论行政立法的危机应对功能

聂 清 雨

(北京大学 法学院, 北京 100871)

一、 问题的提出

权力区分是现代宪法的标志,也是法治国家的根本原则之一。这种区分又以行政权和立法权的分工最为根本,康德认为未区分二者的制度都是“怪物”——立法者在同一个人格中同时是其意志的执行者[1]。时至今日,这种“怪物”以行政立法的形态广泛存在。“行政机关为填补法律的空白和不充分性而制定的这种规范,从其数量的增大和机能的重要性上看,是现代行政特征之一,应引起注意。”[2]60然而,对于行政立法的概念,我们并未形成清晰的认识,有学者根据国家机关的分工理论和宪法权力的分配规定,发出“行政立法权等词汇的不科学性”[3]的质疑。因此需要思考:在近代法治国家的理论和实践中,行政和立法这对业已分离的概念为什么会再度结合为一个“怪物”?而且这个“怪物”在特殊时刻可以突破法律保留原则,限制公民的基本权利,在社会生活中实际发挥着法律的作用,如何解释该现象?

我国现行《宪法》第五十七条和第五十八条规定,国家立法权的归属具有排他性,由全国人民代表大会及其常务委员会行使;同时,《宪法》第八十五条确认了国务院“行政机关”的属性和“执行”法律的权能。基于这三条的规范指引,立法权和行政权的职能分工得以确立。然而《宪法》第八十九条第(一)项却赋予了国务院“制定行政法规”的职权。在将立法与行政明确分工的同时,又授予执行机关制定普遍性规范的权力,其制度理性是什么?今天中国的行政立法已十分普遍,在社会经济生活中发挥着重要的治理功能,不可或缺。然而,宪法授权只能提供规范依据,无法提供理由解释。例如,2003年“非典事件”发生后,国务院立即启动行政立法权,一个月之内便起草出台了《突发公共卫生事件应急条例》,行动逻辑为何?该条例规定了一系列影响公民基本权利的紧急措施,法理依据何在?

教义学的规范分析难以回答这些问题。因此,笔者拟跳出法治考察的一般背景——常态政治与规范化的社会环境,转而寻求一种“例外”语境,在危机中思考法治,在常态政治与例外状态的结构性对比中探究行政立法的功能原理,重新阐释行政立法的意义。

二、 行政立法应对危机的典范与经验

1.战争中的行政立法

战争期间对行政立法的应用是证明英国宪制结构灵活与弹性的经典素材。“一战”爆发后,英国议会迅速通过了《领土防卫法》(DefenceoftheRealmAct,1914),明确规定“陛下有权在当前战争持续期间颁布规章,以保卫公共安全、防卫国土”,同时赋予国王规章制定权,“可以根据本法制定相应的规章”。《领土防卫法》授予了政府极为宽泛的立法权能,成为“一战”期间英国大部分行政立法行为的基础。根据英国《领土防卫法》所颁布的政府规章,可以规避议会上位法的审查,免受追责。行政机关依据规章“合法”实施的行为,在战争之前的常规状态下会构成对公民自由的严重侵犯。例如,通过这类规章“授权戒严法庭从事审判,或者授权速决法庭审判轻微罪行,惩罚违反规章之罪犯”;依据《领土防卫法》所制定的规章,授权军事或警察当局在无逮捕令的情形下进行搜查和抓捕,只要他们“有理由怀疑”某一场所被用于危害公共安全或领土防卫的目的。

上述授权立法条款具有两个典型特征:一是成为实际的立法来源,据此制定的规章具备成文法功能;二是突破了法律保留原则,打破了立法权和行政权的边界。内阁颁布的规章本质上不同于议会制定的法案,具有行政规则的形式,理论上可以受到合法性审查。然而实际上,战争期间这些内阁法令几乎未受到任何司法审查,法院只在战争结束后才以超出内阁大臣权限为由宣布规章无效。罗斯托据此批评内阁议会制:“内阁可以上升至这样的支配地位——自行摆脱立法机构的控制,使后者成为一部单纯登记其自动认可的行政命令的记录机器。”[4]172战争期间,英国的“责任内阁”制度发生翻转,变成了颇具讽刺意味的“责任议会”模式。议会不再申明对立法权的垄断地位以及对行政权的控制权威,反之变成了内阁的附庸,配合内阁以赋予其法令合法形式。“只要战争继续,战时内阁就掌握着专断权力。在一般意义上,它承认对下议院的责任,但实际上是独立的……议会已经失去了真正的主动权。”[5]行政立法对公民自由的侵犯以及对议会立法的架空,本质上是行政权对立法权的僭越,是政治共同体权力集中的结构性调整。

