论网络谣言型寻衅滋事罪的法律适用

周杰

摘 要：疫情背景下，有关网络传谣行为的刑法规制问题再次引发广泛关注。大量裁判案例显示，网络谣言型寻衅滋事罪的打击范围出现了相当程度的偏差，亟需对该罪构成要件的规制范围做出更加贴合时代需求的分析研究。在解释论上，应将“虚假信息”解释为“与事实不符的信息”，而非“没有根据的信息”。不应将行为人的“实质恶意”视为“主观明知”的判断因素。在逻辑上，虽然“网络空间秩序”是“公共场所秩序”的内涵之一，但在我国目前的社会条件下还不宜将之上升为独立的刑法法益。因此，我们应将该罪中的“公共秩序”限缩解释为物理空间中的“公共场所秩序”。在下次刑法修正时，立法者可以考虑将在网络中传播谣言并造成公共场所秩序严重混乱的行为，明确设置为一个独立的轻罪罪名。

关键词：

虚假信息;实质恶意;公共场所秩序;网络空间秩序

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2022）03-0078-09

一、引 言

疫情背景下，有关网络传谣行为的刑法治理问题再次引发我们的思考。一方面，相比于“线下”谣言，网络谣言具有更大的社会危害性;另一方面，网络作为思想交流的重要空间，对网络谣言打击力度过大又会不当侵害公民的言论自由权。因此，通过刑法手段打击网络谣言必须采取更为审慎的态度，在法益保护与权利保障之间找到恰当的平衡点。最高人民法院和最高人民检察院在2013年出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”该《解释》的颁布，标志着我国刑法首次将网络谣言全面纳入其打击范围之中，学界和实务界通常将达到入罪标准的网络传谣行为称为“网络谣言型寻衅滋事罪”。然而，笔者发现该罪名在司法实践中出现入罪范围过宽的问题，甚至有成为打击网络谣言的兜底性罪名的趋势。比如，2020年以来裁判文书网中公布的65份以此罪名定性的判决书显示，绝大多数的网络谣言行为只是引起了人们思想上的混乱，或者对政府工作人员的不满，并未造成社会生活秩序的混乱。从社会危害后果的角度上看，尚不能达到构成刑事犯罪的标准。鉴于这一观察，笔者认为在网络社会这一现代生活背景下，必须对网络谣言型寻衅滋事罪的构成要件重新做出更加贴合时代特征的解释，必须秉持既要强化法益保护，也要注意不能过于扩大本罪打击面从而造成新的社会对立的基本思想。

二、“虚假信息”应被解释为“与事实不符的信息”

在谣言型寻衅滋事罪的司法认定过程中，第一个棘手的问题就是如何判断“虚假信息”。比如在学界讨论较多的“于和玉案”中，于和玉将一起10人死亡的车祸说成是16人死亡，能否认定他散布了虚假信息？该问题的解决首先需对“虚假信息”的规范内涵作出界定。对此，学界提出了“没有根据说”“未经证实说”以及“与事实不符说”三种理论观点。

“没有根据说”的论者认为，不能根据字面含义理解虚假信息，而应将其解释为子虚乌有、“没有任何根据”的信息[持相同观点的论文还包括苏青：《网络谣言的刑法规制：基于〈刑法修正案（九）〉的解读》，《当代法学》2017年第1期，第17页;张申杰、李思远：《编造、散布虚假信息类网络寻衅滋事案件的司法认定》，《人民检察》2018年第12期，第30页。][1]10。因为其一，在网络谣言的法律规制上，《刑法》作为对《治安管理处罚法》的补充，处于后置法的地位。具体而言，我国《治安管理处罚法》第25条规定：散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可以科处相应行政处罚。该论论者认为，该条中“谣言”的本质是“没有根据”的信息，有根据的假信息不是谣言，谣言的外延比虚假信息要窄。应当将“虚假信息”作与“谣言”一致性的解释，否则就会出现某一行为不违反《治安管理处罚法》反而违反《刑法》的错误结论[1]9。其二，将“没有根据”作为虚假信息规范内涵的本质，在刑事处罚上具有合理性。例如，在上述“于和玉案”中，于和玉散布的信息具有事实上的根据，只不过其所传播的信息不完全真实而已，将此类信息也认定为刑法中的虚假信息，将会不合理地扩大刑罚打击面。只有将虚假信息认定为所谓“没有根据”的信息，才能避免这种不当局面的产生[1]10。

