通道类资管业务中的管理人法律责任分析

摘 要：通道类资管业务本质上是为了帮助银行规避监管政策以及改变监管指标的制约，同时该类业务具有各参与方权责不清、发生兑付风险时各方互相推诿最终导致投资者利益受损的问题。文章介绍了通道类资管业务的概念、产生的背景、特征和类别，分析该类业务中的管理人的义务和职责，并结合司法实践，进而阐述各方是否可以通过通道条款约定管理人（即受托人）的责任范围以及管理人最终需要承担的法律责任。

关键词：通道类资管业务;约定义务与法定义务;管理人责任界定

中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：1005-6432（2022）13-0095-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.13.095

1 通道類资管业务的概念、产生的背景和特征

1.1 通道类资管业务的概念

通道类资管业务，严格来说并不是一个严谨的法律概念，是资管行业内针对非主动管理业务的一个通俗称谓。原银监会在以往的政策文件中界定过通道业务，但是证监会和中国人民银行并未对通道类资管业务做过定义。

综合银保监会、证监会等监管机构的政策文件以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），通道类资管业务是指银行等委托人自主决定资管产品的设立、处分等事宜，指令管理人将委托资金投向其指定的目标客户，委托人自行负责投前尽调和投后管理，并自行承担投资风险及损失，管理人仅提供账户管理、投资划款和清算分配等必要的事务性服务，不承担主动管理职责的资管业务[1]。

1.2 通道类资管业务产生的背景

由于监管机构对商业银行有投资范围的限制，又设定了存贷比、资本充足率等监管指标，商业银行不能像非银金融机构那样“为所欲为”进行直接投资，通道类资管业务蕴育而生。银行将募集的资金或者自有资金投向信托、券商、基金等持牌机构发行的资管产品，指定资管产品的管理人将委托资金投向银行的目标客户。通过此种嵌套投资的方式，银行可以规避监管政策和监管指标的约束。一言以蔽之，同期贷款审批与企业贷款需求之间有一定的差距，无法满足的融资需求便成了信托通道业务产生的根本因素[2]。

另外，信托、券商、基金等非银金融机构是通道类资管业务发展和扩张的推动力量。在通道类资管业务中，资金由银行提供，项目由银行指定，非银金融机构出借牌照为银行的资金投放提供通道，虽然管理费率不高，但管理规模较易做大，且无需劳心劳力，通过“薄利多销”的方式，能为公司赚取可观的利润。

2012 年前，通道类资管业务以“银信合作”的形式为主，2012年年底，证监会发布的《证券公司客户资产管理业务管理办法》及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》扩大了券商和基金的投资范围，“银基合作”、“银证合作”、“银证信合作”等新型通道类资管业务迅速发展，截止目前总规模已经超过了“银信合作”。

1.3 通道类资管业务的特征

根据中国证监会在2017年11月的监管通报以及相关司法判例，通道类资管业务的核心特征为：第一，资金和项目均由委托人提供;第二，投资风险由委托人承担且在委托资产无法变现时委托人认可现状返还条款;第三，管理人仅出借金融牌照，提供事务性的管理服务，不承担主动管理责任。

2 通道类资管业务的分类

2.1 按照委托人数量分为单一类通道业务和集合类通道业务

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）出台前，证监会在2014年已经发文明确禁止所辖机构包括券商和基金专户开展集合类通道业务，但是还可以开展单一类的通道业务。《资管新规》出台后，不论是单一类资管计划还是集合类资管计划，都不得提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。言外之意，有正当需求的通道业务还是可以开展，但是因为证监会2014年的发文依然有效，故仅限于单一类资管计划开展，集合类资管计划不能开展。

2.2 根据委托人的目的分为规避监管要求的通道业务和有正当需求的通道业务

规避监管要求的通道业务，主要是为了帮助银行规避监管以及变相扩大投资范围。有正当需求的通道业务，主要是指银行投资标准化资产时，因自身投研能力有限，加上交易员数量有限，因此委托其他资管机构进行投资管理。

2.3 根据管理人让渡责任的程度分为让渡全部管理责任的通道业务和让渡部分管理责任的通道业务

让渡全部管理责任的通道业务中，银行作为委托人，向管理人发送投资指令，管理人执行投资指令的内容即可，无需投前尽调和投后管理。

让渡部分管理责任的通道业务表现形式多样，一种是银行作为委托人，由产品聘请的投资顾问向管理人发送投资指令，管理人执行该指令;另一种是银行介绍客户作为资管产品的委托人，银行在资管产品中完全隐名，不承担投资风险，但是却从中收取高额中介费用，管理人需要协调银行进行投前尽调和投后管理。

