刑事电子证据保管链证明研究

汪振林 彭淑亭

摘 要：电子证据既存在与传统书证同样的真实性问题，即需要确认其制作者的真实性，以防伪造、捏造，更重要的是，还存在传统书证不涉及的同一性问题，即证据掉包或混入问题。电子证据同一性证明依赖于电子证据保管链的证明，电子证据保管链具有动态复合性，既涉及原始电子数据的保管链，又涉及呈述性电子数据的保管链。原始电子数据的保管链证明环节有原始电子数据的收集环节、原始电子数据的保管环节、原始电子数据的移送环节。呈述性电子数据保管链证明的环节包括呈述性电子数据发现环节和呈述性电子数据固定环节。刑事电子证据保管链的证明方式主要有笔录证明和证言证明等方式。与传统证据保管链的证明不同，笔录除纸质笔录外还包括电子笔录，证言除取证人员的证言外还包括见证人的证言。此外，原始电子数据和呈述性电子数据保管链证明适用的证明方法存在差异。

关键词：

电子数据;保管链证明;原始电子数据;呈述性电子数据

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2022）03-0068-10

一、问题的提出

提交到法庭上的实物证据应当具有真实性，不具有真实性的证据没有证据能力，不能采纳为诉讼证据。这里的真实性是指证据的形式真实性理论上，证据的真实性有形式真实与实质真实之分。证据是信息形式与信息内容的统一体，顾名思义，证据的形式真实是指证据信息形式的真实，证据的实质真实是指证据信息内容的真实。一般认为形式真实是证据能力问题，实质真实是证明力问题。]，有两层含义：第一层含义是指提交到法庭上的实物证据的来源没有问题，不是伪造捏造的或栽赃陷害的，可以称为狭义的真实性（下文所述真实性如无特别说明，均指这种狭义真实性）;第二层含义是指实物证据从收集时起，至提交法庭（或检验鉴定机构）时止，没有被掉包或混入，保持了同一性。一般而言，物证既有真实性问题，也有同一性問题，因为物证大多是种类物，既然是种类物，就有收集后被掉包的可能;书证只有真实性问题，因为书证原件的信息形式与信息载体紧密结合，具有唯一性，是特定物，没有收集后被掉包或混入的可能。不过，电子数据证据的出现[电子数据是中国刑事诉讼法中规定的证据形式之一，为行文方便和上下文的逻辑需要，本文中间或使用电子数据证据、电子证据来指代电子数据，即三者属同一概念。]改变了书证和物证在真实性和同一性问题上的分殊。传统书证的信息形式（文字等）与信息载体（纸张等）紧密结合构成一个统一体，原始书证一旦形成，其信息形式即固定在信息载体上，且带有书写者的个人信息，是特定物，不存在掉包或混入的可能。而电子数据则是以数字化形态存储、处理、传输的信息，虽然信息的记载离不开存储介质这一信息载体[存储介质，是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体。]，但其信息形式（二进制符号）与存储介质这一载体的物理结合并不紧密，具有一定的独立性，只需进行简单的操作就可以使载体中的信息形式发生改变（增、删、改），且人眼无法发现改变的痕迹，即存在掉包或混入的可能。这就决定了在通过一体收集模式进行电子数据取证的场合，用作诉讼证据的电子数据既存在与传统书证同样的真实性问题，即需要确认其制作者[ 与传统书证不同，电子数据的制作者虽然大多数场合是人，但作为证据的电子数据，很多场合是由电子设备自动生成的，在这种场合，也可以说电子数据的制作者是电子设备。电子设备之所以能自动生成，是因为其安装了人设计的程序，因此，电子数据仍然是人制作的，电子设备可以被视为虚拟的代理人。]的真实性，以防伪造、捏造，更重要的是，还存在传统书证不涉及的同一性问题，即证据掉包或混入问题。

证据的形式真实性产生争议时需要进行证明，这种证据的形式真实性证明问题在美国证据法中属于证据鉴真问题，而在中国证据法中则属于证据的形式真实性审查判断问题。证据的鉴真方法有物证的鉴真方法和书证的鉴真方法两种。电子数据既要适用书证的鉴真方法，也要适用物证的鉴真方法。囿于本文的主题，这里简单介绍一下物证的鉴真方法。物证通常有两种鉴真方法，即“独特性的确认”与“保管链条的证明”。“独特性的确认”主要适用于特定物，该实物证据通常具有显著特征，通过辨认其是否具备相应的特征，即可实现该物证的形式真实性证明。“保管链条的证明”主要适用于种类物，即通过证明该证据从被提取时起直到法庭出示它的整个期间，包括收集保全、运输保管和检验鉴定等所有环节都得到了妥善的处理，从而证明该证据的形式真实性。由于电子数据保存和利用的特点，以扣押原始存储介质方式收集的电子数据是大量不同形式和内容的数据的混合，容易被增加、删除和修改，在其未通过完整性校验值（哈希值）进行固定之前，本身并无明显特征，因此，无法直接单独通过“独特性的确认”方法来证明其形式真实性，需要加以证据保管链的证明。同时，由于电子数据对于计算机信息系统的依赖性，其信息的解读需要特定的硬件设备、操作系统和应用程序，因此，刑事案件中如果缺失对电子数据收集提取、运输保管、检查分析和检验鉴定等环节的规范，就很可能造成电子证据保管链的断裂，在对电子数据的形式真实性产生争议时，导致控方无法通过证明证据保管链的完整来证明电子数据的形式真实性。有鉴于此，2016年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事电子数据规定》），2019年，公安部出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《刑事电子数据取证规则》）。