由于“没有根据说”所具有的规范性、评价性特征，该说目前在我国刑法学界有流行化的趋势，但笔者认为该观点并不值得提倡。第一，如果认为“虚假信息”的本质是“没有根据”的信息，那么那些“虽没有根据但事实上为真”的信息也将被纳入刑法的打击范围之内，这显然不合理。正如刘艳红教授所言，除了煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等具有煽动性质的犯罪以外，信息“客观内容的真实”在刑法上具有绝对的违法阻却性能[2]。即使将“没有根据”作为虚假信息的本质，也应对其做适当修正，将事实上为真的信息排除在打击范围之外。

第二，即使可以承认将“没有根据说”作为“谣言”的规范本质，我们并不认为必须根据“体系一致性”原理，在解释刑法中的“虚假信息”概念时也采纳该观点。因为刑法以法益侵害为核心思想指导具体概念的解释，而行政法则以秩序维持为目的来解释条文用语。一般认为，除刑法中的法定犯以外，即使两者使用完全相同的用语，也无需作同一性解釋。况且，我国《刑法》在多个条文中已经使用“虚假信息”这一更为客观化的概念。比如在“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”中，我们不可能将“虚假信息”理解为“没有根据”的信息，真正要规制的恰恰是有一定根据的假信息，完全没有根据的信息反而危害性不大。

第三，将“虚假信息”按照字面含义解释为“与事实不符”的信息，并不会出现论者所担忧的刑罚范围过度扩张的问题。因为在类似“于和玉案”的事例中，虽然可将其发布的信息认定为虚假信息，但若要认定其行为构成网络谣言型寻衅滋事罪，则还需要满足其他要件。如果于和玉散布的虚假信息不是自己编造的，而是道听途说或者在网上看到后转发的，实际上难以认定他对信息的虚假性认识具有主观上的“明知”。而如果他明知死亡10人或不知死亡几人，故意编造死亡16人的虚假信息在网络上散布，也不能说此类性质的行为完全没有违法性，只要虚假消息造成了公共场所秩序严重混乱的结果，就应当追究其法律责任。但在这个案件中，这种因果关系是不可能存在的。既然如此，我们也就没有必要根据含义本身也模糊不清的“没有根据性”排除信息的“虚假性”。

第四，按照“与事实不符说”解释与认定虚假信息，对于维护刑法概念的明确性、安定性而言具有重要意义。因为“没有根据性”是一个规范性程度较高的评价标准，对于“有无事实根据”的认定通常需要介入判断者的主观价值评价，实践中“谣言”认定争议颇多的原因也就在此[实际上，在我国公安部门的执法实践中，对于“谣言”的认定，大致上也存在“没有事实根据”“未经证实”和“与事实不符”三个标准。（参见孟凡壮：《网络谣言扰乱公共秩序的认定——以我国〈治安管理处罚法〉第25条第1项的适用为中心》，《政治与法律》2020年第4期，第73页）][2]。相比而言，“与事实不符”基本上是一个事实真假的判断，几乎不需要介入司法人员的主观评价，以此标准验证“虚假信息”更加符合刑法在语言与解释上的明确性、安定性的目标追求。虽然如此，我们也确实承认，记叙性与规范性构成要件要素之间的区别仅是相对的，但从实现自由保障的刑法机能这一点来看，并不值得提倡以规范性构成要件要素为中心来构建罪刑条文[相比较而言，在我国刑法学界，存在每碰到一个刑法概念就要做一番实质解释的现象，不必要的实质解释随处可见，这一点值得警惕。][3-4]。笔者认为，《解释》在术语选择上，特意使用“虚假信息”而非“谣言”，其用意即在此。在按字面含义进行解释不会出现非正义结果的前提下，我们不应进行过度的规范性解释。