2.经济危机中的行政立法

行政立法应对经济危机的典范,首推美国大萧条时期。经济危机促使美国转变为“积极”政府,国会与总统分立的宪法障碍被清除,行政立法获得迅速发展。根据美国《国家工业复兴法》(NationalIndustrialRecoveryAct),总统获得广泛授权,建立了一个由法规构成的庞大的经济和社会立法工程。约翰逊(Hugh Johnson)将军及其助手凭借总统授权,以总统的名义实施了大量的立法活动,详细规范了国家的经济秩序。“《国家工业复兴法》的授权事实上延伸到整个经济生活,立法机构并没有规定详细的指导方针,而且在具体的情况下也不可能规定指导方针,除非这个立法机构使自己变成政府。”[6]289从形式上看,美国总统并未取代国会而制定法律,但行政机关依据这部授权法颁行的大量法规命令,却与常规法律具有同样的地位和功能。

授权立法的大量出现以及行政权的越位很快引起了合法性质疑,美国联邦最高法院于1935年1月7日在“巴拿马案”(Panama Refining Co.v.Ryan)中裁决美国《国家工业复兴法》第九章(石油管理)违反宪法,随后5月27日在“谢克特案”(A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States)中宣布美国《国家工业复兴法》的全部授权均属违宪行为。美国联邦最高法院明确提出了非常状态并不创造或扩大宪法权力的原则。施米特认为,美国联邦最高法院在“谢克特案”中的判决,“以一种权力分配性立宪主义的思维形式所独具的典型方式,精确地表述了美国对立法授权问题的立场”[6]289。

然而除了“巴拿马案”和“谢克特案”之外,美国联邦最高法院从未实施其经常宣称的禁止授权原则[7]。即便在“谢克特案”中旗帜鲜明地表达了立场,但在后来的实践中,美国联邦最高法院坦言无力对美国国会授权立法施加有效限制。所以,桑斯坦考察禁止授权原则的历史后指出:“仅就叙述而言,将1935年视为真正的反常现象更为准确,传统学说只有这一年的好时光”[8]。到了20世纪70年代,行政法规已经成为行政机关执行立法机关任务的主导工具。面对经济危机,美国总统罗斯福以强硬的态度在行政权和立法权的博弈中获胜,行政立法在经济危机中发挥了独特的功能。自此之后,行政立法在美国法律体系中占据了优势地位,“在美国法律秩序的结构中,法规犹如汪洋大海,法律只是漂浮在大海中的少数孤岛”[9]353。

3.突发公共卫生事件中的行政立法

当下中国在应对社会危机时也很大程度上依赖行政立法,“非典”和“新冠”两次公共卫生事件的处理都展现了其独特功能。“非典事件”爆发后,国务院迅速作出反应,以历史罕见的立法速度制定了《突发公共卫生事件应急条例》。有学者认为此举表达了政府将防治“非典”工作纳入法治轨道的态度和决心[10]。笔者并不否定该评价,但我们也应看到,无论国务院迅速制定的《突发公共卫生事件应急条例》,还是卫生部紧急出台的《传染性非典型肺炎防治管理办法》,都是应对危机的治理手段,而法治的效用只是其实施的副产品。这些行政法规和规章制定的初衷是迅速控制传染源,中止传染病的传播,保障社会公众健康。从法治的视角看,它们确实达到了规范公权力的效果,但其目的本身或者说第一要务是救急而非法治。