不过，虽然上述两个规范性文件对电子证据保管链证明问题均有涉及，但相关规定并未尽善尽美，且理论界依然缺乏对电子证据保管链证明问题的深入研究。在实践中，有关电子证据保管链的证明，各地司法实践参差不齐，缺乏统一规则。因此，有必要对电子证据保管链的证明问题展开进一步研究。具体涉及以下几个方面的问题，即：电子证据保管链有什么特征？电子证据保管链证明涉及哪些环节？电子证据保管链证明的方式是什么？不同证明方式如何适用？B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

二、电子证据保管链的特征

关于电子证据保管链的特征，尚无学者撰文进行论述，笔者认为，电子证据保管链与传统物证保管链相比，存在显著的差别。

首先，虽然它们都被称为证据保管链，但二者所涉保管对象存在差别。笔者认为，传统物证的保管链所涉保管对象实际上是证据材料，即存在于物理空间的有形实物，而电子证据的保管链所涉保管对象实际上是证据资料，即虚拟空间存在的无形信息。证据材料与证据资料的区别在于，证据材料是诉讼中信息的来源，是勘验或鉴定的材料，通过勘验或鉴定才能获取。而证据资料是诉讼中的信息本身，是以文字、图形、符号、电子数据等形式表达的客观存在的事实情况。因此，虽然传统物证和电子数据的证据保管链通常都会涉及在证据的收集（无论是通过采样还是扣押的方式）、保管、控制、转移、分析、保存以及最终处理等环节形成的书面记录、证据日志，或者其他形式的文献记录，但由于证据材料与证据资料的区别，传统物证与电子数据的证据保管链在各个环节要求的具体内容并不完全一致，存在微妙的差异。以证据收集环节为例，传统物证的证据保管链在收集环节关注的重点是证据标签，要求对每一份证据都必须在外包装上加贴标签，载明证据的主要特征。对证据进行标示，目的是帮助办案人员对不同的证据进行识别，防止发生混淆，并在证据的基本特征发生变化时及时发现和记录，采取必要的保护措施。而在一体收集模式下，电子数据证据保管链在收集环节关注的重点是对电子数据存储介质的封存，要求妥当封存原始存储介质，避免无授权地不当访问存储介质，破坏电子数据的完整性。

其次，传统物证的保管链所涉保管对象具有静态单一性，而电子数据的保管链所涉保管对象具有动态复合性。传统物证的保管链所涉保管对象是特定的，具有静态单一性。例如，扣押某一物品或痕迹后，证据保管链所涉保管对象就是该物品或痕迹，即从收集保管、勘验鉴定到提交法庭，证据保管链所涉保管对象始终指向该物品或痕迹。但电子数据的收集提取原则上采取“一体收集”模式[1]，即收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质[《刑事电子数据规定》第8条第1款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”]。一体收集模式下扣押封存原始存储介质实际上并没有完成电子数据的取证行为，因为扣押封存原始存储介质并没有检索解析其中存储的电子数据，即没有解读电子数据的信息内容，因而尚未确认其中哪些电子数据与案件有关联性，可以成为证明案件待证事实的证据。电子数据取证实务中需要对扣押的原始存储介质进一步进行检查、检验或鉴定，以获取与案件有关的电子数据。因此，电子数据的收集提取和审查判断一般涉及两类数据，一是原始存储介质中的电子数据，二是通过检查、检验或鉴定获取的与案件有关的电子数据。前者可以称为原始电子数据，后者可以称为呈述性电子数据[呈述性电子数据是郭金霞教授在《电子数据鉴真规则解构》中使用的概念，本文借用了这一术语，但在其内涵上有一定的差异。（参见郭金霞：《电子数据鉴真规则解构》，《政法论坛》2019年第3期，第59页）]。原始电子数据是指扣押的犯罪嫌疑人手机、电脑中保存的数据，其具有形式多样、种类繁多以及与案件的关联性未定的特点;呈述性电子数据是指作为证据提交法庭的打印件形式的电子数据或通过计算机设备和应用程序向法庭展示的作为证据的电子数据，其具有形式特定以及与案件的关联性已定的特点。之所以使用呈述性电子数据这一概念，一是因为有必要将打印件或展示件形式的电子数据与原始电子数据相区别，毕竟原始电子数据与呈述性电子数据在诉讼证明中的作用并不相同，二是因为呈述一词比较切合这类电子数据的实际，打印件形式的电子数据或向法庭展示的电子数据是作为证据用来呈堂、述说的电子数据。