综上，笔者不赞同将“没有根据”作为“虚假信息”的规范内涵，当然也不赞同作为判断“有无根据”具体标准的“未经验证说”，而认为采纳“与事实不符说”是更为明智的选择。在对“虚假信息”的规范本质进行思辨之余，笔者认为在虚假信息的具体认定上，还应注意对事实性信息与价值评价性信息作出区分，后者无所谓真假，只有对错[5]48。也应该将事实性信息与“犯意表示”区分开，后者也无所谓真假，因为可作对比验证的事实尚未发生[6]。

三、不应将“实质恶意”纳入“主观明知”的判断标准

根据《解释》第5条第2款的规定，构成“网络谣言型”寻衅滋事，行为人必须对传播的虚假信息具有“主观明知”的态度。两高在2013年9月发布《解释》时，新闻发言人孙军工曾经强调，对于一些不法分子利用网络“恶意”编造、散布虚假信息，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当社会危害性的，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任[7]。自此，我国学界部分学者提出，应当引入美国法中的所谓“实质恶意”（actual malice）标准，作为判断“主观明知”的因素[相同观点还见于潘修平、赵维军：《网络型寻衅滋事罪的定性》，《江西社会科学》2015年第8期，第183-184页;孟凡壮：《网络谣言扰乱公共秩序的认定——以我国〈治安管理处罚法〉第25条第1项的适用为中心》，《政治与法律》2020年第4期，第79页;徐祖澜：《网络反腐的谣言困局与法治出路》，《法制与社会发展》2015年第6期，第160页。][8]，进而将那些基于“良善动机”的传谣行为从本罪的打击范围中排除出去[8]。但是笔者认为这种观点有如下可商榷之处。

其一，将所谓“实质恶意”作为“明知”的判定标准，只会加大司法上认定“明知”的主观性与任意性。因为我国《刑法》分则中的“明知”指的是行为人对特定对象等客观要素的心理认识，然而“恶意”本身也是一种心理状态，主观心理状态都具有不确定性，用一种不确定要素推定另一种不确定要素，只会放大对于“明知”认定的不确定性。正如孙万怀教授所言，“实质恶意说”表面上似乎要加大“明知”的证立难度，但在实际效果上却反而使得对“明知”的判定更加主观化，甚至可能导致司法人员过于重视对主观“恶意”的判定，而有忽视其他客观证据的可能性[1]18。

其二，虽然对于“主观明知”的认定，一直都是我国刑事司法实践中的难点，但在我国最高司法机关出台的若干司法解释或规范性文件中，一直以来都强调以客观要素推定“明知”，而从未将主观性的“实质恶意”或者恶的动机、目的作为考量标准。例如，根据相关司法解释，在强奸幼女的认定中，如果幼女的年龄在12周岁以上14周岁以下，根据身体发育情况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等要素观察可能是幼女，行为人仍实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女[参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，法发〔2013〕12号。]。在毒品犯罪中，应根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等客观证据综合判断行为人对涉案毒品是否具有主观“明知”，如有“在检查时逃跑或丢弃携带的物品，在体内藏匿毒品，获取高额报酬”等异常情形，即可推定行为人在主观上具有“明知”的故意[参见《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，法〔2008〕324号。]。申言之，如果从外在客观情况看，行为人的行为表现出异常性，并且不能找到合理解释，一般即可推定行为人具有主观上的“明知”。在我国司法实践中，尚有许多其他类似要旨的司法解释、规范性文件可作例证[比如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，高检会〔2018〕1号;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2019〕15号;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，法释〔2018〕17号;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2017〕13号;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，法释〔2004〕11号。]。提出“实质恶意说”的学者可能并未充分考虑我国司法实践中“明知”的认定情况，满足于引入一个法治发达国家的看似合理的标准，完全未顾及各自的法律土壤的差异，从而产生方枘圆凿的后果，这一点值得我们反思[“实质恶意”原则来源于著名的“《纽约时报》诉沙利文案”，联邦最高法院认为，对于政府官员的名誉侵权诉讼，仅有侵权行为还不够，作为原告的政府官员还需证明被告人在发布相关虚假信息时具有事实上的恶意，即明知是虚假信息仍执意刊登，或对不知信息真假有重大过错。可见，该原则本是为了应对名誉侵权成立门槛过低的问题而产生的，并非为了刑法中主观“明知”的判断。我国学者主张引入这一原则，完全不顾体系上的差异。详细批评可参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法學》2013年第11期，第17-18页。]。