《突发公共卫生事件应急条例》创设了行政紧急权,其中规定的部分对人身自由的限制措施和对财产的处置措施明显突破了法律保留的限制,存在合法性争议。我国《行政强制法》第三条依据适用条件的不同,将行政强制措施分为“一般”和“应急”两类,并采取自我排除的方法,规定该法只适用于一般行政强制措施的设定和实施。至于行政机关为应对突发紧急事件采取的临时措施,依照“有关法律、行政法规的规定”执行。据此,似乎可为《突发公共卫生事件应急条例》中规定的紧急行政强制措施寻得合法授权和依据。然而依据法律保留原则,限制人身自由的强制措施只能由法律规定,《行政强制法》对“行政法规”的这种授权是否成立尚且存疑。从处理突发公共卫生事件的经验来看,依据行政立法所采取的许多隔离措施和财产处置措施,显然突破了法律保留原则的限制。该如何面对实践中的行政立法突破理论上的法律保留这一现象,如何评价行政立法的这种危机应对功能呢?

三、 行政立法危机应对功能的结构分析

归纳前述行政立法应对危机的典范可知,其功能通过两点实现:一是形式上,行政立法取得了法律的地位,悬置、代替了法律;二是实质上,行政立法规定的内容突破了法律保留原则的限制。对国家宪法的权力结构而言,这两点极为重要。授权问题“关涉的并非单纯地解释个别宪法规定的唯规范主义的问题,更是一个国家所特有的整体制度”[6]284。行政立法在危机应对中取代法律,这不仅是形式上的法律概念之争,更是立法和行政两大主体的权力关系重构,是关系到整个宪法结构的根本问题。由此,笔者将透过行政立法的规范结构剖析其危机应对功能是如何实现的。简言之,从“结构决定功能”的视角出发,分析常态政治和宪制规范中“行政立法”概念所展现的行政与立法的权力结构关系,并以此为参照系,剖析在应对危机时行政立法为实现其调控功能所要求的结构调整。

1.行政立法概念的逻辑结构

首先检讨几个行政立法的经典定义。毛雷尔指出:“法规命令是指行政机关颁布的法律规范。法规命令与正式法律的区别是制定机关,而不是内容和效力。”[11]58奥托·迈耶主张:“法规命令是指国家具有法规效力的,但不是以法律形式颁布的意志表达。‘国家的意志表达’使之与自治章程相区别;‘不是以法律形式’表示法规命令是由受委托负责执行权的机构制定的。由于执行权并不包含制定法规的职能,因此需要立法权将这种能力特别地授予行政权。”[12]86室井力在其主编的《日本现代行政法》中指出:“行政机关一般将有关行政的组织、活动,以法律条文形式制定规范(一般性、抽象性规定),或将已制定的规范称为行政立法。”[2]60归纳这三个经典定义可以发现,形式差异即制定主体不同是传统理论中行政立法和普通法律的根本区别:法律是由立法机关行使立法权的产物,而行政立法是行政主体制定抽象规范的结果。

传统定义以行政权与立法权的严格划分作为界定行政立法的前提,表明它是近代法治国家的产物。近代国家理论形成之前,西方中世纪君主专制政体中并不存在权力的形式分工,自然也不存在行政立法权的归属问题。“在君主专制集权时代,一切国家权力集中掌握在君主一人手上,自无法律保留的问题。”[13]近代早期的资产阶级革命建立了君主立宪政体,君主和议会均为政治统一体的代表,这是一种延迟决断的妥协状态。立法权和行政权的区分只有模糊的轮廓与雏形,在此语境下讨论行政立法既缺乏理论支撑,也缺乏实践经验。只有随着启蒙运动和资产阶级革命的深入,现代宪法理论逐渐完善,行政成为立法的“传送带”之后,才真正具备了探讨行政立法概念的理论基础与现实可能。

然而,一旦将立法权与行政权的严格分工作为讨论的前提与标准,在逻辑上行政机关能否取得立法权就颇令人怀疑。有学者指出,立法权和行政权是两种性质完全不同的权力,“行政立法权”的概念以及行政与立法机关分享立法权的提法都是误区,应当以“委任立法”取代“行政立法”[3]。这种批评并非苛责,而是在行政与立法权限划分的前提下必须要回答的一个根本问题:行政机关何来立法权、何以立法?

