论我国知识产权地方立法的困境与突破——以知识产权质押地方立法为视角

李 鹃

(太原师范学院 法律系, 山西 晋中 030619)

地方人大常委会对知识产权进行立法始于20世纪90年代。从1982年《中华人民共和国商标法》通过后,至今有近四十年的法治历程,我国知识产权立法有了长足进步,但地方立法仍存在局限;各地立法机关虽执掌权力,却囿于困境,未发挥大作为。笔者拟对知识产权地方立法现状进行梳理和分析,以知识产权地方质押立法为视角,探究知识产权地方立法的权限与困境,思考在创新驱动下知识产权地方立法的出路与实践路径,以期推动知识产权地方立法的健康发展。

一、我国知识产权地方立法的内容与范围

自我国施行《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)后,地方立法肇始。早期地方立法主要集中于著名商标的认定和保护,但随着立法、司法制度的变迁,全国法工委要求各地对著名商标地方性法规进行全面清理。[1]2008年《国家知识产权战略纲要》颁布后,知识产权越来越受到国家和社会各地的重视,地方立法逐渐增多。现有知识产权的地方立法源于《商标法》《专利法》以及《著作权法》相继颁布之后,到目前为止,形成了以专利、商标、著作权以及其他类型的知识产权管理、运用和促进的单项立法以及综合性立法的格局。

(一)与专利相关的地方立法

截至2021年4月2日,在“国家法律法规数据库”中,现行有效的地方性法规有44项(见表1)。省级人民代表大会常务委员会制定的地方法规包括专利条例(如《吉林省专利条例》)、专利管理条例(如《福建省专利管理条例》)、专利促进与保护条例(如《天津市促进与保护条例》)、专利实施和保护条例(如《山西省专利实施和保护条例》)等,市级人民代表大会常务委员会制定的地方法规,如《武汉市专利管理条例》《成都市专利保护和促进条例》《太原市促进专利转化办法》等。这些法规虽然在名称上有些微差别,但立法宗旨和基本内容相同,主要包括政府在促进、保护和管理等方面所应建立的机制、具体措施等。在我国大陆地区,除海南和西藏外,有29个省级行政区颁布了地方性法规。此外,一些地方还出台了地方政府规章,如《汕头市专利奖励办法》《山东省专利纠纷处理和调解办法》《广州市专利行政执法办法》,对具体的专利促进与奖励办法、专利纠纷调处和行政执法等进行了规范。

表1 专利地方法规

续表1 专利地方法规

表1中所列44项地方法规只有14项作了修订(其中一项已废止)。我国的《专利法》自1984年颁布以后,分别在1992年、2000年、2008年、2020年作了四次修正。根据最新的《专利法》作了修订的地方法规只有三项,即《北京市专利保护和促进条例》《苏州市专利促进条例》《贵州省专利条例》。

(二)与商标相关的地方立法

商标的地方立法早于专利,主要是关于著名商标认定和保护的法规,规定了由省工商行政管理部门主导著名商标的认定、保护、监督管理和服务工作。截至2009年,全国31个省级行政区都出台了有关著名商标的地方立法。但到2019年,各省市已经全面废除了有关著名商标的地方性法规或相关地方政府规章。截至2021年底,以“商标 人大”为关键词检索到的25项省级地方性规范和设区的市地方性法规均失效,这些有关商标的立法都是以著名商标的认定和保护为内容的。但是,《吉林市知名商标认定和保护条例》和《长春市著名商标认定和保护条例》仍然显示“现行有效”,未查询到废止的相关决定。

(三)与著作权相关的地方立法

截至目前,与著作权相关的省级地方性立法只有《广西壮族自治区著作权管理条例》(2010年发布)和《山东省著作权保护条例》(2004年发布),旨在加强著作权管理和保护工作,通过著作权登记、调解著作权纠纷、查处著作权侵权行为等,维护著作权人的合法权益,鼓励优秀作品的传播。(1)详见《广西壮族自治区著作权管理条例》第一条、《山东省著作权保护条例》第二条。地方政府规章一共有11个,有效文本6个,内蒙古、上海、浙江、安徽、河南、湖北共6个省级行政区对著作权作了规定,旨在加强著作权管理,保护著作权人和作品使用者、传播者的合法权益,鼓励作品的创作和传播,促进版权相关产业发展。(2)详见《上海市著作权若干管理规定》第一条、《浙江省著作权管理办法》第一条。

