提升网络游戏直播侵权的成本，有效制止侵权行为的发生，规范游戏市场的秩序。

5 结语

作为新兴的网络游戏传播与利用行为，网络游戏直播行为一直未能得到明确的著作权法定性与规制，新《著作权法》的出台为此提供了法律依据。就网络游戏直播行为的定性而言有三点。第一，网络游戏直播的内容主要是玩家操作游戏的过程，其指向的对象是网络游戏画面，其传播的画面为网络游戏直播画面。网络游戏画面和网络游戏直播画面均可被认定为视听作品，其中网络游戏画面的著作权归属于游戏开发商，网络游戏直播画面的著作權归属应当依据主播与平台直接的劳务关系或作品归属协议进行认定。第二，游戏画面未经许可进行网络直播侵害开发者享有的向公众传播权，网络游戏直播行为应被纳入广播权的控制范围。第三，网络游戏直播行为是否构成合理使用需要区分直播主体类型，同时结合直播行为是否具备分散性、非标准性的特征进行综合判断。一般而言，个人直播者的直播行为更容易构成合理使用。就网络游戏直播行为的规制路径，根据新《著作权法》所体现的修改亮点，可以从设立网络游戏著作权集体管理模式、明确合理使用条款的开放性、优化侵权行为技术治理以及强化司法规制力度等四个方面着手。网络游戏产业和网络游戏直播产业紧密相关、相辅相成，对网络游戏直播行为进行明确的定性与有效规制不仅能够维护游戏开发者的利益，也能提高直播内容的质量，促进直播产业的发展，打造和谐共生的网络游戏“生态圈”。

注释：

①为了使研究更具有针对性和现实意义，本研究主要研究针对“竞技类网络游戏”进行的直播行为。

②参见广东省高级人民法院（2018）粤民终字第137号民事判决书。

③参见广州知识产权法院（2018）粤73民初字第2858号民事裁定书。

④参见广州知识产权法院（2019）粤73民初字第252号民事裁定书。

⑤参见湖北省高级人民法院（2017）鄂01民终字第4950号民事判决书。

⑥参见广东省高级人民法院（2018）粤民终字第712号民事判决书。

⑦参见上海市杨浦区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

⑧广州“网络游戏知识产权司法保护论坛”上广东省高级人民法院知识产权庭张学军副庭长的观点。

⑨WIPO， Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms， Geneva： WIPO Publication No.891（E）， 2003， P.268。

⑩通过提取视频中的关键帧和MD5值形成独特的視频身份文件，通过智能化的图像比对和精确的算法来确定游戏画面和直播画面的相似度，判断是否侵权。

参考文献：

[1] 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].电子知识产权，2017（1）：3-13.

[2] 王迁.电子游戏直播的著作权问题[J].电子知识产权，2016（2）：11-18.

[3] 艾瑞咨询.2020年中国游戏直播行业研究报告[EB/OL].（2020-07-31）[2022-03-12].https：//www.iresearch.com.cn/Detail/report？id=3625&isfree=0.

[4] 王迁.论视听作品的范围及其权利归属[J].中外法学，2021（3）：681.

[5] 欣琦.游戏直播视听作品的定性分析：兼评新《著作权法》的视听作品[J].新经济，2021（7）：110.

[6] 蒋舸.论著作权法的“宽进宽出”结构[J].中外法学，2021（2）：327-345.

[7] 张颖.区块链视角下著作权登记制度的变革[J].图书馆论坛，2019（12）：84-89.

[8] 崔国斌.网络版权内容措施的言论保护审查[J].中外法学，2021（2）：305-326.