在经典的分权理论中,立法权和行政权的分立不仅仅是职能分工,更是权力制约。罗文斯坦认为,权力持有者之间的互动影响关系大致可分为两类:一是机关之间的联合,二是机关之间“阻碍”[14],也就是监督和制约。行政权和立法权分立的观点,暗含着行政不得僭越立法的主张。“在现代民主国家中,行政权与司法权机关只能以实在法授权为依据才能行为。”[15]379基于此,行政立法要想具备形式上的合法性,必须获得立法权的授予许可。唯有根据正式法律的授权,行政立法才不会破坏法治的分权原则,因为“议会不仅可以随时收回授权,而且可以通过正式法律废除或者变更已经颁布的法规命令(法律优先原则)”[11]59。藉由立法机关“同意”与行政立法“服从”两个要件,法律优先的原则得以证成。由此,传统的行政立法概念便具备了雏形,包含两方面的内容:一是形式上由行政机关作出,二是实质上的法律优先原则。

同时,法律优先原则可以补足行政立法的民主基础。法规命令缺乏正式法律那样的直接民主基础和立法程序保障,这个“缺陷”可以通过其“对议会法律的从属性”得到弥补[11]59。然而,随着现代行政的扩张,仅仅依赖法律优先原则所提供的合法性解释已无法满足公民对立法参与的诉求。斯图尔特在论证行政自由裁量的正当性时,将体现法律优先原则的“传送带式”行政与立法关系转向了“利益代表模式”[16],这种思路运用于行政立法领域的体现就是协商立法。协商立法是在制定规则时,受实质影响的利害关系人选派代表参与协商,以期对规则达成共识的程序[17]。其目的是克服管制俘获与现代官僚制的弊端,化解利益诉求多样化所导致的冲突对抗风险[18]。协商立法的形式看似弥补了立法与行政二元划分所产生的行政立法合法性裂痕,为其披上了一层合法外衣,但恰恰通过这种方式,行政立法拥有了与法律相同的合法性基础并成为立法的一个“缩影”,从而“议会立法无法控制行政裁量的问题就变得无关紧要了”[19]。民主参与并不能与立法机关所代表的人民意志等同视之,行政立法的概念始终以形式要件(行政机关)和实质要件(法律优先)作为规范要素,并以此确立行政机关和立法机关在规范制定层面的权力结构。

2.行政立法危机应对功能的本质:权力的结构性调整

传统理论将形式主体(行政机关)与实质内容(法律优先)作为行政立法的逻辑结构,但这种定义无法解释行政立法在应对危机时所表现的功能效果——突破法律保留原则以及悬置代替法律,这种特征已在文章第二部分通过范例得以清晰归纳。基于此,笔者将在传统理论的基础上,重新考察行政立法的定义标准与解释思路。

首先,寻求对立法与行政立法之共同要素——“法”的共识。如果不考虑行政立法是否代表了人民意志这一实质要素,那么法的共性就是“形式普遍性”。法律必须具备诸如正当、理性、公正等某些特定品质,但所有这些品质有一个预设的前提:法律是一般规范。普遍性是法律概念的本质要求,一旦放弃规范的普遍性特征,“法治国”本身就荡然无存了。施米特深刻地认识到,普遍性“是对法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证,因而也就是国民法治国的观念基础的最后一点残余”[20]。若将普遍性作为法的本质要素,行政立法当然具有“法”的属性。凯尔森也认为立法权的职能只是“一般规范的创立”,将行政机关制定一般规范的行为视为行政职能是不合适的,因为“从职能角度来看,这些规范同立法机关所创造的‘法律’或制定法(一般规范)之间,并没有实质上的区别”[15]368-369。在此,我们确定立法的第一条判断标准——普遍规范;与此相对,个案裁决与执行则是行政的标准。我国《立法法》第二条将行政法规纳入立法的范畴,而《行政诉讼法》则未将其纳入司法审查范围,这背后的逻辑与此处的“普遍性”标准是内在一致的。

