“虚假广告”与“虚假宣传”如何区分

山东烟台市蓬莱区市场监督管理局 王艳妮

案例：某地市场监管局近日查处了一起房地产开发商涉嫌违法发布广告的行为，当事人分别在公交站亭展示牌、某购物广场的广告展板、售楼处的宣传板这三处媒介发布“商品房企业成交金额TOP10第二名”“中国物业服务百强企业经营绩效TOP3”等内容的虚假广告，执法人员在定性处罚时，拟适用《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传……由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，对当事人处以100万元的罚款。当事人的行为到底属于虚假广告行为还是虚假宣传？现就相关法律适用及是否存在违法经营额等方面的问题展开探讨。

一、如何区分“虚假宣传”和“虚假广告”

首先来看法律法规对“虚假广告”和“虚假宣传”分别是如何定义的。

《反不正当竞争法》第八条对“虚假宣传”的定义是：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

《广告法》第二十八条对“虚假广告”的定义是：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

虚假广告和虚假宣传很多时候让人“傻傻分不清楚”，现结合本案案情，拟从以下三个方面进行区分。

（一）从行为主体角度进行区分

《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

结合本案案情，当事人符合广告法第二条对“广告主”的定义，其为了销售开发出来的房屋，通过委托广告公司设计、制作并发布的形式，发布了以上的广告，可以看出，本案中，有广告主，有广告经营者及广告发布者，这是标准的虚假广告违法行为。

本案中，已经对发布该广告的广告公司另案处罚，难不成，同一案件广告发布者按照《房地产广告发布规定》处罚，广告主却要依据《反不正当竞争法》进行处罚？这明明就是一个违法行为，一会儿认定为是宣传，一会儿认定为广告，恐怕难以自圆其说。

（二）从发布媒介的角度进行区分

本案中，发布广告的媒介是较为传统的媒介，就是印刷品广告的一种：广告展板，至于该展板是贴在公交站亭、超市入口还是售楼处的墙上，并不能改变其性质。

可能有人会提出，广告针对的是不特定的多数，而商业宣传的受众则是特定的限定范围的，本案是不能适用这个方法来区分的。本案中的广告，不管是张贴在什么场所，面对的受众其实都是不特定的，因为都是在对外开放的空间内进行相关内容的展示，而不是一个封闭的空间。如果是通过开设讲座等形式开展虚假宣传的案例，因为面对的是特定的人群（参加讲座的人），可以适用这个区分的方法。

也有人认为，公交站亭、超市广告展板属于广告行为，而售楼处的宣传板应该是“虚假宣传”行为，因为他实施的宣传行为只是在经营场所张贴宣传板，并没有广而告之，这种思路是犯了形式主义的错误。

其实翻遍《广告法》，你会发现，对广告行为的定义非常简单，就是“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。并不区分广告的位置和场所，店堂广告也是广告。

（三）从法律特别规定角度进行区分

从“虚假宣传”和“虚假广告”的定义来看，二者有一部分内涵是重合的，就是关于“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息”与实际情况不符，欺骗、误导消费者，这既满足“虚假宣传”的构成要件，也属于“虚假广告”的构成形式之一，因此，法律就特别作了规定，《反不正当竞争法》第二十条第二款明确：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。

由此可见，针对虚假宣传行为，《广告法》相较于《反不正当竞争法》属于特别法，应当优先适用，并且结合上文，本案符合《广告法》对广告主及广告行为的定义，因此，不应适用《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》只能适用在除“虚假广告”之外的“其他方式”的商业宣传中，如虚假讲座、虚假现场演示等等。

二、非法经营额的确定原则

执法人员认为，当事人作出虚假和引人误解的商业宣传的行为，违反了《反不正当竞争法》第二十条的规定，依照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》(试行）第二百五十三条第二款（二）裁量基准：“违法经营额五十万元以上的，责令停止违法行为，处以100万元以上200万元以下的罚款。”规定的严重情形，予以100万元的罚款。这里就涉及到一个问题，违法经营额是如何确定的？执法人员的思路是上述虚假宣传期间，当事人销售房屋9套，成交总价1500余万元，所以认定当事人的违法经营额为五十万元以上，应当适用严重的情形。

这个思路存在两个矛盾：

一是销售房屋是不是违法行为，如果不是违法行为，为什么销售房屋所得会被认定为违法经营额？

二是虚假宣传行为跟销售房屋行为二者不是密不可分的正相关关系吗？如果不是，为什么虚假宣传行为会关联到房屋销售行为？

同时我们不禁要问，《反不正当竞争法》中所说的“违法经营额”到底指的是什么？

其实这个“违法经营额”指的就是《行政处罚法》第28条第二款所说的“违法所得”，全国人大法工委立法规划室副主任黄海华《新行政处罚法的若干制度发展》中认为：“违法与所得之间应当具有因果关系。‘实施违法行为所取得的款项’表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用”。

所以，若销售房屋行为是违法行为，销售房屋所得的款项应该是违法经营额，因为二者存在直接的、密不可分的因果关系。但是虚假宣传就不一定了，它与销售房屋所得二者的关系是间接的、可分的。

按照执法人员的思路，买房的人一定都是受了该宣传的诱导和欺骗才去买的，这1500余万的违法经营额全都是虚假宣传的受众所贡献的，但是现实可能并非如此，我们既不可能挨个业主去做询问笔录，也无法证明二者存在不可分的密切因果关系，因为这明显违背了客观实际。所以，这个违法经营额的认定属于主观臆断，不能作为处罚的依据。

因此，本案是不存在违法经营额的，应当依照《广告法》第二十八条的规定，认定当事人存在发布虚假广告的违法行为，从而适用《广告法》第五十五条的规定，对其进行处罚。