在庭审中，既要提交电子数据的原始存储介质，还要提交呈述性电子数据。这就决定了在一体收集模式下，电子数据的同一性实际上包括两个问题，即原始电子数据的同一性问题和呈述性电子数据的同一性问题。无论是原始电子数据还是呈述性电子数据，其同一性证明都会涉及证据保管链问题，因此，电子数据保管链所涉保管对象是变化的，具有动态复合性。这种动态复合性体现为电子数据保管链的多重性，即原始电子数据的保管链和呈述性电子数据的保管链。原始电子数据保管链的完整性可以证明原始电子数据的同一性，呈述性电子数据保管链的完整性可以证明呈述性电子数据的同一性。原始电子数据的同一性为呈述性电子数据的来源提供真实性保障，而呈述性电子数据的同一性则为诉讼证据的证据能力提供保障。

三、电子证据保管链证明的环节

证据保管链的证明实际上是对保管链各个环节的证明，明确保管链的环节至关重要。如上所述，电子证据保管链具有复合多重性，因此，电子证据保管链证明所涉环节的讨论应当分别进行。

（一）原始电子数据保管链证明的环节

所谓原始电子数据保管链证明的环节，是指原始电子数据在提交检查或检验鉴定之前所经历的主要阶段，这些主要阶段构成保管链证明的环节。在一体收集模式下，原始电子数据在提交检查或检验鉴定之前，主要经过以下几个环节：第一，侦查人员现场搜查、扣押原始存储介质，然后对其进行封存，即原始电子数据的收集环节;第二，侦查人员将扣押的存储介质运输至侦查机关保管，即原始电子数据的保管环节;第三，侦查机关将原始存储介质移送检查、检验部门或者鉴定机构，即原始电子数据的移送环节。下文就各个环节证据保管链的内容进行探讨。

1.原始电子数据的收集环节

收集环节是电子证据保管链的起始环节，同时也是保管链最为重要的环节之一。在一体收集模式下，电子数据收集的过程包括现场勘验、扣押存储介质和封存存储介质三个阶段。当今的计算机均由大规模的系统构成，记录在硬盘等存储介质上的电子数据總是处于变化之中。只要简单地启动计算机，就可能会改变时间戳、变更数据，有时甚至会导致必要信息的丧失。即电子数据具有易失性、不稳定性的特点，在扣押、封存存储介质的过程中，稍有不慎，就可能导致存储的电子数据遭到破坏甚至毁损灭失[2]。因此，在恢复删除的数据或者提取内存中的易失性数据时，需要慎重处理，避免破坏原始存储介质中的原始电子数据。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

侦查程序中，在扣押原始存储介质收集电子数据时，应根据是否需要恢复数据作相应的处理。为了在时间戳变更后仍然能区分原本状态，应完整记录在对计算机进行勘验时进行了哪些操作。为了能实机再现原本状态，需要拍照记录计算机的设置状态和周边设备情况，即在原始电子数据收集环节，侦查机关要对其扣押、封存原始存储介质程序的规范性、存储介质封存前后的状态进行详细记录，以证明该环节保管链的完整[3]。

公安部的《刑事电子数据取证规则》对扣押封存原始存储介质作了详细规范，内容涉及扣押封存原始存储介质的情形、封存原始存储介质的要求、《扣押清单》的制作和保管方法、与原始存储介质相关联的证据的收集要求、原始存储介质及应用系统管理的情况调查与记录要求，为收集原始电子数据环节的完整化提供了法律依据。

刑事审判实务中，法官在审查电子证据时，首先就会关注电子数据的收集提取环节。在电子数据一体收集的情况下，法官会通过审查扣押封存原始存储介质的程序、方法是否符合法律规定和有关规范，来判断原始电子数据的来源是否合法、是否符合证据保管链的要求。例如，在哀、水等侵犯公民个人信息罪一案[参见重庆市第二中级人民法院（2018）渝02刑终193号刑事判决书。 ]中，就存在公安机关取证程序不合法、未对查获的电子设备封存的情况。法庭审理后，认为公安机关取证程序存在瑕疵。基于此，公诉机关出具情况说明对电子证据的收集、提取环节的瑕疵作出解释说明，从而对电子证据的保管链进行补正，以解决电子证据的同一性证明问题。