其次,修正传统的行政立法定义(形式主体+法律优先),将宽泛的法律优先原则严格限定为法律保留要件,从而引入第二条判断标准。之所以放弃法律优先原则而采用法律保留原则划定行政立法的范围,是因为前文所述的危机应对中的行政立法,面临的核心争议和批评就体现在对法律保留原则尤其是对基本自由权利的侵犯。法律优先原则无法排除特定领域的行政立法,而法律保留原则却可以实现这一目标,因为法律保留是法律独有的、在其保留范围内发生作用的能力,它同时意味着特定范围内对行政自行作用的排除[12]72-74。该原则属于区分立法和行政立法的实质判断标准。如果将保留事项作为立法机关制定的普通法律的独占领域,那么一般事项则成为行政立法的规定范围,这意味着法律和行政立法依据事项的重要程度分别划定了各自的边界。

结合这两条修正过的判断标准,即普遍规范/个案裁决的形式标准与保留事项/一般事项的实质标准,可以将立法机关和行政机关实施具体行为和抽象行为分别类型化:狭义的立法是立法机关对其保留事项所作的普遍规定;狭义的行政是行政机关对法律保留事项之外的一般事项所作的个案裁决,另外,行政机关可以执行立法机关针对立法保留事项所作出的抽象或一般决定,但不可以自主作出决定。采取这样的划分标准,将产生两种比较特殊的行为:第一种是立法机关对法律保留事项所作出的个案裁决,我们可以勉强称之为“立法行政”,这种行为并不少见,美国国会以法案的形式针对税收、财政内容等作出的个案决定,以及我国全国人民代表大会对某些重要事项的决议,均属此类;第二种是行政机关针对非法律保留范围内的一般事项所制定的普遍适用的规范,即所谓的行政立法。具体对应关系如图1所示。

图1 行政机关与立法机关的行为类型化对应关系

采用这种判断标准与定义模式,可以清晰地看出,为应对危机而打破法律保留原则的行政立法,是行政权打破宪制规范结构而造成的对立法权的僭越。按照传统的定义方法,行政立法兼具有行政和立法的双重属性,因此行政立法蓬勃发展的一个结果就是,“立法重心向行政机关转移的危险始终存在……法规命令位于立法和行政的交界地带,既是法律的执行,又是立法。由于原则上可以授权所有的执行机关制定法规命令,从内容、适用范围和意义来看——不同的法规命令是相当可观”[11]59-60。同时,传统的定义方法无法解释行政立法对法律保留原则的突破,保守主义者常常据此而“一刀切”地否定所有的行政立法的合法性和正当性。如果将立法和行政主体的行为模式作上述划分,可以发现,问题的要害在于法律保留事项范围的划定与防卫。因为法律保留事项和一般事项被划定以后,法律优先原则并未被取缔,依然发挥着作用,所以在法律优先原则的规范下,基于效率目标的行政立法始终服膺于立法的规定,以此确保整个规范体系和法治系统的稳固。

当危机出现,行政立法打破法律保留原则僭越立法权限,此时的“行政立法”实则与上述“立法行政”具有相同的本质:规范与决断合二为一。回到上文对行政立法概念的分析,如果说现代法治的标准之一就是立法和行政职能分工的话,那么这本质上不过是人格化的政治共同体之意志(立法)和行为(行政)的分离。然而,行政立法在危机应对中所展现出来的,恰恰是这种意志和行为的合一。常态政治和宪制规范下的行政立法,始终受到法律优先和法律保留原则的限制,但危机应对中的行政立法突破了两大原则尤其是法律保留原则,客观上侵入了法律的独占领域且不受法律控制。行政主体自己制定并执行不受立法机关约束的规范,这与上述“立法行政”行为具有本质相似性,行政主体兼备了行政与立法的双重至高权能。立法权和行政权之间的这种结构性调整,一定意义上可以借助洛克的“行政特权”来解释,即一种“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”[21]99,本质都是将立法权交与有执行权的人自由裁量。