(四)知识产权综合性地方立法

我国目前有10项有效的地方性法规(见表2),其中省级地方性法规4项,分别为《天津市知识产权保护条例》《山东省知识产权促进条例》《上海市知识产权保护条例》《山西省知识产权保护工作条例》;设区的市地方性法规有效文本5项,分别为《深圳市第26届世界夏季大学生运动会知识产权保护规定》《武汉市知识产权促进和保护条例》《昆明市知识产权促进与保护条例》《南京市知识产权促进和保护条例》《深圳经济特区知识产权保护条例》。笔者在“北大法宝”检索到9个省份发布了地方政府规章,19个地方政府规章选项,有效项目为10项,除《辽宁省知识产权保护办法》外,主要是对运动会、展会、服务外包等知识产权的保护。此外,针对某一问题有的地方制定了具体的地方法规,如《陕西省地理标志保护办法》《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》《镇江香醋保护条例》等。这些地方性法规旨在促进知识产权发展和加强知识产权保护,鼓励相关行业的产业发展。令人欣喜的是,海南省人民代表大会常务委员会制定了《海南自由贸易港知识产权保护条例》(2022年1月1日起施行)、上海市人民代表大会常务委员会制定了《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》(2021年12月1日起施行),为海南自由贸易港、上海浦东新区知识产权的保护提供了地方立法支撑。

表2 知识产权综合性地方法规

(五)与知识产权质押相关的地方立法

自《国家知识产权战略纲要》颁布后,我国政府大力推进知识产权价值的转化,并相继批复了16个城市作为试点推行知识产权质押融资,其中一些试点城市出台了鼓励专利、商标等专有权质押融资的地方性规定。笔者以“知识产权质押”为关键词进行检索,查找到地方规范性文件47个、地方工作文件44个,涉及19个省级行政区,但没有省级地方性法规。地方性规范文件(见表3)主要包括知识产权质押风险补偿(3)《汕头市市场监督管理局(知识产权局)关于知识产权质押融资风险补偿资金管理办法》(汕市监〔2020〕26号)。、质押贷款资助(4)《吉林省知识产权质押贷款补助办法》(吉科发知协〔2018〕117号)。、风险补偿基金管理(5)《山东省知识产权质押融资风险补偿基金管理办法》(鲁知管字〔2016〕6号)。、融资政策及管理(6)《洛阳市知识产权质押融资奖补和风险补偿实施办法》(洛市监〔2020〕116号)、《重庆市知识产权质押融资管理办法(试行)》(渝委发〔2015〕13号)。等内容,但多数针对专利权质押(见表4)。

此外,有些地方针对具体知识产权质押出台了专门规定,如山西省工商行政管理局制定的《关于促进注册商标专用权质押融资的意见》、鞍山市知识产权局制定的《鞍山市中小微企业专利权质押融资补助资金管理办法》。这些规范性文件对促进知识产权质押融资起到了较好作用。

表3 知识产权质押规范性文件

续表3 知识产权质押规范性文件

表4 专利质押规范性文件

(六)反不正当竞争方面的立法

福建、宁夏、黑龙江、北京、上海、厦门等23个省市制定了反不正当竞争条例,对于不正当竞争行为及其法律责任作了规定。这些立法条例大部分制定于20世纪90年代,如《海南经济特区反不正当竞争条例》(1993年发布)、《吉林省反不正当竞争条例》(1997年发布),但至今未作任何修订,《广西壮族自治区反不正当竞争条例》《上海市反不正当竞争条例》作了三次修正,《河北省反不正当竞争条例》作了四次修订,大部分条例只进行了一次修订,修订时间在2011年至2012年之间。

二、现阶段我国知识产权地方立法的特点

与知识产权法律法规相配套,近年来我国各地围绕上位法开展了大量的知识产权地方立法活动。笔者以“知识产权”为关键词,时间截至2022年1月3日,在“北大法宝”的“地方法规”中检索,结果显示:我国31个省级行政区均颁布了有关知识产权的地方立法,数量最多的是广东省(962项);从立法类型上看,地方性法规最少(有效法规为17项),地方政府规章有22项,地方规范性文件有2 155项,地方工作文件有9 336项。知识产权地方立法主要有以下特点:

(一)知识产权地方立法法律位阶较低

目前,我国知识产权地方立法由各级人民代表大会常务委员会颁布的法规数量极少。以北京市为例,截至目前,由北京市人大常委会颁布的地方法规只有《北京市专利保护和促进条例》(2021年修订)和《北京市促进科技成果转化条例》(2019年发布),商标、著作权以及知识产权综合性保护均没有发布地方性法规,只有政府规章和政策性文件。对一些新事务没有制定地方性法规,只有规范性文件。如,我国目前的知识产权地方质押融资立法,各地人大常委会均未制定地方性法规,多数为政府相关部门制定的规范性文件,有的地方仅仅是地方政府工作文件,法律效力低,容易朝令夕改,在一定程度上影响知识产权质押业务的开展。

(二)知识产权地方立法调整对象比较单一

我国的知识产权地方立法主要集中于专利和反不正当竞争方面,关于商标和著作权的立法凤毛麟角,知识产权综合性立法欠缺。在知识产权发展较好的地区,知识产权地方立法依然阙如,(7)《上海市知识产权保护条例》于2021年3月1日开始实施,这是上海市首部知识产权保护综合性地方法规。参见郭剑烽“《上海市知识产权保护条例》今起正式施行”,来源于《新民晚报》,见http://newsxmwb.xinmin.cn/shizheng/szt/2021/03/01/31910751.html 2021.3.2.更遑论经济发展相对落后的地区。在17项有效的地方性法规中,多数以知识产权促进与保护为内容。关于知识产权质押只有地方政府规定,且只规定了商标和专利的质押办法,如四川省发布了《四川省专利权质押贷款管理办法(试行)》和《四川省商标专用权质押贷款工作指导意见》。经笔者检索,截至2021年底,各地尚无一例涉及关于著作权质押的规定。

(三)知识产权地方立法内容陈旧

与不断发展的知识产权相比,各地知识产权立法内容滞后,难以适应社会发展。《商标法》《专利法》和《著作权法》颁布后,均经过了多次修订,但地方立法未能及时修正,导致大量地方立法闲置,甚至涉嫌与上位法抵触。(8)2018年1月29日,国务院法制办公室、国家工商行政管理总局联合发布《关于开展涉及著名商标制度的地方政府规章和规范性文件专项清理工作的通知》(国法〔2018〕5号),要求对涉及著名商标制度的地方性法规进行清理。例如,《宁夏回族自治区专利保护条例》自2003年1月1日实施以来,至今未被修订,仍然有效。《山东省著作权保护条例》自2004年修订后,亦未随着《著作权法》的修正而修订。各地制定反不正当竞争条例的时间大多停留在2012年左右,之后只有少数省市进行了修订。对于网络游戏、人工智能、知识产权证券化、知识产权质押等一系列新问题至今未加以规定和调整。

(四)知识产权地方立法特色阙如

地方立法内容主要围绕上位法的制度执行与实施,但在结合地方实际时往往未充分考虑当地的特殊性,导致地方立法特色少、重复多、执行率低、“跟风”现象比较严重。例如,我国有29个省级行政区均颁布了有关专利促进和保护的条例,而内容大同小异。关于商标的地方立法,31个省级行政区都出台了著名商标的认定和保护条例,但2019年已全面废止,至今尚无新建树。对于知识产权质押,全国无一例由地方人大常委会制定的地方法规,多数为专利权质押贷款管理办法、知识产权质押融资风险补偿办法、专利权质押贷款贴息补助管理等。

综上所述,我国知识产权地方立法内容单一、滞后且针对性不强,对于新出现的问题尚未触及。知识产权属于民事基本权利,从我国的立法体系来看,民事基本制度属于全国人大及其常委会的专属立法权范畴。所以,著作权、商标权和专利等各类知识产权的产生、管理、使用等民事活动,毋庸置疑应当由全国人大及其常委会制定法律。那么,在此情形下,地方是否还有在知识产权方面立法的权限和空间?(9)有学者认为,我国法律已对实体权利作出规定,地方立法机关对知识产权的立法应当慎行,宣示性规定的意义更大一些。参见纪荣荣《知识产权地方立法的僭越与限制》,载于《安徽行政学院学报》2014年第1期。也有学者认为,《立法法》为知识产权地方立法留有权限和空间,允许各地根据各自的具体情况对知识产权的管理和保护等方面作出因地制宜的规定,符合调动地方积极性的原则。参见罗玥《知识产权的地方立法权限与空间》,载于《地方立法研究》2019年第5期。笔者认为,知识产权地方立法在与上位法不抵触的情况下,应当根据当地实际情况及知识产权保护、运营和管理特点,作出切合实际的地方性规定,以促进知识产权的发展与运用。这是在当前立法现状下需要关注的命题。