3 通道类资管业务中管理人的义务和职责

通道类资管业务中，管理人的义务包含约定义务和法定义务，本质上是法定的，目的是对受益人进行法定的保护。否则很难想象会存在一个受托人不存在任何信义义务的信托，受益人的利益也无从保护[3]。

3.1 约定义务

在不涉及社会公共利益的情况下，允许当事人基于意思自治原则自行协商设定义务，此即约定义务[4]。管理人的义务首先是约定的合同义务，各方当事人可以意思自治，通过资管合同明确管理人的义务。根据《九民纪要》第93条“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”。在〔2015〕鄂武汉中民商初字第00293号案中，法院认为湖北银行和四川信托之间存在明确、有效的《信托合同》，该合同是解释合同责任和信托责任的首要文本。因该合同未约定四川信托有贷后管理的义务，故法院对湖北银行主张的因受托人未进行贷后管理而要求其赔偿的诉求不予支持。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A

3.2 法定义务

《资管新规》第八条列举了金融机构应当履行的管理人职责，规定金融机构应按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，否则应当根据过错程度向委托人给予赔偿。根据上述规定，结合监管口径和司法实践，通道类资管业务的法定义务指信义义务和配合监管的义务。

信义义务主要指诚实信用、勤勉尽责义务。一般来说，信义义务并不规定在合同当中，但就信义义务来说，即使合同没有规定，其也是一种法定的义务[5]。司法实践对通道类资管业务的合同未约定法定义务的情形下，对管理人仍需承担法定义务予以了肯定。如在〔2017〕京0105民初53439号案中，北京市朝阳区法院认为，管理人向委托人负有信义义务，即应勤勉尽责地进行投资管理并在资管产品运作过程中控制風险的义务，对账户和资金的基础安全给予保障是信义义务的应有之义，该义务系管理人的基本义务，不因是否通道业务而有所不同。管理人违背信义义务，放任风险扩大，导致委托人财产损失的，管理人不因是通道业务而免责。

配合监管的义务，是指作为资产管理人的金融机构，均受到证监会或银保监会的监管。当该类机构开展的资管业务违反监管规定，对金融秩序和公共利益造成不利影响时，证监会或银保监会可以依法追究其行政责任。典型案例如中国证监会处理新沃基金专户风险事件，该案例将在后文展开。

3.3 约定义务与法定义务的关系

一般认为，在通道类资管业务中，约定义务不能排斥法定义务，只能在法定义务的基础上进行细化和补充。管理人只能通过约定减少管理责任的范围，但不能免除管理人的法定义务，因为该义务是不可豁免的法定责任。如裁判文书网于2021年7月16日公布的《毛某某与四川信托合同纠纷一审民事判决书》中，法院判决四川信托应当赔偿投资者的全部损失，向其退还本金并赔偿利息损失。即使四川信托在《信托合同》中约定了自己的“通道方角色”，例如约定“受托方仅按照委托人指定将信托资金投资于认购上海觅舒的有限合伙份额，不参与有限合伙的管理和投资决策，普通合伙人的投资管理能力由委托人独立判断并认可”，但是法院认为四川信托在销售适当性方面未能尽到“卖者尽责”的法定义务，故做出上述判决。又如在〔2017〕最高法民终880号案中，最高院明确了在通道业务中，管理人不能以合同约定为由免除其相应的法定义务。

4 监管态度的变化和司法判例的趋势

通道类资管业务诞生之初，监管层采取的是默许的态度。同时期的司法案例中，法院通常直接依据资管合同的约定，而不是根据管理人的法定义务来确定管理人应该承担的相应义务和责任，故只要资管合同里的通道条款写到位，较少出现由管理人承担最终投资损失的案例，法院一般会判决由实际主导的委托人或第三方承担实质性责任。