四、 权力监督: 区分效率导向与危机诉求的行政立法

1.危机诉求的行政立法之特征与区分标准

把权力关进制度的笼子,是现代法治社会的铁律,行政立法权亦不例外。然而,实现有效监督的前提是认识到应对危机的行政立法所具有的独特性。我国《立法法》规定了行政立法的两种类型——职权立法和授权立法,从合宪性角度考察,它们可分别以《宪法》第八十九条第(一)项和第(十八)项所规定的国务院职权作为规范来源与依据。从制度理性来看,《立法法》第六十五条对行政立法的认可基于三个理由:执行的需要、管理的需要与法律的不成熟。这三点在本质上都可归为“效率”的需要,即满足法律供给平衡。“行政机关如果不被授予必要的立法权力,现代的行政活动将无法展开,公民的利益不能满足。”[9]303如果完全依靠立法机关制定法律来规范所有事项,既会造成立法资源的极大浪费,也会因为立法机关不够灵活而无法适应社会新形势。相比而言,行政机关具有时间、技术和专业知识优势,社会治理的有效性要求其具备制定规则的权力。然而,这种常态环境下为了满足法律供给平衡而制定的行政立法,与应对危机的行政立法具有根本差异。如果不加以区分,等同视之,则会产生对诸多行政立法措施的误解和质疑。通过前文分析可以发现,基于危机需要而产生的行政立法是打破常态宪制规范、对权力结构关系进行重组的产物,具有如下特征与识别标准。

第一,以事实上的非常状态为产生基础。现代社会代议机关的构成和组织方式,决定了正式立法产出效率低下、细化程度不足、可执行性较弱的缺陷,这使得为满足法律供给平衡而制定的行政立法具有日常存在的必要性。与此相对,危机时刻的行政立法以非常状态或紧急状态为产生基础,如本文第二部分对行政立法应对危机的范例所述,这种状态在现代社会常常表现为战争、经济大危机、突发公共卫生事件或其他严重的社会紧急事件。值得注意的是,“应急管理”并不构成危机诉求。应急状态是介于常态环境和例外状态之间的一种状态,应急状态在程度上与危机或例外状态不可同日而语。尽管在行政应急管理体制中,也常常伴随着行政权的扩张和公民权利的克减,但“应急性行政机关对公民权利的限制,不论在种类还是在数量上都是极为有限的”[22]。危机既具有时间上的紧迫性,又具有程度上的严重性。

第二,以打破规范束缚从而追求强大的危机调控能力为目的。常态宪法规范下的行政立法,以实现法律供求的平衡为目的,其制度理性是提升立法效率。基于危机诉求的行政立法,则是紧急状态的产物,是政治体为生存或克服重大危机被迫打破常规宪制结构而形成的“行政特权”事实。奥托·迈耶甚至将这种“为特定情况下国家利益的更高要求而打破现有法律秩序的行为”排除于行政的类型之外,划归宪法的范畴[12]12。日常政治中公权力接受分工原则的指导,在普遍的法律规则下运作,尊重和保护公民的权利和自由;危机时刻,公权力承担着维系政治体生命的责任,呼唤更为强大的组织动员能力和资源管控能力,公共利益而非个体自由成为权力行使的首要目的。有学者直接将紧急状态下行政权力的行使定性为“超越宪法和法律的行为”[23],这与笔者将其视为打破宪制结构的行为有相近之义,但我们以法律保留原则为衡量标准,更为清晰明确。

第三,对政治体的宪制结构与权力关系造成冲击。对公民而言,为克服立法低效而制定的行政立法,谨守法律优先与法律保留原则,不会对已有的权利秩序造成太大冲击,而危机应对中的行政立法常常打破法律保留原则,对公民自由产生严重影响。对政治体而言,效率导向的行政立法一般不会触动宪法规定的权力关系结构,否则会引发合宪性审查,但应对危机的行政立法则需要权力的集中和重组。这一点受政治体自身宪制结构的影响,一般而言,宪法规定的权力分工越明确、制衡越严格,政治体受到的冲击越大。例如,英国宪制实践以议会与议会多数所代表的政府之间的政治一致为出发点,不存在权力分配性的法律概念,因而没有针对“立法授权”的原则性宪法顾忌[6]285,但美国在经济危机中的授权立法很快就引起了联邦最高法院的违宪审查。

2.对症下药:不同的权力监督措施

厘清了危机诉求与效率导向的行政立法之根本差异之后,如何对症下药,将行政立法权关进制度的笼子,就是本文最终的落脚点。毋庸置疑,任何权力都应受到监督,但针对不同的权力应设计不同的控制方案和技术,才能提高权力制约的效果和效率。