三、我国知识产权地方立法的困境与突破

(一)知识产权地方立法的困境:立法事项的选择

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第八条规定,民事基本制度只能由法律制定。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百二十三条明确规定知识产权是民事主体依法享有的权利,并列举了知识产权的客体。知识产权的制度、类型、权利内容等立法权归属于全国人民代表大会。《立法法》第七十二条第一款规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。《立法法》第七十二条第二款规定了设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项依法制定地方性法规。根据《立法法》规定,涉及知识产权地方立法的只能是省、自治区、直辖市的立法机关,设区的市对此不享有立法权。然而,创新的知识产权在推进发展中,必然遇到新问题,在国家创新治理和创新发展中,地方治理是否能推陈出新呢?知识产权毕竟是开放的学科,在知识产权的保护、运用、促进和管理等方面都可能遇到前所未有的新问题。例如,近年我国大力倡导知识产权成果转化,鼓励各地在知识产权质押、证券化及专利保险等方面积极探索,在国家尚无法律规定的情况下,地方立法是否可以先行制定相关地方规定呢?这便是知识产权地方立法的困境。

设区的市的立法权基于法律规定,无权制定知识产权地方立法,那么,省、自治区、直辖市的立法机关是否可以充分发挥法律赋予的立法权力呢?以数据地方立法为例,上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2021年11月25日通过了《上海市数据条例》(以下简称《数据条例》),对数据、数据处理、数据安全和公共数据作了明确定义,对数据权益保障、数据要素市场及数据资源开发和应用等作了具体规定,其上位法是《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》,但二者对数据要素市场未作明确规定。《数据条例》对数据要素市场配置和数据交易作了具体规范,为实际操作提供了指引。这是广义上知识产权地方立法的范例,对上位法制度的实施规范予以细化和具体化。可见,知识产权地方立法不是没有可选择的事项,而是如何发挥能动性积极探索地方立法,制定实施性和先行性规范,在此意义上而言,知识产权地方立法事项的选择困境可谓伪命题。

(二)知识产权地方立法困境的突破:上位法下的积极作为

地方立法机构可以对知识产权的哪些事项进行立法，我国法律并没有明确规定。从目前我国地方立法情况看,省市级人民代表大会常务委员会制定的地方性法规主要是知识产权的保护和促进以及特定的事项。《上海市知识产权保护条例》涵盖了专利、商标、版权、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等各类知识产权。对于单项立法同样集中在专利保护和促进方面,如《江苏省专利促进条例》就规定了激励措施、规范管理和行政保护。那么,除上述事项之外,知识产权地方立法是否还能对其他事项予以调整和规范呢?

习近平总书记在中共十八届四中全会第二次全体会议上指出:“小智治事,中智治人,大智立法。法律是治国理政最大最重要的规矩。”我国地方人大设立常委会已有四十余年,地方人大设立常委会的理由之一是制定地方性法规。改革开放以来,各地人大已制定了一万多件地方性法规。这些地方性法规除承担着处理地方事务的作用之外,还起着为改革探路、试错的作用。以广东为例,广东省人大及其常委会共制定省级地方性法规356件,其中先行性、自主性法规134件,约占总数的38%。[2]自1992年7月1日全国人大常委会授予深圳经济特区立法权以来,深圳充分发挥立法“试验田”作用,积极探索立法先行与改革创新相辅相成,共制定法规241项,覆盖经济社会发展的各个方面,七成以上属于先行先试和创新变通类法规。[3]这些地方立法涵盖了地方经济、城乡建设、生态保护、社会治理、公共服务、社会保障等多个方面,即,除了国防、外交、司法、金融等法律绝对保留事项外,省级地方人大均可涉及,因而省级地方人大拥有较广阔的立法空间。