随着通道类资管业务的规模不断扩大，违约风险频发，风险爆发时参与各方权责不清，互相推诿，造成了不良的社会影响，监管层开始限制该类业务的发展。2017年11月，中国证监会发布《通道有风险，通道不免责》的监管通报，对通道业务中的管理人义务、承担的法律责任以及界定原则做了比较详细的界定，要求逐步缩减非标类通道规模。2017 年 12 月，银监会发布了《关于规范银信类业务的通知》，要求信托公司不得为银行提供规避监管规定的通道服务，同月，启动“三违反、三套利、四不当、十乱象”专项治理，剑指“监管套利、空转套利、关联套利”等通道业务。2018 年 4 月，《资管新规》及其细则陆续出台，明确禁止开展监管套利的通道业务。2019年 8 月，中国银保监会下发了《中国银保监会信托部关于进一步做好下半年信托监管工作的通知》，严禁各信托机构继续开展违反资管新规的通道业务。2019 年 11 月14 日，最高院发布了《九民纪要》，结合司法审判实务中存在的疑难争议问题，最高院统一了裁判思路，对存量通道业务采取了“新老划断”的处理方式。即对于过渡期内（截止2021年12月31日之前）的存量通道业务，一般倾向于若无违反法律、行政法规强制性规定的情形，则认定合同里通道条款有效，管理人的义务和责任依据资管合同的约定加以确定。例如，在最高法院〔2015〕民二终字第393号中，最高院认为本案所涉通道业务发生在2011年，属《资管新规》实施前的存量通道业务，对于此类存量业务，按照“新老划断”原则处理，确保平稳过渡。据此，最高法院对有关合同无效的诉求，不予支持。

过渡期后的裁判规则，目前还无法得知，但已经出现了“通道业务免责被打破之首案”的“华澳信托案”以及“通道方判定承担100%责任”的〔2019〕京0105民初87359号“光大信托案”。不排除在过渡期后，在司法审判中引用《资管新规》等监管政策，日后在审理类似案件时将会受到监管政策的直接影响，无疑是通过司法审判将“监管政策”提到正式“法源”位阶[6]。法院可能会以通道类资管业务因违反《资管新规》等监管政策导致违反公共秩序、损害社会公共利益而认定通道条款无效。

5 通道类资管业务中管理人法律责任界定

根据2017年11月中国证监会发布的监管通报，结合《资管新规》以及《九民纪要》，进行如下具体分析。

5.1 管理人对委托人的民事责任

由于《资管新规》及其细则明确禁止了通道业务，加之《九民纪要》对存量通道业务采取了“新老划断”的处理方式，故可以分为《资管新规》出台前和出台后进行区别分析。

5.1.1 《资管新规》出台前未明确禁止通道业务的情形

《资管新规》出台前的通道业务，属于存量通道业务，管理人依据资管合同的约定“作为或不作为”即可。如在〔2019〕最高法民终515号案中，最高院认为，判断受托人是否尽责，应依据双方签订的信托文件。当事双方签订的信托文件显示，受托人的管理责任仅限于信托资金的拨付、分配、清算返还等被动性事务管理行为，不承担主动管理职责。因此，委托人所主张的信托公司应承担投后管理责任，本院不予支持。又比如，在〔2014〕泰中商初字第00173号案中，信托文件明确约定受托人应在土地抵押和在建工程抵押手续以及强制执行公证完成之后向目标企业发放贷款。但是，受托人在未按照信托文件约定完成放款手续的前提下，即向目标企业放款，泰州中院认为，受托人违反了信托文件的约定，应承担违约责任，向委托人赔偿信托资金本金6000万元及利息。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A

5.1.2 《资管新规》出台后明确禁止通道业务的情形

《资管新规》出台后的通道业务，明显违背了监管政策。在〔2019〕沪74民终233号案中，上海金融法院认定管理人提供的通道服务违反了相关监管规定，增加了市场整体风险，导致违反公共秩序、损害社会公共利益，最终判定合同里豁免管理人管理责任的通道条款无效，委托人的投资损失，管理人应给予相应的赔偿。上述案例的审判逻辑与《资管新规》和《九民纪要》发布后的司法实践保持一致，即《资管新规》出台后明确禁止通道业务的情形下，法院可能会倾向于遵循〔2019〕沪74民终233号的判决逻辑，对资管合同里豁免管理人管理责任的通道条款，以违反公共秩序或损害社会公共利益为由而认定无效，导致管理人无法以已经履行了资管合同中的约定义务为由进行免责抗辩。

