法治视域下立法解决道德问题的限度探析

2022-06-09扶庆松

理论观察 2022年1期

关键词：法律;立法;道德;道德问题;限度

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）01 — 0111 — 03

法律和道德的协同治理，是法治社会建设的现实需要，标定了社会现代性发展的底色。然而，法律以其权威性、稳定性和明确性等优势，成为现代社会主导的社会治理手段，并日益向道德领域渗透，在解决社会道德问题方面具有重要效用。在强调和推崇法律治理的同时，如何保留道德对社会生活应有的调整领域，把握好立法解决道德问题的限度，避免立法对社会生活的过度介入，使法律和道德在社会生活中有效互动与协同共治，成为法治社会建设的重要议题。

现代社会的高速发展，使各种信息、资源、要素呈现高度流动性，人们的活动突破空间和地域限制，形成较为复杂的网络化的经济联系。人们在扩大的交往活动中，以“契约”为纽带，建构各种社会关系，形成生存与发展的利益共同体，共享现代社会高速发展的成果。随着现代社会关系的多元化和复杂化，一个有别于私人领域的公共领域兴起，并在社会生活中越来越占据突出的位置，成为人们的“共同生活世界”〔1〕，深刻改变人们的存在方式和发展样态。置身于这个公共生活空间的人们，主体意识不断崛起和彰显，在获得更多自主性和更高自由度的同时，也呈现出价值观多元化，利益诉求多样化趋势，对人们的道德行为实践产生重要影响。

在现代性社会，公共领域的发展，需要公共理性为人们的公共生活，提供价值尺度和行为规范，为社会的良性运行，提供强有力的精神要素〔2〕。这是因为，“在现代法治社会，社会成员公共理性的发展程度，是实现社会善治，提升社会治理水平的核心所在”〔3〕。道德是社会治理的重要方式，通过对人们的德性培养和行为规范，在社会生活中发挥其他社会治理手段不可替代的功能。然而，随着社会的现代化发展，道德在社会生活中的调整功能弱化，在有些社会生活领域出现某种程度的道德问题。虽然道德问题的发生，是多种因素综合作用的结果，但人们公共理性的缺失，是不可忽视的重要因素。在法治社会，“法本身就是规则化、形式化、客观化的公共理性”〔4〕，人们遵从理性精神，按照法律规则，表达着各种利益诉求，追求自身合法利益的实现，进而实现个体的自由与发展。从这个意义上来说，“公共领域在中国的兴起，无疑承载着浓厚的法治诉求”〔5〕。

在法治社会，人们日益推崇通过制度，尤其是法律来解决社会公共生活问题。有学者认为，在调节人们公共领域行为方面，不仅有在公共生活中所形成的风俗习惯、道德规范，还有达成的契约规范，及相关成文法。〔6〕因此，调节人们的行为，需要成文法的支撑。正式制度建设，不仅直接表征着社会的发展与进步，而且其对社会生活的有效重塑，是实现社会现代化的根本所在。〔7〕在社会现代化发展中，立法介入道德领域，解决道德问题，有助于人们“认同法的精神，理解法的原则，形成法治意识”，培育和提升人们的公共理性，保障社会在理性轨道上运行。〔8〕

社会生活领域存在公共领域与私人领域的界分，相应的调整社会生活的道德，也具有公德、私德之别。何为公德、私德？梁启超认为，“人人独善其身者谓之私德，人人相善其群者谓之公德”，〔9〕即私德是人“独善其身”的道德，公德是人“相善其群”的道德。本文正是从公共领域与私人领域分离与区别的角度，使用公德、私德概念。

作为不同社会生活领域的规范，公德存在于公共生活空间，属于公共伦理，具有公共性、开放性，主要依靠“陌生人”之间的契约或制度来维系;私德存在于私人空间，属于私人伦理，具有私人性、闭合性特点，主要依靠熟人之间的情感力量来维系。〔10〕同时，公德与私德之间紧密相连、相互转化，人们对公德的遵守，会把公德内化为自身的品质;人们提升私德，也会助推公德建设。