然而,纵观当下地方立法现状,由省级人大及其常委会制定的知识产权地方性法规很少,专门事项的规定多数表现为政府性文件或规章。以知识产权质押为例,目前尚无一项由省级人大及其常委会制定的地方性法规,而关于知识产权质押融资的规定形式多为办法、政府规章、地方性规范文件(见表3)。这是否说明,关于知识产权的实施事项是知识产权地方立法的禁区呢?《立法法》第七十二条规定,省级人民代表大会及其常务委员会可以在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。知识产权可以出质始于1996年颁布的《中华人民共和国担保法》,《民法典》第四百四十条再次确认了知识产权质权的法律属性。《著作权法》第二十八条以单行法的形式原则性地规定了著作权质押的出质登记,(10)《著作权质权登记办法》以部门规章的形式规定了著作权出质的相关事宜。而《商标法》和《专利法》对知识产权质押并未涉及,仅以《注册商标专用权质押登记程序规定》《专利权质押登记办法》等部门规章的形式规范了质押登记相关事项,但这些规定对推动知识产权质押融资业务的开展难以起到实质性作用,因为融资风险、知识产权变现困难等障碍无法克服。为此,部分知识产权质押融资试点城市出台了相关规定,以推进质押业务的实施,如《浦东新区科技发展基金知识产权质押融资专项资金操作细则》《佛山市知识产权质押融资风险补偿专项资金管理办法》《无锡市专利权质押贷款贴息资金管理办法》。这些均属于地方性规范文件,其效力较低,未上升至地方立法的层面。从上述规定的内容看,有的是关于知识产权质押融资专项资金的来源、分配和使用,有的是知识产权质押融资风险专项资金的投放、管理和使用,有的是对贴息资金的设置和使用规定。这些都是法律法规未曾涉及的内容,均是知识产权质押实施中的问题，从立法权限的划分来看,都可以由地方立法来调整。

《立法法》第七十三条规定,地方性法规可以就下列事项作出规定：“(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”可见,地方立法事项包括执行性事项、地方性事项和先行性事项。对于知识产权地方立法而言,有的属于执行性事项(如知识产权质押的具体实施事项),有的则属于先行性事项(如专利质押中保险制度的引入及融资风险的防控机制),而地方性事务应当属于试点地区的特色事项。从中央立法与地方立法的分配原则看,在上位法规定的基本制度之外,地方性法规可以根据实际需要,补充规定必要的且有助于实现上位法目的的相关具体制度和要求。[4]知识产权作为上位法规定的权利,其实施事项、执行事项和先行先试事项均可以作为地方立法的事项选择。

以专利权质押为例,专利价值具有不稳定性,不仅随时间而自然减损,而且可能遭受侵权减少现金流量,也可能被宣告无效而价值全无。鉴于这种情况,为保障专利权的价值实现、保护质权人的担保价值,可以实行专利权保险制度。(11)国家知识产权局为此专门出台了相关文件,即《关于加快推进专利保险试点工作的通知》(国知管发〔2012〕58号)和《关于确定第二批专利保险试点地区的通知》(国知管发〔2012〕120号)。在上位法未作出相应规定的情况下,有立法权的机关可以制定相关地方法规,以规范专利权保险的相关事项。遗憾的是,专利保险试点城市和地区并未立法,而代之以政策性文件和政府规章。我国法律对于地理标志只有原则性规定和部门规章,而无具体保护细则。《镇江香醋保护条例》(苏人发〔2016〕47号)属于创新性立法,其对“镇江香醋”集体标志、地理标志产品的具体使用和保护作了创新规范,有利于“镇江香醋”的保护和发展,不失为一部具有示范意义的地方性立法。

(三)知识产权地方立法的特色彰显:创造性立法

“地方特色”是法律对地方立法的要求,体现了地方立法的生命力。奥斯特罗姆在论述公共资源规则本地化的重要性时指出,资源随着时间和地点而改变,资源使用者的特点也在改变,因而没有适合所有环境的单一规则。[5]5地方特色也是知识产权地方立法的基本要求和核心。知识产权是私权,私权是创新型国家的基本细胞。在创新驱动战略下,对建立创新型国家起决定作用的是科技,而科技的创新和私权有着相互作用、互为因果的内在联系。[6]同时,保护知识产权、创新和管理知识产权也是优化营商环境的应有之义。因此,保护、创新、转化、管理、运营、再创新知识产权,如此循环往复,形成知识产权的良性发展,这是知识产权立法的宗旨,也是知识产权地方立法特色的灵魂。换言之,知识产权是创新的制度,知识产权地方立法是对保护和创新的立法,在上位法的框架下创设地方特色的执行和实施制度。因为各地经济发展水平不一,促进知识产权发展的侧重点不同,为此应“对症”立法,针对具体事项创制性地立法。但是,“地方特色”不是创造性立法的“专利”,在执行性立法和自主性立法中仍然应当具有地方特色,反之,则会造成千篇一律的立法抄袭。