其三，不采纳所谓“实质恶意”标准，也不可能出现刑法打击面过大的问题。廖斌教授认为，在诸如“某石化项目发生重大环境污染”的谣言事件中，一般人是本着“宁可信其有不可信其无”的心态转发相关信息的，不具有实质恶意，不应成为刑法打击的对象[8]。这种观点看似合理，实际上，假如行为人基于某种“善意”动机转发虚假信息，根本就不可能对虚假信息具有主观“明知”，假如行为人明知是虚假信息而仍然转发，也就不可能还说其没有恶意。司法人员完全可以从行为人传播信息前后的客观表现对“明知”做综合判断，而不需要借助所谓的“实质恶意”标准。比如，若行为人采取隐蔽身份、收取高额回报等异常方式大量转发相关信息的，就可以推定为“明知”。因此，论者在此方面的担忧并没有合理的事实基础。当然，对于如何从客观方面推定谣言型寻衅滋事的“明知”，还需要司法机关根据实践经验做进一步的总结。

四、“公共秩序”应被限缩解释为物理空间中的“公共场所秩序”

《解释》第5条第2款将谣言型寻衅滋事的结果要件规定为“公共秩序严重混乱”，这就与《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序严重混乱”存在显著区别。《解释》对《刑法》的解释是否合法合理引起了学界的激烈争论，也给司法实践带来很大混乱，亟需在解释论上加以厘清。

（一）应将“公共秩序”还原解释为“公共场所秩序”

对于部分学者所提出的，将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”是尚且合理的刑法解释的观点，本文不予赞同。其一，将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”并非“实质解释”。有学者认为，公共秩序与公共场所秩序虽不是同一概念，但基于实质解释的立场，当传谣行为在实质上危害到公共秩序，并与对公共场所秩序的侵害没有差异时，完全可根据实质解释将之认定为寻衅滋事[9]。但是，这种观点已然不是实质解釋。

张明楷教授指出：“实质解释论并不是可以进行类推解释，而是在符合罪刑法定原则的前提下进行实质解释。”[10]在笔者看来，将《刑法》第293条中的“公共场所秩序”解释为“公共秩序”已经不再是扩大解释，而可被认为是违法的类推解释了。一方面，公共秩序是公共场所秩序的上位概念，正如“人”是“妇女”的上位概念一样，不能将下位概念解释为上位概念，否则就是违反罪刑法定原则的类推解释[持此种立场的研究成果有，张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期，第17页;李晓明：《刑法：“虚拟世界”与“现实世界”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》，《法律科学》2015年第2期，第128页;姜子倩：《网络造谣行为刑法规制的实证分析》，《法学论坛》2015年第6期，第104页。]。另一方面，运用一般国民的“预测可能性”判断是否构成类推解释，具有更加重要的实质意义[11]。将公共场所秩序解释为公共秩序显然不符合一般人的客观预测，因为“公共秩序”是一个更为抽象的概念，包括交通秩序、市场秩序、生活秩序等抽象性秩序，也包括某个或某些特定公共场所的秩序。况且，我国《刑法》中也存在将“公共场所秩序”与“交通秩序”加以并列规定的明文例证[比如，《刑法》第291条规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。]。在某些情形下，我们很难将公共场所秩序与公共秩序等同，比如在“沈某某寻衅滋事案”中，沈某某的行为破坏了房地产交易秩序，但是我们绝不会想到他破坏的是公共场所秩序[本案中，行为人将相关信息转发给其客户，并指使手下工作人员转发，该条信息短时间内在网络上被大量转发、评论，引起数十家媒体的报道，导致2016年8月份上海房地产市场出现非理性购房，造成上海市政府启动重大舆情处置方案的严重后果。（参见沈某某寻衅滋事案，上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2017）沪0115刑初字183号）];在曾经备受关注的“广元蛆橘事件”中，我们也只会说相关行为破坏了市场秩序，而非公共场所秩序[在“广元蛆橘事件”中，有人编造短信称“告诉家人、同学、朋友暂时别吃橘子！今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小蛆状的病虫。四川埋了一大批，还撒了石灰”。该信息迅速被转发，引起社会恐慌，据估计，仅湖北省果农的经济损失就可达15亿元。]。据此，我们完全可以说，将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”已经构成逾越文义边界的类推解释。

