未安排离职前体检不得终止劳动关系

文/管铁流

编辑 赵苡萱

用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。终止劳动关系往往意味着患者后续保障的丧失，或者至少会给后续保障的享受带来诸多障碍。但由于现有职业病与工伤保险相关规定对职业病后续治疗缺乏统一、合理的制度设计，仲裁与法院在处理此类纠纷时恐亦难有建设性司法政策。职业病后续治疗保障，亟需制度完善。

基本案情

2007 年10 月，张三与上海某劳务服务有限公司签订劳动合同，该公司法定代表人是王五。2010 年1月，张三的劳动关系被转入公司法定代表人同是王五的JJ 公司。张三自2007 年10 月起即被派往ZZ 公司担任电焊工。2014 年1 月13 日，JJ公司与张三签订协商解除劳动合同协议书。张三提出做离职前职业健康检查的要求，其法定代表人王五承诺签订协议后安排张三体检，但第二天即反悔。张三经有关部门举报投诉后，JJ 公司才让张三做相关体检。张三认为：双方签订的协商解除劳动合同协议书系JJ 公司提供的格式合同，协议书称系张三提出解除劳动关系，实是JJ 公司提出解除劳动关系。故张三提起仲裁、诉讼，要求与JJ 公司自2014 年1 月13 日起恢复劳动关系。

一审法院经审理查明：2010 年1 月，张三与JJ 公司建立劳动关系后被派遣至ZZ 公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同期限自2010 年1 月1 日至2014 年6 月30 日。2014 年1 月13 日，JJ 公司（甲方）与张三（乙方）签订协商解除劳动合同协议书，双方自愿达成如下协议：一、甲、乙双方一致同意劳动关系于2014 年1 月13 日解除，双方的劳动权利义务终止；二、甲方向乙方一次性支付人民币4 万8 160 元，以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。

JJ 公司于2014 年1 月21 日向张三支付4 万8 160 元。2014 年4月，张三经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺I期。2014年12月10日，张三经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度七级。张三于2014 年11 月27 日申请劳动仲裁，要求自2014 年1 月13 日起恢复与JJ 公司的劳动关系。上海市劳动能力鉴定委员会裁决对张三的请求事项不予支持。张三于法定期间诉至一审法院，要求自2014 年1 月13日起恢复与JJ 公司的劳动关系。

法院裁判

一审法院认为：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现原、被告协商一致解除劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示。原告张三为职业病致残程度七级，且原、被告的劳动合同也已到期，现被告JJ 公司不同意恢复劳动关系，原告要求自2014 年1 月13 日起恢复与JJ 公司的劳动关系，于法无据，不予支持。

据此，一审法院依照《劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十二条之规定，判决：张三要求与JJ 公司自2014 年1 月13 日起恢复劳动关系的诉讼请求不予支持。

张三不服，上诉称：张三与JJ公司虽于2014 年1 月13 日签订了《协商解除劳动合同协议书》，但由于JJ 公司的缘故，直到2014 年12月张三才被鉴定为“职业病致残程度七级”。JJ 公司未安排张三在离职前体检，违反了《职业病防治法》的相关规定，故之前不能解除劳动合同。因此，请求法院判令自2014年1 月13 日起恢复张三与JJ 公司的劳动关系。

二审法院认为：本案的争议焦点为从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否有效。根据《劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《职业病防治法》第三十五条的规定，对从事职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。本案中，双方于2014 年1 月13 日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张三已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张三于事后亦通过各种途径积极要求JJ 公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张三并未放弃该项权利，JJ 公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张三的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能解除。

2014 年12 月10 日，张三被鉴定为“职业病致残程度七级”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014 年6 月30 日到期，而张三2014 年12 月10 日被鉴定为“职业病致残程度七级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张三与JJ 公司的劳动关系应于2014 年12 月10 日终止。

综上， 依照《 职业病防治法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十七条、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1.撤销一审判决；2.张三与JJ 公司自2014 年1 月13 日起恢复劳动关系至2014 年12 月10 日止；二审案件受理费人民币10 元，由张三负担。

律师说法

劳动者从事接触职业病危害因素的工作，用人单位未安排劳动者进行离职前职业健康检查即协商解除或者终止劳动关系，劳动者不服，往往成讼。这是实务中比较常见的一类纠纷。但在不少类案中，法院往往以解除劳动关系系双方协商一致，因而并不违法，不予支持劳动者恢复劳动关系的诉求。本案一审法院即是如此。

本案二审判决有关恢复劳动关系的处理才是对相关法律的正确理解与适用。《劳动合同法》第四十条、第四十一条虽然规定了用人单位的无过错单方解除权，但该法第四十二条进一步明确规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”很明显，第四十二条系对第四十条、第四十一条的除外与特殊规定，应当优先适用。

但本案二审判决有两项处理值得商榷。一是二审法院虽然判决恢复双方劳动关系，但又只确认恢复时间至原劳动合同到期日（劳动合同约定的到期日到期之后，因尚在继续治疗、评残等，劳动关系会依法自动延续至评残之日，后续如果还需继续治疗，则劳动关系会继续延续，本案中法院判决确认延续到评残之时）。如果换作普通工伤，或者其他不需要继续治疗的职业病，如此处理倒无可厚非，但张三所患职业病系尘肺，尘肺病属于无法治愈且终身都需要治疗、后续甚至会加重的一种特殊疾病，此时，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，用人单位尚不能以患者伤残等级为七至十级而终止到期劳动合同，而应依法延续劳动合同。这一点，在绝大多数职业病病人被鉴定为七至十级甚至五至六级的个案中普遍存在，患者缺乏法律知识，用人单位则急于甩包袱，而劳动仲裁机构与法院则囿于对职业病特殊性认知把握的不足，容易片面理解相关规定，而错误支持用人单位终止五至十级职业病病人到期劳动合同的做法。社会保险是职业病病人最基本也是最重要的保障，终止劳动关系往往意味着患者后续保障的丧失，或者至少会给后续保障的享受带来诸多障碍。但由于现有职业病与工伤保险相关规定对职业病后续治疗缺乏统一、合理的制度设计，仲裁与法院在处理此类纠纷时恐亦难有建设性司法政策。职业病后续治疗保障，亟需制度完善。

二是案件受理费判决由张三负担。钱虽不多，但定性不妥，毕竟败诉者承担受理费是基本原理。

此外，需要特别提醒劳动者的是：用人单位未安排离职前职业健康体检而单方解除或者终止劳动关系的，如劳动者对此有异议，应及时明确提出异议及相应诉求，且需注意收集、保留好相关证据。[ 本文作者单位系广东华商（龙岗）律师事务所 ]