创造性立法是指地方立法机关在上位法没有规定或者不存在上位法的情况下,为了解决地方出现的具体问题或满足某种需求而运用自主立法权进行的立法。[7]我国知识产权的立法体系属于单行法体例,除《民法典》对知识产权有原则性规定外,均由专门立法来调整,如《专利法》《商标法》等。而知识产权作为一门开放性的学科,不断出现的新问题新情况均需要法律法规予以调整,在上位法没有实施性、可操作性或尚不存在有效规制的情况下,地方立法无疑是一剂良药。《云南省园艺植物新品种注册保护条例》(2012年修正)对园艺植物新品种的定义、注册、登记和保护作了规定,这对于具有生物多样性的云南而言,具有鲜明的地方特色。法的生命力在于扎根于社会本土,来自于社会经济发展的实际需要,又服务于社会经济的发展。改革开放四十余年来,地方立法的“先行先试”为我国和地方探索前进提供了宝贵的借鉴,充分证明了创制性立法的功能和作用。在我国尚未出台技术秘密法律法规的情况下,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)为保护合法拥有技术秘密企业的权益、促进企业自主创新、推动企业技术进步起到了“稳定器”的作用,为未来制定商业秘密法积累了实践经验。

地方立法的地方特色是地方立法在不与宪法、法律和行政法规相抵触的前提下所反映的地方的个性、差异性和特殊性,知识产权地方立法的特色要求有效对接当地的经济、政治、文化、社会、知识产权发展状况,适应本地的实际情况。当前,我国区域经济发展不平衡,与之相应的知识产权状况与需求也不一致,因此,除创制性立法外,在执行性和自主性立法中,地方立法仍然要兼顾本地状况,有针对性地制定相应规定。

四、知识产权地方立法的出路与展望

世界风云变幻,知识产权已然成为各国的核心竞争力。知识产权作为一项公共政策的选择,是国家与国家之间、企业与企业之间最重要的竞争手段和博弈工具。我国自2008年以后,对知识产权予以极大的重视,先后出台了《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《国家技术转移体系建设方案的通知》《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》等重要政策,以此为契机,知识产权法律体系逐渐完备,形成了《民法典》中的知识产权规定、知识产权单行法、基本法律中的知识产权规定、其他法律法规中的有关知识产权规范、行政法规中的相关知识产权规定、知识产权司法解释、知识产权地方法规的法律体系。法律体系化后地方立法的出路关涉地方立法的功能和权限。

(一)知识产权地方立法的功能

地方立法具备普通立法的一般功能,即立法的指引、评价和预测功能。此外,地方立法与生俱来的特殊地位和性质,使其还具有某些特殊的功能,如管制功能、引领功能和助推职能。[8]18-20知识产权是一项兼具人身和财产属性的特殊财产权利,知识产权地方立法的功能和作用别具一格。

第一,知识产权地方立法的功能是促进与管理。

在众多的知识产权地方立法中,知识产权地方立法主要有两方面的功能，即促进地方知识产权的发展和完善地方知识产权保护及管理。[9]我国知识产权发展较晚,相关的单行立法如《专利法》《商标法》《著作权法》仅规定了知识产权的基本制度,如何宣传知识产权制度并促进和激励相关制度的发展和实施,成为地方政府机关的重要任务。同时,具体的知识产权管理，如专利权登记、质押、行政执法等，则需要制定可操作性规定。因此,早期的知识产权地方立法的功能主要是管理、促进与保护。《江苏省专利促进条例》明确规定其立法目的是“为了鼓励和保护发明创造,培育自主知识产权,推动创新型省份建设”。《广西壮族自治区著作权管理条例》对著作权的管理、保护、监督作了规定，并鼓励优秀作品的创作和传播。在知识产权对普通老百姓来说尚属陌生词汇时,各地的地方立法无疑起到了传播、管理和促进的作用。

第二,知识产权地方立法的功能是填补与细化。

知识产权是私权,地方立法无论是对私权的确立、扩充、保护还是禁止权利滥用,都可能涉及法治理念、法治原则,因此知识产权地方立法比其他地方立法更需注意与上位法的关系。《立法法》第八条规定,涉及民事基本制度的事项只能制定法律;第七十二条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;第七十三条对地方性法规可以作出规定的事项予以明确,除《立法法》第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。这表明,在不同上位法相抵触的情况下,知识产权地方立法机关可以对法律或者行政法规未作规定的事项先行制定地方性法规,同时可以根据当地具体情况和实际需要制定某一事项的实施规定或细则。《江苏省知识产权促进和保护条例》于2022年1月14日通过,是全国首部知识产权促进和保护的省级地方性法规。该条例针对高等学校、科研院所的知识产权有效转化率不高、职务发明权属和利益不明,特别规定了申请前评估、职务科技成果披露、赋权转化、开放许可等制度,为职务成果转化和利益分配提供了具体的实施规范和指引。该条例还对知识产权金融作了开创性的规定。这些地方立法规定,可谓实施性规范和先行性规范,为知识产权地方立法树立了典范。可以说,知识产权地方立法的功能是拾遗补缺和规范细则。