其二，不能以符合目的解释的理由，将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”。即使我们赞同目的解释在法解释中具有决定性的作用，但不可否认文义解释同样也具有决定性。正如张明楷教授所言，这两种解释方法都具有一定意义上的决定性，但二者的功能不同，由于罪刑法定原则的要求，我们只能将目的解释的决定性理解为，在条文用语的可能含义的范围内，客观目的论解释才具有最终的决定性作用[12]。有些学者认为，在“核污染抢盐风波”“响水爆炸谣言”“广元蛆橘事件”等事例中，传谣行为明显严重扰乱了国民的生产、生活秩序，但将此类事实后果涵摄在“公共场所秩序”的概念之下又不贴切，完全有必要将“公共场所秩序”扩大解释为“公共秩序”[13]。还有学者认为，网络传谣行为的危害结果与传谣行为之间往往存在时间差，出于危害预防的考虑，也有必要将公共场所秩序解释为公共秩序[14]。尽管笔者也认为，无论从现实法益损害的重大性，还是从预防重大法益发生的必要性角度，都有理由认为对上述事件中的行为人有必要科以刑事处罚，然而，我们绝不能以目的正当性排斥罪刑法定的铁律。总之，将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”是类推解释，目的解释不能成为其正当化的理由。

其实上述条文规定与社会现实之间的紧张关系已经在2015年《刑法修正案（九）》通过后，部分地得到了缓解。《刑法修正案（九）》增加了“编造、故意传播虚假信息罪”，将编造、传播虚假“险情、疫情、灾情、警情”信息的行为纳入了刑法打击范围。然而，该款的打击“广度”还不够充分[刘宪权教授也持相同观点。（参见刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》2016年第6期，第119页）]，像上述“沈某某寻衅滋事案”中的“房产新政”以及事关食品安全的“猪肉铅超标”等信息并不能被解释为“险情、疫情、灾情、警情”信息。但这个问题的解决绝不能由司法机关通过类推解释来实现，而应在刑法修正中对其加以解决。综上，笔者坚持认为应将《解释》第5条第2款中的“公共秩序”还原解释为“公共场所秩序”[明确提出这种观点的还有廖斌、何显兵：《论网络虚假信息的刑法规制》，《法律适用》2015年第3期，第37-42页;姜子倩：《网络造谣行为刑法规制的实证分析》，《法学论坛》2015年第6期，第85-90页。]。

（二）“公共场所秩序”在逻辑上可以包含“网络空间秩序”

在谣言型寻衅滋事罪的司法实践中，最突出的一个问题是：能否将“网络空间秩序”的严重混乱解释为“公共秩序”的严重混乱。既然我们认为公共秩序应被还原解释为公共场所秩序，那么该问题也就相应转换为：“网络空间秩序”能否被认定为“公共场所秩序”。

否定论者认为，公共场所秩序不包括网络空间秩序。因为，其一，“公共场所”的一般语义是指具有长宽高特征的物理空间，不特定人的身体能够自由进入[15]16-17。其二，我国《刑法》中的“公共场所”指的都是诸如车站、码头、公园、剧院等物理性质的场所，如果将《刑法》第293条第1款中的公共场所解释为可包括网络空间的场所，将会产生体系上的不协调[1]15[15]17[16]。其三，《刑法》第293条第1款第4项中有前后两个“公共场所”，这表明起哄闹事的行为场所与结果场所应具有时空上的一致性，不可能说起哄地点在网上，而秩序混乱的结果发生在物理空间[15]16[17]。但是更多的学者认为，“公共场所”可以被扩张解释为包括“网络空间”的概念