总之，原始电子数据的同一性首先取决于原始电子数据收集阶段的规范性和科学性[4]。因此，电子数据收集环节是电子证据保管链证明的重要环节之一。

2.原始电子数据的保管环节

在司法实务中，侦查人员在扣押封存原始存储介质后，通常都会按照法律规定将存储介质移交证据保管部门保管。保管环节之所以构成电子数据保管链证明的一个环节，是因为如果保管措施不到位，就有可能造成电子数据完整性被破坏，导致电子数据丧失同一性。

需要指出的是，由于保管环节涉及的是已经扣押封存的存储介质，几乎没有遭受人为破坏的可能性，因此，相比于收集环节，无论在理论界还是实务界，其似乎都没有得到足够的重视。

但是，原始存储介质无论是带有存储功能的电子设备如手机、电脑，还是纯粹的存储设备如硬盘、优盘，都是精密仪器，如保管方式不当，很可能会导致原始电子数据发生形态变化，甚至灭失[5]。因而需要对保管环节进行合理规范，以保护电子数据的完整性或同一性。

我们认为，原始存储介质保管环节只有达到如下要求，才能保障电子数据的同一性。

（1）为妥善管理原始存储介质，应将原始存储介质放置在物理隔离空间进行保管，以免与其他设备混同;

（2）制作可以证明保管链的文件，保证除用来检查解析外，任何人不得接触原始存储介质;

（3）原始存储介质应包装后放置在能避免电磁波、静电、灰尘损坏精密仪器的场所进行保管;

（4）注意温度、湿度、直射阳光等条件的控制，同时还要注意夏季的霉菌和冬季的结露。

3.原始电子数据的移送环节

在扣押、封存原始存储介质的情况下，如果需要对电子数据进行检查、检验、鉴定，就应向电子数据检查人员或检验鉴定机构移送作为检材的原始电子数据，即移交原始存儲介质。为了保证原始电子数据的同一性，一般要求在移送检材时，实施电子数据检查的技术人员或检验鉴定机构应制作检材接收清单，详细记录检材情况，并且在进行检查、检验、鉴定之前，应制作复制件并计算了完整性校验值，以确保用来检查、检验、鉴定的电子数据与原始电子数据的同一性。如果不能达到上述要求，就无法保证原始电子数据的同一性。因此，检材移送接收环节也是构成原始电子数据保管链的重要一环。

不过，在接收检材后的电子数据的检查、检验鉴定实施环节，由于对作为检材的原始电子数据制作了复制件并计算了完整性校验值，原始电子数据被特征化了，其同一性证明不再依赖证据保管链的证明，因此，该环节不再属于原始电子数据的证据保管链环节。由于该环节的目的在于发现与固定下文述及的呈述性电子数据，因此，该环节构成呈述性电子数据的证据保管链环节。

（二）呈述性电子数据保管链证明的环节

所谓呈述性电子数据保管链证明的环节，是指呈述性电子数据在提交法庭之前所经历的主要阶段，这些主要阶段构成保管链证明的环节。在一体收集模式下，呈述性电子数据在提交法庭之前，主要经过以下两个环节，即呈述性电子数据发现环节和呈述性电子数据固定环节，下文分别加以说明。

1.呈述性电子数据的发现环节

所谓呈述性电子数据的发现环节，是指通过实施对电子数据的检查或检验鉴定，发现与案件有关的电子数据的过程，也可以说是呈述性电子数据检查或检验鉴定环节。由于电子数据容易改变的特性，不仅有意篡改会改变数据，而且无意操作也可能会改变数据。因此，在检查、检验鉴定过程中，要对电子数据进行妥当处理，以避免改变电子数据的内容和破坏电子数据的完整性。

检查、检验鉴定等措施是扣押、封存原始存储介质，收集电子数据的后续取证行为，是由技术人员在实验室对电子数据进行的检验分析。该检验分析需要依据专门的技术[6]，这种技术可以称为数字法庭科学技术或数字鉴识技术。这种专门技术对检查、检验鉴定方法和程序等都有具体要求，只有严格按照这些具体要求去操作，才能保证从原始电子数据中发现的呈述性数据的真实性和同一性。因此，检查、检验鉴定的实施环节是电子数据的保管链环节之一，检查、检验鉴定的实施过程应当留有详细的记录。

公安部的《刑事电子数据取证规则》就《电子数据检查笔录》作了规定，笔录内容应当包括基本情况、检查过程、 检查结果等相关信息。根据相关检验鉴定规范，电子数据检验鉴定也应详细记录检验鉴定过程。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

实务中，呈述性电子数据的发现环节影响法庭对电子证据同一性判断的案例不在少数。例如，在王、郑、张、朱、李等人寻衅滋事罪[参见延吉市人民法院（2019）吉2401刑初575号刑事判决书。]一案中，公安局网络安全保卫大队前后两次对犯罪嫌疑人的手机进行了数据提取、恢复和固定，但同一手机两次提取数据的数据量前后不一致，由此影响法庭对电子证据同一性的判断。在法庭审理过程中，公安机关出具“情况说明”并提交了电子数据勘验检查工作记录，说明因提取时间段的不同及设备软件更新的问题，在提取数据时，同一手机前后提取的数据量不一致的情况是正常的和不可避免的，以此来证明电子证据的同一性。