为满足法律供给平衡而制定的行政立法是常态化存在,因此可从下述几点考虑监督方案:一是设立精细的技术控制措施,如立法评估、实证调研等。二是保障广泛的民主参与程序,加强民主监督,如公众参与、协商立法。三是以法律优先和法律保留为审查原则,建立完善的合宪性审查程序。“在法律保留的情况下,行政立法只能根据法律制定;在非法律保留的领域,以法律优越为原则。行政与法律的关系据此而变得轮廓清晰。”[24]四是保证权利救济与法律追责。简言之,对于效率导向的行政立法,重在事前控制与事中监督,并以合宪性审查和法律追责为保障,不能因为极端的立法效率追求而牺牲了宪法规范的秩序价值。

危机诉求的行政立法以时间紧迫性和事态严重性为要件,其功能实现正是以打破现有的宪制结构与规范秩序为手段,因此很难——虽非全无可能——做周全的事先防范措施。洛克在表明行政特权对于国家安全和公众福利的必要性后,也意识到了其被滥用的危险,但对“谁来判定特权的使用是否得当”这一古老的问题,他认为世界上不可能有裁判者,只能“诉诸上天”[21]103。洛克看到了行政特权应对危机的工具价值,但却将其使用语境推至了极端条件。笔者认为,在现代社会,危机呼唤权力的集中,致使行政立法打破法律保留原则,但此时主权者——人民,并未归隐,而是始终守护在宪法旁边。因此,面对权力的集中,我们并非无计可施。对于危机诉求的行政立法,虽然很难事先规制,但可以设立严格的事后审查程序,在危机结束后及时终结行政立法的效力,并致力于宪制结构与宪法秩序的恢复。同时,以政治追责为主、法律追责为辅,矫正行政立法权在危机中的滥用。

然而,对于危机持续过程中的行政立法,笔者认为,很难设计精细的权力监督措施予以规制。从本文列举的行政立法的应用范例中不难看出,行政立法的危机应对功能正是通过打破现有规范结构得以实现的,一旦将这种权力完全束缚住,它便不再具有危机应对的功能。因此,洛克以自然法约束行政特权不无道理。在现代社会,我们不能寄希望于自然法,但可以诉诸权力自身的道德——权力行使者的自我克制和自我约束。这要求行政机关在行使紧急权力时,始终保持谦抑的态度,审慎行使权力,并对权力行使的事后追责保持敬畏。行政机关在个体自由面前始终保持着谨慎的克制与最大程度的尊重,这便是公权力的道德。

对于行政立法而言,西方国家的实践为我们提供了丰富的经验教训。一方面,这种权力的道德并非不可能。“在最近的这次战争中,英国政府给人印象最深刻的特征之一,就是政府本身及其大量的执行机构,在整个战争冲突期间,始终不懈地尊重公民所保留的各项自由。”虽然战争期间英国人民的自由全部掌握在政府手中,并且政府可以根据现实的必要程度自行选择是尊重还是侵犯这些自由,但“事实上自由所受到的侵犯是微不足道的”[4]215。另一方面,魏玛宪法的实践则给我们提供了一个行政立法失控的典型教训,“德国的发展特别值得重视,因为其中包含对我们的问题的一切可以设想的答案:最初阶段是,原则上拒绝任何立法授权……经过容许内容上限定的授权这一中间阶段,一直到从宪法条文上消除立法与执行之权力分配性质的分离状态,这就是说,一直到真正的政府立法实践”[6]291。可见,作为应对危机的重要工具,行政立法制度本身并无善恶之分,当公权力谨守自我克制的道德,公民自由便能得到最大程度的保障。

五、 结 语

无论持保留抑或支持态度,行政立法在现代法治国家中都不是无关紧要的下位规则或边角废料。效率导向的行政立法,是克服立法低效、实现法律供求平衡的结果;危机诉求的行政立法,则是应对各种社会危机的利器。我们要做的,就是厘清概念本质,既不无理拒斥,也不盲目鼓吹这种立法的浪潮。对于不同的行政立法,需要考虑不同的权力监督措施。欲图对危机时刻的行政立法进行完全的技术制约,既不必要,也不可能。因为能够通过常规措施解决的危机,可能不是危机,而一旦能够解决危机的权力被彻底束缚,它很可能就不再具有解决危机的能力。