[持“肯定论”立场的论文主要有储槐植、李梦：《网络谣言的刑法规制探究》，《山东警察学院学报》2019年第1期，第19-26页;于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，《法学》2013年第10期，第102-110页;李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，《法律适用》2016年第9期，第17-22页;卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期，第91-105页;薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，《法律适用》2020年第8期，第43-54页。]，“公共场所秩序”在逻辑上当然也就可以包含“网络空间秩序”。

本文认为“肯定论”的主张更为合理。因为其一，将“公共场所”的范围扩张到“网络空间”不会违反文义解释的可能性。在信息网络时代，公共场所的核心特征不应再局限于长宽高等物理特征，而应转向作为功能特征的“公共性”[18]。对于社会公众而言，网络早已成为学习、交流甚至已经成为开会、上课的场所，将“网络空间”解释为“公共场所”绝不会违背一般人的预测可能性。其二，虽然“公共场所”在传统上是一个物理空间中的概念，但在信息网络时代，对之进行规范性理解的必要性越来越充分。由于网络在信息传递与交流方面的便捷性、规模性与不受时空限制性等特征，越来越多的犯罪行为正在网络化，一味地将“公共场所”限制在物理空间的范围内，只会导致明显的刑法漏洞。现实中，在网上起哄闹事，发生物理空间中公共场所秩序严重混乱的案例并不少见，比如在“马金龙案”中，行为人在微信群中编造、传播谣言，煽动公众在线下聚集，造成当地某商业广场停业一天半的严重后果[参见马金龙、李松寻衅滋事案，湖北省广水市人民法院刑事判决书（2019）鄂1381刑初字187号。]。传统上认为起哄闹事的行为地点与结果地点必须具有一致性的观点已经不符合客观实际要求。其三，不能以《刑法》第291条中的公共场所明确限于物理空间，而否认其他条文中的公共场所可扩及网络空间。虽然刑法中相同概念的含义一般要保持一致性，但每个条文的含义都必须以法益保护为指导进行解释，这就决定了不可能要求相同概念在内涵与外延上的绝对一致性。其实，《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序罪”中的公共场所限于物理空间的原因在于，网络中的聚众不会产生公共场所秩序被严重扰乱的法益侵害。而在我国司法实践中，《刑法》第237条“强制猥亵罪”中的“公共场所”已经被扩张及网络空间[5]45。

因此，我们认为《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所”可以包括“网络空间”，“公共场所秩序”在逻辑上当然可以包括“网络空间秩序”。但是正如部分学者已经指出的，网络空间也可进一步被区分为公共网络空间和私人网络空间，诸如电子邮箱、私人网盘等不能被认为是公共场所[为行文简洁，如无特别说明，本文中的网络空间仅指公共网络空间。]。

（三）“公共场所秩序”不包括所谓的“信息秩序”或“心理秩序”

虽然从逻辑上而言，公共场所秩序可以包括网络空间秩序，但是“网络空间秩序”的内涵是什么，这个问题也困扰着我国刑法理论界与司法实务部门。

有人认为，网络天生就是一片乱哄哄、众说纷纭的景象，没有什么“秩序”可言[19]7-8。但是，正如一句古罗马格言所揭示的那样，“有社会就有法”，只要有人类活动的地方，就有规则、秩序的存在。况且在网络时代，人类的各种活动都被逐渐转移到网络空间，网络犯罪也随之加剧，加强网络空间的法律监管已然成为全球趋势。这种认为网络空间“无秩序”的观点显然不合理。但该论者所提出的“强加给网络空间一种秩序，可能与《宪法》第35条规定的言论自由背道而驰”[19]7-8的论点确实应当引起我们的重视，然而问题的关键并非网络空间有没有秩序，而是应当通过什么方式控制网络空间的秩序。