2.呈述性电子数据的固定环节

所谓呈述性电子数据的固定环节，是指在一体收集模式下，把通过检查或检验鉴定获取的、与案件有关的电子数据以适合法庭调查的形式加以转化固定的过程。由于电子数据信息的多样性，转化固定呈述性电子数据的方法也呈现多样性。例如，司法实务中，如果呈述性电子数据是电子邮件、互联网信息、计算机内保存的文章或图片类数据，一般以打印件的形式加以固定;如果呈述性电子数据是动画或声音数据、证明的对象是动画或声音的内容时，可以把动画当中的必要部分做成静止画面后打印出来，把声音数据的内容做成文字稿，以打印件或文字稿的形式固定呈述性电子数据;如果呈述性电子数据是动画或声音数据、证明的对象是动画中人物的行为举止特征或声音的大小和语调时，一般把动画或声音数据以只读形式复制到DVD中，以复制DVD形式固定呈述性电子数据，并在庭审时向法庭展示。

在呈述性电子数据的转化固定环节，为了明确呈述性电子数据和原始电子数据内容的同一性，一般要在电子数据检查笔录或电子数据检验鉴定报告中记录呈述性电子数据的固定情况，如打印件的形成过程，呈述性电子数据的来源、提取方法和完整性校验值等。呈述性电子数据的固定环节实际上是利用计算机设备把呈述性电子数据以适合法庭调查的方式和形式加以转化固定的过程，需要遵守相应的程序规则，否则，呈述性电子数据的同一性难免引人怀疑。因此，呈述性电子数据的固定环节构成呈述性电子数据保管链的重要一环。

四、刑事电子证据保管链的证明方式

在一体收集模式下，刑事电子证据保管链的证明方式依赖于电子数据的收集、保管、移送、检查、检验鉴定、法庭出示和审查判断等各个环节的程序规定。基于两高一部的《刑事电子数据规定》和公安部的《刑事电子数据取证规则》，刑事电子证据保管链的证明方式主要有笔录证明和证言证明等方式。与传统证据保管链的证明不同，这里的笔录除纸质笔录外还包括电子笔录，证人证言除取证人员的证言外还包括见证人的证言。

（一）笔录证明方式

笔录证明方式是电子证据保管链证明的重要方式之一。在探讨笔录证明方式之前，有必要区分笔录与笔录类证据。与笔录类证据相比，笔录的范围更加广泛。刑事诉讼中的笔录，“是指司法人员、执法人员或者法律工作者在证据调查时所做的一种记录”[7]。笔录的目的是保障在审查起诉和审判时复现侦查时的情形，在保管链证明上起到了过程性证明作用。从表现方式来看，这种记录既可以是纸质形式，也可以是电子形式。而笔录类证据的范围则相对狭窄，通常是指《刑事诉讼法》第48条第7款及相关司法解释所明确规定的类型，即“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。一般情况下，笔录类证据通常以纸质笔录形式存在，不包括电子笔录。因此，这里所说的笔录证明方式，并非仅限于笔录类证据的证明，即纸质笔录的证明，还包括电子笔录的证明。

1.纸质笔录的证明

纸质笔录是证据保管链制度的基本要求之一，是证据保管链的证明基础。侦查机关根据收集、提取证据的方法的不同，制作不同种类的书面记录，包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单等各类纸质笔录，并将这些书面记录提交法庭审查，以直接证明证据保管链条的完整性以及相关程序的合法性[8]。《刑事电子数据规定》对电子数据收集中笔录的制作进行了详细规定，除了笔录记载内容的一般性规定外，还设置了原始存储介质的封存情况的笔录规定。同时，对于无法扣押原始存储介质的例外情况，也提出了在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况的要求。在电子证据保管链的证明中，纸质笔录的证明主要具有以下特征。

第一，记录的全程性。在刑事诉讼中，电子证据自获取时起到提交法庭时止，要经历收集、封存、保管、移送、检查或检验鉴定等多个环节。根据证据保管链制度要求，以上每一个环节都要按照时间先后完整、连贯地记录下来。不仅电子证据的收集提取环节需要详细的纸质笔录进行证明，而且在之后的封存、保管和移送等环节，纸质笔录亦不可或缺。也就是说，电子证据保管链的每一个环节都应当制作纸质笔录，这说明了纸质笔录在保管链证明中的基础地位。

第二，制作的规范性。笔录制作的格式、制作流程、记载内容和查证程序等都应当合法和规范，以保证纸质笔录的客观性和公正性。《刑事電子数据规定》对电子证据保管链笔录制作进行了严格规范，规定在笔录中应当严格记录“案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、类别、文件格式、原始存储介质封存状态、例外情况等”[《刑事电子数据规定》第14条规定：“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章;电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”]。因此，纸质笔录的证明必须严格规范，否则就可能出现瑕疵，损害纸质笔录的证明力。