5.2 管理人对第三人的民事责任

管理人对第三人的民事责任，指管理人的外部责任，是相对于管理人对委托人承担的内部责任而言的[7]，即当通道业务对第三人发生违约或者侵权行为时，管理人需要根据过错程度承担对第三人相应的法律责任。如在被称为“通道业务免责被打破之首案”的〔2020〕沪74民终29号“华澳信托案”中，委托人上海寅浔投资管理中心（有限合伙）（以下简称上海寅浔）是一家合伙企业，其投向华澳信托的资金是向社会公众募集而来，信托文件约定将信托资金交由受托人华澳信托管理。投资上海寅浔的吴某以华澳信托放任并纵容委托人上海寅浔非法募集资金、随意出具虚假证明文件等行为为由，要求华澳信托全额承担赔偿责任。上海金融法院审理后认为，吴某与华澳信托公司之间并无直接的合同关系，但因华澳信托放任并纵容上海寅浔非法募集资金且曾出具内容明显虚假到足以误导案外人的《项目风险排查报告》，客观上对吴某的投资损失负有一定责任，因此于2020年6月裁决华澳信托对吴某实际损失的20%承担赔偿责任，预计投资上海寅浔的另外156名投资者可能提出类似诉讼，据悉所有投资者的实际损失总额合计高达2.3亿元，参照20%的赔偿标准，华澳信托将承担合计4600万元的赔偿责任。

5.3 管理人的行政责任

资管业务中的管理人作为持牌的金融机构，受到证监会和银保监会的监管。当管理人开展的通道类资管业务存在扰乱金融秩序、增加金融市场风险、损害社会公共利益等情形时，证监会和银保监会将依法对其采取相应的行政监管措施。管理人是否应当承担行政责任，需看其是否履行了应尽的诚实信用、勤勉尽责等法定义务。

在新沃基金专户风险事件中，中国证监会对新沃基金采取行政监管措施的理由是，其在制度设计上、实际运作中和风险管控上均未遵守审慎经营原则，并对金融秩序和公共利益造成了不利影响。

5.4 管理人的刑事责任

管理人是否承担刑事责任，需看管理人是否触犯刑法以及如何触犯刑法。一是管理人的违法行为直接触犯了刑法，则其必须依法承担相应的刑事责任。二是委托人、代销机构或投资顾问等主体的行为触犯刑法，管理人明知故犯或存在过失，则其作为共犯或者从犯依法承担相应的刑事责任。

6 结论

通道类资管业务，本质上是金融机构为了规避外部监管与内部“红线”要求而创造出的一种法律规避手段[8]。《资管新规》叫停监管套利型的通道类资管业务后，出现的“通道方被判定补充承担投资者20%损失的华澳信托案”和“通道方被判定共同承担100%责任的光大信托案”，说明在强监管形势下，司法裁判表现出与监管口径“同质化”倾向，即司法裁判口径对通道类资管业务中的管理人明显趋严。除合同约定义务外，法院可能更加关注管理人的法定义务是否履行到位，强化管理人的责任。鉴于此，各家开展通道业务的资管机构，应根据《资管新规》和监管机构的要求，加快对存续的通道类资管产品进行整改和清理，与委托人沟通协商达成相关协议，或提前终止通道类资管产品，或提前变现底层资产后进行分配和清算，或直接向委托人现状返还底层资产。避免在《资管新规》过渡期到期后，再与委托人产生诉讼纠纷时承担不利的后果。

各资管机构应尊重监管部门的规定，不做或少做监管套利型的通道类资管业务，避免因该类业务被《资管新规》予以明确禁止的情况下，人民法院可能会基于《民法典》合同编关于合同效力的规定，认定该类业务的资管合同无效，导致豁免管理人管理责任的通道条款无效而产生损失和风险。在开展有一定正当需求的通道类资管业务时，务必严格履行合同约定的管理人义务，遇突发事件时及时向委托人发送各类函件征询意见，并积极采取各类措施，信息披露要及时、准确。在结构设计、投前尽职调查、销售适当性、资管合同的起草和谈判以及投后管理等环节加强风险评估和控制，做到各个业务环节留痕、文件原件歸档可查，尽量保留委托人主导资管产品的证据（如书面指令、函件、往来邮件、微信和短信等），尽最大程度做好自我保护。

参考文献：

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[2]霍海龙.通道业务的风险[J].中国金融，2015（24）：88.

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[4]席月民.中国信托业法研究[M].北京：中国社会科学出版社，2016：154.

[5]王涌.什么是信托的信义义务[J].家族企业，2019（6）：96-97.

[6]王雪.“通道”通否？——“《资管新规》第一案”的法律分析[J].公司法律评论，2019（19）：433.

[7]朱颖琦.通道类信托业务中受托人外部责任的司法认定[J].法律适用，2020（20）：137.

[8]杨征宇，卜祥瑞，郭香龙，等.金融机构资管业务法律纠纷解析[M].北京：法律出版社，2017：60.

[作者简介]陈亮亮（1984—），男，汉族，湖北荆州人，经济师，硕士，曾任职国有证券公司。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A