还有人认为，网络空间秩序是一种“信息秩序”，也就是“真实信息的自由、高效流动与获得”的秩序，并且认为这种所谓的“信息秩序”在信息网络时代日益重要，应该将之上升为一项独立的刑法法益[20]。笔者也承认“信息秩序”确实存在，该秩序也正在成为日益重要的法益，但是否应将之升格为一项独立的刑法法益单独加以保护，应做进一步分析。

第一，将“信息秩序”刑法法益化可能与刑法的补充性原理不符。因为正如德国刑法学家罗克辛所言“刑罚是社会政策的最后手段”[21]，我们在将“信息秩序”视为一项独立的刑法法益之前，必须考虑现有的行政处罚手段与技术手段是否足以对该法益进行充分的保护。虽然我们也认为信息的真实、高效流動具有重要价值，但是就目前而言，对于一般内容的网络虚假信息，通过删帖、过滤、权限禁止等技术手段，以及通过《治安管理处罚法》《电子商务法》等行政法规进行规制，已经足以将虚假信息的危害控制在一个相对合理的、社会能够容忍的范围之内。况且，在我国刑法中，即使对于治理危害性特别重大的传播虚假“恐怖信息”和虚假“疫情、灾情、险情、警情”信息的行为，也只有在相关行为产生“严重扰乱社会秩序”后果时，才被规定为犯罪行为，并未对所谓的“信息秩序”法益本身独立进行保护。可见，在我国立法者看来，目前也未到将“信息秩序”法益独立保护的时候。就此而言，司法实践中存在的，仅仅以虚假信息被传播、阅读达到一定次数就认定为犯罪的做法也是笔者所不能认可的。

第二，将“信息秩序”刑法法益化存在一定程度的违宪风险。因为我国《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论自由的权利，且在人权体系中言论自由是一项基本性权利，地位十分崇高，任何可能对言论自由产生限制效果的法律措施都应当慎之又慎。将“信息秩序”上升为刑法法益加以保护必然会对言论自由产生压制效果，这一点毫无疑问。然而，问题的关键在于言论自由权的行使也并非没有边界，“信息秩序”的刑法法益化是否会过度压制言论自由呢？笔者认为，包括使用刑罚在内的任何公法措施都应遵循“比例原则”，也即必须对一项措施可能产生的收益与危害进行衡量，如果危害大于收益，即使措施的目的具有正当性，也不应采取该措施[22]。即使这种衡量时常并不精确，但我们认为受到充分保护的公民言论自由权在促进公共理性的形成、创造一个国家的政治文明与精神文明方面具有不可替代的作用[19]5-6[23][24]138，很难讲以刑法方式保护一般性的“信息秩序”给社会带来的价值会大于其对社会的伤害。

在法益保护与公民言论自由形成冲突时，也许美国宪法实践中业已形成的“明显且即刻危险”标准可以为我们提供一定的借鉴。根据该标准，国家限制言论自由的措施必须满足三个条件，即：自由表达的行为在最近期间内可能高度盖然性地引起实质危害的发生;可能的实质危害极其重大且发生的时间极其紧迫;所要采取的限制措施对于避免危害发生必不可少[24]162。笔者认为，对于一般内容的虚假信息，即使其在网络上被转发和阅读的数量很大，也不存在此种明显且即刻的危险，我国政府完全可以通过公开辟谣的方式防止实质危害结果的发生，那么，将“信息秩序”视为一种独立的刑法法益就不能符合这一标准，从而具有危险的高度可能性。

还有人提出，网络空间秩序可以被认为是一种“心理秩序”，只要网络造谣、传谣行为造成社会公众的心理失衡，就产生了扰乱网络空间秩序的后果[持此观点者有卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期，第101-102页;薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，《法律适用》2020年第8期，第52页。]。但是所谓“心理秩序”是一个非常不确定的概念，其是否存在以及如何证明心理秩序的混乱都存在极大的问题。