2.电子笔录的证明

本文所说的电子笔录，并非指将纸质笔录记载的内容输入电脑、打印机等电子设备中制作形成的文字记录。这种方式制作的笔录，其本质上属于换了一种介质作为载体的纸质笔录。本文的电子笔录指的是拍照和录像记载。从本质上看，拍照、录像与纸质笔录并无不同，都是对电子证据保管链条进行固定和保全的方式，目的是便于事后对电子证据保管链条的查证。区别在于，纸质笔录是对电子证据保管链条的书面固定形式，而拍照、录像则是以机器设备作为载体，以电子形式呈现出来的笔录证据，故而本文称之为电子笔录。《刑事电子数据规定》第5条第5款、第8条第2款、第10条、第14条、第15条、第16条第2款等规定了拍照、录像的相关制度。与纸质笔录相比，电子笔录减少了人为主观性，其记载的内容更为客观全面。因此，在电子证据保管链的证明中，电子笔录常常能够补正纸质笔录的瑕疵。与其他证明方式相比，电子笔录证明主要具有以下特点。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

第一，电子笔录具有直观性。首先，电子笔录所记录的内容具有客观性，它是通过自身的电子载体，对电子证据的收集、提取、封存、保管等环节进行直观的记录，能够最大程度地复现当时的情景。其次，电子笔录以机器设备、电子仪器作为载体，即便是其内容被篡改，相关附属信息会发生变化，事后通过鉴定也可以认证其是否遭到修改。

第二，电子笔录具有完整性。虽然纸质笔录和电子笔录都是与电子证据保管链环节同步进行的，但是由于文字记录是一个再加工的过程，往往会因为制作人的文化水平、记录习惯等原因，造成记录的误差或者错漏。而电子笔录不需要人为间接地记录保管链过程，它是由机器设备自主记载的，能够将现场发生的所有细节全程、全部、全面地记录下来，最大程度地还原电子数据的侦查取证过程，对取证程序是否合法能起到直接证明作用，从而证明证据保管链的完整性。

（二）证言证明方式

除了笔录证明外，电子证据保管链的证明方式还包括证言证明。从收集、提取环节到检查、检验、鉴定，本质上就是提取电子数据的过程，参与这一过程的侦查人员和相关技术人员实际上都是电子数据的取证人员。取证人员参与取证活动全过程，对取证程序的合法性负有说明义务。《刑事电子数据规定》还规定了电子数据的收集、提取环节中的见证人制度规则。在实践中，侦查机关会邀请见证人对电子数据的收集、提取、勘验检查和查封扣押等过程进行监督，并在需要时出庭作证。因此，电子证据保管链的证言证明主要指取证人员的证言证明与见证人的证言证明。在取证程序存在瑕疵、证据保管链的完整性遭到质疑时，需要取证人员与见证人出庭作证，取证人员出庭可以就瑕疵的存在作出合理说明，见证人出庭可以就取证程序的合法合规提供证言。

1.取证人员的证言证明

取证人员是电子证据收集、提取、保管等活动的直接参与者，是电子证据侦查活动的主体[9]。取证人员决定着电子证据取证环节的规范性、效能性，决定着电子证据证明力及保管链的完整度。取证人员的证言能够对取证过程及案件相关的事实进行说明、解释和补充，对侦查行为、侦查措施出现的瑕疵进行补正和纠错[10]。当法庭或者辩护方对电子证据保管链提出异议或者质疑时，取证人员应当对证据的来源、收集程序、收集方法的合法性作出合理的說明或者解释。作为电子证据保管链的证明方式之一，取证人员的证言证明主要具有以下特征。

第一，取证人员的证明具有时间上的阶段性。无论是纸质笔录还是电子笔录，都是对侦查过程的全程和同步记录，而取证人员的证言是取证人员针对取证活动中存在的瑕疵或者问题所做的解释和说明。这就决定了取证人员的证言只能证明电子证据取证过程的合法性，不能证明电子证据保管链全程的完整性。也就是说，其无法证明电子证据在取证环节之后的其他环节是否遭到破坏、修改，这也将极大程度地影响法庭对于电子证据保管链条的审查判断。

第二，取证人员证言的内容带有较强的主观性。对于笔录证明而言，即便是在记录过程中产生偏差，其本质上都是对侦查过程的客观记录。但是，取证人员的证言是由取证人员事后根据自己的记忆对取证过程进行的回忆性描述，其内容多为自己对自己行为的澄清，因此，其证言往往带有自身的主观判断和价值取向[11]。也就是说，取证人员证言的内容真实性难以保证。面对控诉方对取证程序不合法的质疑，作为取证行为的直接责任人员，对此予以否定并进行自我澄清是本能的反应，基本上不会出现承认侦查取证违法的情形。即便是存在违法行为，取证人员编造理由或者解释来逃避责任追究也不无可能。这就意味着，不能仅凭取证人员的证言证明取证行为的合法性，应当结合其他证明方式进行综合认定。