有学者认为，“现代性社会的‘善’的制度，应当是具有合理界域的制度”。〔11〕在私人领域，个人享有私人权利;在公共领域，人们享有公共权力，这标定了私德、公德存在的合理性限度。同时，个体或个体间的活动，有的属于私人领域，有的属于公共领域，不能一概而论。在一定条件下，私人生活领域内的活动，也会进入公共生活，乃至国家生活领域。〔12〕

通过对公德、私德范畴的分析，可以将立法解决道德问题的限度概括为：第一，公德是人们的公共交往规则，人们在社会公共生活空间的交往活动，总是关涉他人或社会的利益或权利，具有侵犯他人或社会权利的可能性，这就决定了可以通过立法的形式，将部分公德规范转化为法律，以加强社会共同体的公德建设水平，解决公德领域突出道德问题。第二，私德涉及个人品德情操，属于个人的事情，具有自主性和宽容性。法律在私域应该驻足，私德不可以立法。立法介入的道德领域，应限于公德领域;立法解决道德突出问题，宜根据道德建设的现实需要，将部分公德予以立法。

总之，法律虽然是主导性的社会规范，对人们的行为发挥引导与约束作用，但是现代性社会由公共生活和私人生活构成的“两界域”的社会结构，〔13〕决定了作为公权力表现形式的法律，介入道德领域，解决道德问题应存在限度。“道德问题的法律解决，或是法律介入道德领域，并不是将所有的道德问题诉诸法律，而是要坚持适度性原则，保持合理的限度”。〔14〕

道德是评判法律优劣的价值标准，法律彰显特定时代的道德精神。正如前文所述，立法能够解决的应是公德领域的道德问题，但是公德领域的事情，并不是法律都要管起来。立法在多大程度上介入公德领域，是在实践中必须把握好的前提性问题。笔者认为，立法解决道德问题，应坚守行为性、公认性和适度性原则。

人们的社会活动，总是以行为来体现的。道德和法律对人们行为的规范，存在不同的作用机制。对道德而言，其主要通过对人的思想观念、道德情感产生影响，建构人的精神信仰，为人的行为提供内在自觉，对人的行为进行调整和规范。而法律则不同，其直接对人的行为进行调控，而不直接触及人的思想。人的内在情感体验，是法律无法完全表达的。正如马克思所说：“凡是不以当事人的行为本身而以他的思想作为主要标准的法律，无非是对非法行为的实际认可”。〔15〕

在现实社会生活中，虽然法律的良性运行和被人们有效遵守，离不开人们从内心深处认同和信仰，但是法律只规范人的外在行为，并对人的行为进行合法与否的评价。人们的思想动机，如果没有外化为行为，法律是无法调控的;如果外化为人们的现实行为，法律才会考虑思想动机与违法行为之间的关联性，才会考虑思想动機在法律上的意义。〔16〕例如，伤害他人的行为发生后，加害人是故意还是过失，则直接体现了其对他人和社会的危害性，正因为如此，刑法也对故意伤人和过失伤人行为，规定了不同的刑罚。人们实施的具体违法行为，决定了法律惩罚的界限。

因此，单纯的人们思想的善恶，不是法律直接管的事，而应属道德评价的范畴，法律不能够也没必要规制人的思想领域。不过，法律在社会生活中的运行，对人们的道德价值观也会产生重要影响。立法解决道德问题，应把道德领域的行为规范，即行为性道德规范，通过特定的立法程序，适度转化为法律，实现法律对社会关系和人们行为的有效调控，助力社会的道德建设。

在富勒看来，道德可分为“义务的道德”和“愿望的道德”，其中，“义务的道德”是最基本的道德，指向人们的行为规范领域，具有基础性;“愿望的道德”是更高层次的道德，指向人们的道德情操领域，具有超越性。〔17〕在社会生活实践中，“义务的道德”因是维持社会秩序的基础和根本，最易被人们所认可，并形成道德共识;“愿望的道德”反映了人们更高层次的道德理想，因每个人对高尚道德情操的追求不同，实际上其只是部分人具有的道德品质。对社会的大多数人而言，做一个有道德的人，遵守“义务的道德”即可。