(二)知识产权地方立法的权限

立法活动的本质是立法机关运用特有的调整手段对拟调整的社会关系予以规范,使其符合设定目标。[10]知识产权质押在上位法中已明确其权利性质和法律地位,但原则性的法律规定难以满足实践的需求,知识产权质押融资的难题在上位法中无法找到答案。因此,在上位法划定的地方立法权限内,在国家法律法规留白的空间内制定适合当地的地方规定应当具有合法性和创新性。

首先,地方立法应当遵守“不抵触”原则。

不与上位法相抵触是地方立法的前提。以下情形不能认为地方立法与上位法相抵触:无上位法存在,地方立法先行制定的地方性法规;虽有上位法但对某事项未作规定,地方立法根据本地区具体情况作了补充规定,起到了填补上位法某部分空白的作用;上位法有规定但不具体时,地方立法作了细化规定,或者扩大了上位法确定的权利适用范围。[11]在遵循“不抵触”原则的前提下,地方立法根据当地实际问题和需求,除制定促进知识产权发展和完善制度的立法外,可以制定鼓励和促进知识产权转化及运用方面的规范,细化知识产权的实施制度。我国法律仅规定了专利权可以质押,但是如何进行质押,法律并没有相应规定,只有部门规章《专利权质押登记办法》,解决了专利权质押登记的程序问题,然而专利权质权的实现、专利权质押风险的化解等融资难题并未涉及。就此而言,地方立法应当在专利权质押的实施方面大有可为。因为地方性法规可以弥补上位法有原则性规定但未规定具体实施制度的缺憾,这不仅没有与上位法抵触,而且让上位法得以落地生根。令人遗憾的是,如表4所示,各地人大及其常委会至今没有颁布过关于专利权质押的地方性法规。这不得不令人深思,“不抵触”是不是不能创新呢?难怪有学者感叹,地方立法在发挥自主性和创造性制定地方性法规和规章以解决具体问题和实际需要方面并没有实现应有的期待,反而出现制度功能的缺失,体现出极强的保守倾向。[7]81-82笔者以为,“不抵触”是地方立法的基本原则,但不应是地方立法的“天花板”。

其次,地方立法应当坚持创新立法。

地方立法与中央立法相比较,具有特殊性和地域性,需要处理好与中央立法的关系,既不能相抵触又不能重复,还要解决好本地区的实际问题。根据《立法法》第八条、第七十二条和第七十三条的规定,可以将地方立法的制定特点概括为实施性、自主性和先行性。自主性立法和先行性立法的立法空间较大,可以先行先试。[12]从这个意义上而言,地方立法先于上位法而成,属于先行立法;因为前所未有,所以是创造性立法。无论是实施性立法还是自主性立法,从内容上而言,均属于独创,是创新立法。而在无上位法规定的情况下制定实施制度本身便是一种创新,创新性是地方立法先行立法的本质,[13]先行立法是创新性立法的程序表象。若地方立法不能进行创新立法,则失去了地方立法的功能,同时也是对立法资源的浪费。例如,为了消除融资障碍,防范知识产权质押风险,多地出台了风险补偿、贷款贴息、贷款奖励补助等办法,这些制度都是创新性规定。但是,这些创新性规定并未上升至地方立法层面,无法为知识产权质押风险提供法律保障,这也是知识产权质押实现制度化、常态化、市场化尚任重道远的重要原因。

创新立法和地方特色犹如一枚硬币的两面,具有同质性和同等重要性。但是,有些地方立法亦步亦趋,不能有的放矢,丧失了地方立法的特色性和创新性,难以为地方助力。法的生命力在于实施,能否实施则在于法是否切合实际需要,能否扎根于当地土壤。所以,地方立法应当秉承特色立法。地方特色是地方立法的灵魂,是法律对地方立法的要求,体现了地方立法的生命力,[14]也是创新立法的应有之义。倘若地方立法不能应用于当地实际,缺乏对当地特殊情况和具体问题的切实关注和有效规范,则难以担当地方立法的重任。令人欣慰的是,在知识产权发展较好的地区,知识产权地方立法迈出了可喜的步伐。《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》的颁布为当地数据的保护、运用、管理和开发提供了切实可行的实施规范。《江苏省知识产权促进和保护条例》通过地方立法打通了知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条,尤其是将国家倡导的知识产权金融、知识产权人才和知识产权风险防范体系政策上升至法规,填补了立法的空白,在地方知识产权立法方面蹚出了新路,可谓知识产权地方立法的榜样。