2.见证人的证言证明

见证人参与电子证据的收集、提取、勘验检查、查封扣押等过程，对侦查活动进行监督属于强制性适用制度，也是电子证据保管链证明的重要方式之一，属于电子证据保管链的外部证明方式。我国新刑事诉讼法规定了勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查活动现场应当由见证人进行见证。《刑事电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”根据该规定，在电子数据收集和提取环节，一般应当有见证人对以上活动予以见证，能够对侦查权力起到监督作用，也体现着对侦查行为合法化证明的价值[12]。在电子证据保管链的证明中，见证人出庭作证是对其参与的取证环节的合法性进行证明的重要方式之一。相较于其他证明方式而言，见证人的证言证明主要具有以下特征。

第一，见证人对电子证据保管链的全程见证存在着无法避免的时间障碍。首先，见证人对于电子证据保管链的监督和证明，主要针对的是电子证据的取证过程。而对于证据被收集之后的保管、移送、运输等全部环节，见证人的证言恐怕难以为其中的真实性、同一性等提供证明。其次，即便是在电子证据的取证环节，见证人也可能无法全程见证。在一些网络犯罪中，涉案的电子证据通常提取量巨大，与传统物证、书证的勘查、搜查和扣押等侦查活动相比，电子证据的提取可能需要耗费大量的时间，见证人是否有时间和精力全程参与，也是不可回避的现实问题。因而，即使在其参与的电子证据取证环节，见证人证言的证明作用也有其局限性。

第二，在电子数据提取过程中，见证人可能存在专业知识上的缺失。见证人参与电子证据取证，不仅要对收集和提取程序的合法性进行见证，而且还要对电子证据的取证技术是否合规进行见证。电子证据取证既包括存储介质的收集，还包括以数字信息形式存在的电子数据的提取。在电子数据提取过程中，如果见证人缺乏相应的专业知识，就难以发现取证过程中存在的问题，更难发现电子数据是否被修改和破坏。因此，由于存在一系列技术规范要求，若见证人缺乏技术层面的知识，其出庭作证时实际上也很难提供对证据真实性和完整性起真正证明作用的证言。

（三）不同证明方式之间的关系B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

电子数据是存在于虚拟世界的，其依附于存储介质而存在。这些存储介质种类丰富，形态差别较大，在对其中存储的电子數据进行处理时，专业性、技术性要求较高。因此，在刑事司法实务中，相关取证人员取证行为不符合电子数据取证程序要求的现象大量存在，导致电子证据保管链缺失的情形不乏其例[13]。这时就需要在缺失环节负有保管责任的人员（主要是取证人员）能向法庭提供令人信服的证言，来证明该电子数据证据在该环节得到了妥善的处理，不存在增加和删改等破坏电子数据完整性的情形。总之，电子证据保管链的证明方式是多重的，在以笔录证明为基础，复现电子证据在各个环节之间流转迁移的前提下，必要时辅以相关人员就该电子证据的真实性和同一性所作的证言，来证明该电子数据证据在保管链每个环节都得到了妥善的保管，则其真实性和同一性更加可信而不容置疑。因此，实践中，保管链证明方式的适用通常是以“纸质笔录证明为主，其他证明方式为辅”，具体说明如下。

第一，纸质笔录证明是保管链证明的基础。一方面，纸质笔录记载具有全程性，它能够较为完整地证明证据保管链条。另一方面，纸质笔录具有重点性和条理性，有利于法庭对保管链环节的程序以及证据状态的审查，节约司法资源，提高庭审效率。因而法院对保管链的真实性和完整性以及收集和提取程序的合法性审查主要也是在笔录记录的基础上进行的。具体到电子证据复合保管链的证明上来看，无论是原始电子数据保管链还是呈述性电子数据保管链，都离不开纸质笔录的证明。《刑事电子数据规定》中也明确规定了电子数据的收集、提取、检查和检验等环节应当制作相关笔录或者清单。

第二，其他证明方式是纸质笔录证明方式的补充。在保管链等程序性证明问题中，除了纸质笔录的证明，还包括电子笔录的证明、取证人员证言证明和见证人证言证明等证明方式。当纸质笔录出现瑕疵时，其他证明方式可以对其进行补正或作出合理解释，但不能取代纸质笔录的基础性地位。原因在于，纸质笔录具有全程性，无论在哪个环节，制作笔录都是法律的强制性要求，而其他证明方式并非强制性适用于保管链的全部环节，无法完成保管链全程的证明。实践中，其他证明方式一般只是对保管链部分环节进行证明，主要表现如下。