此外，还有一种观点认为，网络空间秩序指的是网络系统的“功能性秩序”，即计算机系统正常运行的秩序[25]。我们认为，网络系统的“功能性秩序”只是网络空间秩序的一种类型，不能否认，在信息网络时代，“信息秩序”的价值将越来越大，因此，可以将两者都看作网络空间秩序的内涵。但对于网络空间中的“功能性秩序”，我国《刑法》第286条“破坏计算机信息系统罪”已经对其做出了专门保护，因此，也就没有必要将其纳入网络谣言型寻衅滋事罪的保护范围之中了。

综上所述，本文认为，虽然在逻辑上《刑法》第293条中的“公共场所秩序”可以包括“网络空间秩序”，但在目前的社会生活条件下，尚不应将所谓的“信息秩序”作为独立的刑法法益加以保护，且网络空间的“功能性秩序”已有了专门保护，那么，我们就应将“公共场所秩序”进一步限缩解释为“物理空间中的公共场所秩序”。

五、结 论

在司法实践中，网络谣言型寻衅滋事罪出现了一定程度的打击偏差。本文认为，利用刑法打击网络谣言既要注重法益保护，也要考虑保障公民的言论自由权，必须在二者之间取得更加妥当的平衡。基于这一理念，本文对网络谣言型寻衅滋事罪的构成要件重新做了更加符合时代需求的解释论研究。笔者认为，一方面，不能将“虚假信息”的本质视为“没有根据的信息”，也不能将行为人的“实质恶意”视为“主观明知”的判断标准，否则可能会导致刑法对网络谣言打击力度的不当弱化。另一方面，应当将“公共秩序严重混乱”限制解释为物理意义上的“公共场所秩序的严重混乱”，只有这样，才能体现我国刑法对公民言论自由权的充分保障，不至于激化部分民众与政府之间的对抗情绪。

与此同时，对“公共秩序”作限制解释还能防止政府对运用刑罚手段治理网络谣言的过分迷恋，有利于激励政府尽快构建起多元主体共同参与的网络治理机制[26]。

通过解释论的分析，笔者还发现，在目前的刑法及司法解释的体系框架下，还无法对在网络中散布有关“房产政策”“食品安全”等危害性特别大的虚假信息的行为进行更为合理的罪名定性和打击。比较好的做法是，在我国《刑法》第291条之一的“险情、疫情、灾情、警情”后加一个“等”字，通过扩大该条处罚范围的方式弥补此漏洞[刘宪权教授也持这一观点。（参见刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》2016年第6期，第119页）]。此外，虽然通过对网络谣言型寻衅滋事罪构成要件的重新解释能够更加合理地划定本罪的打击范围，但通过司法解释继续扩大寻衅滋事罪处罚范围的方式并不妥当。更加合理的做法应该是，在将来立法修正时，将在网络中编造、传播谣言，造成公共场所秩序严重混乱的行为，明确规定为一个和“编造、故意传播虚假信息罪”并列的轻罪罪名。

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On the Application Regarding the Crime of CreatingNetwork-Rumor Disturbances

ZHOU Jie

（Kenneth Wang School of Law， Soochow University， Suzhou 215006， China）

Abstract：

In the background of the COVID-19， the criminal law regulation of network rumor has aroused widespread concern again. Many cases show that the crime of “creating network-rumor disturbances” has been inappropriately applied， thus it is necessary to clarify its constitutive elements through interpretation. The essence of “false information” is not “unfounded”， but “inconsistent with the facts”. “Actual malice” shall not be considered as the standard of “subjective knowledge”. “Public order” shall be interpreted as “order in physical public places”. In the next amendment of China’s criminal law， legislators can consider the act of spreading rumors on the Internet and causing serious chaos in public places as an independent misdemeanor.

Keywords：

false information; actual malice; public place order; cyberspace order

（編辑：刘仲秋）

收稿日期：2021-03-18  修订日期：2021-06-03

基金项目：

教育部人文社会科学研究青年基金项目：跨国网络行动的国家责任问题研究（17YJC820070）

作者简介：

周 杰，讲师，法学博士，主要从事刑法学、国际法学研究，E-mail：zhoujie39@163.com。