立法介入道德领域，要考虑人们对通过立法方式，解决道德问题的心理接受度。如果超出社会普通大众的道德认知水平，就会强人所难，不被人们所认同和接受，对道德建设不利。能够立法的道德，只能是“义务的道德”，即道德最基础的部分。如果将过高的道德要求，通过立法方式转化为法律，人们就会恐惧法律。正如学者所言，法律“规定了当时公认的合乎道德的行为方式”。〔18〕

因此，立法能够解决的道德问题，只能是普通大众均认可的道德问题，这是由“义务的道德”具有的基础性和根本性，及其维系社会秩序功能所决定的，也是社会普通大众通过努力，能够达到的道德标准。“愿望的道德”具有高层次、超越性和个体差异性，难以通过立法方式进行规制，否则就会给社会大众带来负重感，使“法律成为对大多数人的暴政”。〔19〕同时，公认性也要求社会公众参与立法，发挥专家咨询功能，保障立法解决道德问题的参与度和科学性。

在现实的社会生活实践中，立法介入道德领域，解决道德问题，存在不同的表现形式，一是社会道德状况不佳时，立法会过多介入道德领域;二是社会道德整体向好时，立法会过少介入道德领域;三是立法适度介入道德领域。笔者认为，在现代法治社会，立法介入道德领域，解决道德问题，应坚守适度性原则。

立法解决道德问题的适度性，可以从正当性和谨慎性两个方面来考察。从正当性角度来看，因解决道德问题，加强道德建设，客观需要立法介入道德领域。如果道德能够对社会生活予以有效调整，就不需要立法的介入。事实表明，道德价值多元的现代社会，需要道德和法律的协同治理，并且当道德不足以调控复杂的社会关系时，需要规范化、明确化和具体化的法律规范，通过权利义务的具体安排，明确告诉人们具体的行为准则，及其实施违法行为相应的法律后果，赋予道德以法律形式的权威性。

从谨慎性角度来看，立法介入道德领域，解决道德问题，必须协调好刚性规则与柔性规则，实现法律和道德对社会生活调控的协调配合。既要坚持法律主导的社会治理，又要避免法律介入道德领域的随意性。道德领域的突出问题是否立法，既取决立法者的价值判断，也受人们心理接受度的影响。哪些道德需要上升为法律，通过法律干预人们的道德行为，需要考虑立法技术上是否可行，法律在社会生活中的运行成本等因素。总体来讲，对社会生活的调控，道德成本比法律要小，道德能够有效调整的领域，法律没有介入的必要。并且，某些社会生活领域，特别是私人领域，法律难以触及，仍然主要依靠道德调整。

在以法治为主导的现代社会，法律不断向道德领域渗透。在强调公德立法，解决道德突出问题的同时，应把握好以下两个问题。

一是以私德提升促进公德建设。公德与私德紧密联系、相互转化，私德推之于外即为公德，私德对公德建设具有助推作用，社会的公德水平离不开每个人的私德提升。

二是发挥法律与道德的协同共治作用。社会生活的有些领域，法律难以触及，特别是私人领域，仍靠道德发挥调整作用。在对社会生活的调控中，道德和法律应保持动态平衡、功能互补、有效互动。

〔参考文献〕

〔1〕〔6〕〔11〕〔12〕〔13〕高兆明.制度伦理研究—一种宪政主义的理解〔M〕.北京：商务印书馆，2011：300，300～301，299，300，302.

〔2〕〔4〕〔8〕江必新，王红霞.法治社会建设论纲〔J〕.中国社会科学，2014，（01）：147，147，148.

〔3〕〔14〕扶庆松.法治社会建设视域下道德问题的法律解决〔J〕.大连干部学刊，2021，（06）：50，51.

〔5〕马长山.公共领域兴起与法治变革〔M〕.北京：人民出版社，2016：4.

〔7〕肖瑛.从“国家与社会”到“制度与生活”：中国社会变迁研究的视角转换〔J〕.中国社会科学，2014，（09）：104.

〔9〕梁启超.新民说〔M〕.北京：中国文史出版社，2013：33.

〔10〕胡虹霞.社会公德及相关概念辨析〔J〕.北京印刷学院学报，2008，（05）：45～46.

〔15〕马克思恩格斯全集（第1卷）〔M〕.北京：人民出版社，1995：120.