最后,地方立法机关应当敢于行使立法权力。

2015年《立法法》修正后,地方立法权力扩大,地方立法活动越来越活跃。然而,关于知识产权的地方立法在数量上虽有所增加,但从立法层级上看并无实质改观。以知识产权质押为例,表1、表3、表4中没有一项地方法规出自于地方人大及其常委会。截至2021年12月31日,在“地方法规”数据库中,以“知识产权”为关键词进行检索,有效结果为7项省、市、特区人大常委会发布的地方性法规,19项地方政府规章,1 929项地方规范性文件。有关知识产权质押融资、知识产权保护和促进等地方性法规,均包含在地方规范性文件中。为什么各地方立法机关如此慎行地方立法权?笔者以为,一是对地方立法权限的僵化理解,二是立法机关欠缺担当的勇气和开拓精神。知识产权是民事基本权利,不属于地方立法的权限范围,但关于知识产权质押具体制度的实施,我国现行法律尚无规定,所以，地方立法对此作出规定应属于实施性规定;对知识产权这一开放性权利而言,知识产权质权的实现、知识产权价值的评估以及保全等,属于上位法未规定事项,对这些事项的规范,应归类于先行性立法。因而,从立法权限上分析,地方立法机关没有行使权力的障碍。然而实践中，知识产权地方立法数量少、位阶低，不得不令人对地方立法机关行使立法权的能动性予以深思。纵观知识产权这片沃土,地方立法将大有作为,《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中的地理标志、商业秘密等立法愿景,可以是地方立法先行先试的“试验田”。

笔者以为,对不抵触上位法的片面理解和机械化执行,对地方立法权力消极行使,可能是造成地方人大及其常委会立法职能缺位的主要原因。《立法法》修改后,地方立法权的扩容不仅意味着地方立法数量上的变化,更应当注重地方立法质量和水平的提升。

(三)对知识产权地方立法的展望

目前我国知识产权发展较好的地区无不是经济发达的地区,而这些地区正是知识产权地方立法数量较多的地区。例如，浙江省的知识产权立法居全国前列,发布地方立法的城市较多,立法内容中知识产权最多,此外还包括与知识产权相关的机关工作、法治工作、营商环境优化、人工智能等。除浙江省人民政府、浙江省相关部门(如市场监督管理、财政、科技等)和省会城市杭州外,浙江省有14个地方城市制定了与知识产权相关的地方性规范文件。在无上位法规范的情况下,知识产权地方立法无疑是促进知识产权创新发展和运用的最重要、最有益的补充。当然,各地经济发展水平不一,知识产权地方立法侧重点不可能千篇一律,而是各具特色。“有特色始终是地方立法保持活力的要素,是衡量地方立法质量的重要标准,也是检验地方立法能力水平的试金石。”[15]因此,知识产权地方立法应当在不抵触原则下,坚持创新立法、先行立法和特色立法。如果地方立法与当地实际结合不密切,则难以与地方实践相匹配,地方立法可能被束之高阁。因此,知识产权地方立法必须秉承地方特色原则,只有这样,地方立法才能一以贯之地执行“不抵触、有特色、可操作”的基本方针。

《民法典》第四百四十四条规定,对知识产权质权设质后能否使用交由当事人约定,改变了出质人出质后不得使用和许可他人使用的规定。这对于通过使用而获得现金流的知识产权而言,毋庸置疑是一大解放。今后,各地立法机关可以根据当地实际,规范知识产权担保的相关地方立法,解决知识产权转化中的实际问题,如知识产权质押、知识产权证券化、知识产权基金等探索过程中的制度化规范。在知识产权创新、运用、保护、管理和服务中,知识产权地方立法亟待担当起创新立法、先行立法的重任。

《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》强调要“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”,提出“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”,在法律未出台前,知识产权地方立法完全可以在商业秘密、地理标志、知识产权金融、知识产权保险等方面“小试牛刀”,为未来国家立法提供帮助。