首先，电子笔录的证明主要证明电子证据的收集和提取环节。《刑事电子数据规定》第5条第5项将对收集和提取电子数据的相关活动进行录像作为保护电子数据完整性的方式之一;第14条规定收集、提取电子数据，有条件的，应当对相关活动进行录像;第16条第2款等规定了电子数据检查过程中进行录像。由此可见，电子笔录证明主要针对于原始电子数据保管链的收集、提取环节和呈述性电子数据保管链的检查、检验、鉴定环节。

其次，取证人员证言证明顾名思义就是对电子证据取证阶段提供的证言进行证明，包括原始电子数据保管链的收集、提取环节和呈述性电子数据保管链的检查、检验、鉴定环节。目前，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》规定对侦查行为的合法性以及对书证、物证、证人证言等证据的收集程序或方式存在瑕疵应当（可以）作出说明、合理解释和补正。

最后，见证人证言证明主要针对的是原始电子数据保管链的收集、提取环节。《刑事电子数据规定》明确了收集、提取电子数据的见证人，要求除客观原因外，应当依照刑事诉讼法的规定由符合条件的人员担任见证人。关于检查、检验、鉴定环节，目前我国并无规定明确要求见证人对电子数据检查环节进行见证，因此，不能以电子数据的检查环节没有见证人为由而否认相关电子数据的完整性、真实性[14]。

五、结 语

电子数据由于其与载体的结合并不紧密，容易进行加工修改，不合法合规的操作会导致数据的改变。因此作为实物证据，刑事诉讼中围绕电子数据的鉴真问题，即电子数据真实性和完整性问题的争议屡见不鲜。要适用“保管链的证明”这一方法对电子证据进行鉴真，首先，需要了解电子证据保管链的性质。不同于传统证据的保管链，电子证据保管链是一条复合保管链，包含原始电子数据保管链与呈述性电子数据保管链，这两种保管链的证明要求和证明方式存在差异。其次，需要从复合保管链的角度探讨保管链证明环节的相关问题，分析证据保管链的证明在电子证据收集、保管、移送以及检查、检验、鉴定环节的程序要求。最后，需要了解保管链的证明方式，掌握各种证明方式的运用。电子数据保管链的证明方式有笔录证明，包括纸质笔录证明和电子笔录证明;有证言证明，包括取证人员证言证明和见证人证言证明。无论是原始电子数据保管链还是呈述性电子数据保管链，笔录证明是首选和基本的证明方式，证言证明是辅助补充的证明方式。不过，呈述性电子数据保管链证言证明方式中不包括见证人证言证明。

需要说明的是，本文论述的电子数据保管链证明仅涉及电子数据作为物证的鉴真方法，电子数据实际上还有其作为书证的鉴真方法。电子数据作为物证的鉴真方法除证据保管链的证明之外，还有区块链存证等技术鉴真方法，如果需要的话，还可以利用电子数据司法鉴定进行鉴真;作为书证的鉴真方法原则上只涉及呈述性电子数据，主要有推定鉴真方法（数字签名和数字证书等）、独特特征鉴真方法（存储介质的独特性、IP地址特征、网络活动记录特征等）和证言鉴真方法等。囿于本文的主题，笔者的论述仅涉及电子数据作为物证的鉴真方法之一：证据保管链的证明。

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Study on the Proof of Custody Chain of Criminal Electronic Evidence

WANG Zhenlin， PENG Shuting

（School of Cyberspace Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

Electronic evidence has the same authenticity problems as traditional documentary evidence， that is， it needs to confirm the authenticity of its producer to prevent forgery and fabrication. There is also a more important identity problem that is not involved in traditional documentary evidence namely evidence swapping or mixing. The proof of identity of electronic evidence depends on the proof of electronic evidence custody chain， which has dynamic complexity and involves both the chain of original electronic data and the chain of presenting electronic data. The proof link of original electronic data custody chain includes the link of original electronic data collection， the link of original electronic data custody and the link of original electronic data transfer. The link of presenting proof of electronic data custody chain includes the link of presenting electronic data discovery and the link of presenting electronic data fixation. The methods of proof of criminal electronic evidence custody chain mainly include written record proof， testimony proof and so on. However， different from the traditional proof of the chain of custody of evidence， the written record includes electronic records in addition to paper records， and the testimony includes the testimony of witnesses in addition to the testimony of forensic personnel. In addition， there are differences in the certification methods applicable to the original electronic data and the evidence presented in the electronic data custody chain.

Keywords：

electronic data; proof of chain of custody; original electronic data; presented electronic data

（编辑：刘仲秋）

收稿日期：2022-01-16  修订日期：2022-03-25

作者简介：

汪振林，副教授，法学博士，主要从事诉讼法学、证据法学研究，E-mail：wangzlsm@163.com;彭淑亭，硕士研究生，主要从事诉讼法学研究，E-mail：1352546132@qq.com。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1