未送达行政行为之裁判

牛兴林

摘 要：现行司法实践中通常把未送达行政行为纳入行政案件的受案范围，一般判决行政机关败诉。对未送达行政行为做出实体裁判，无论做出撤销、确认违法还是确认无效判决，均弊大于利。对其如何裁判，不妨换个视角，从行政行为效力入手加以解析。未送达行政行为对行政相对人和第三人没有产生拘束力，对其他国家机关（法院和其他行政机关）也未产生构成要件效力和确认效力，经过360度无死角审视，未送达行政行为并未对当事人的合法权益产生影响，当事人不应针对其发起争讼。如当事人认为行政机关不依法送达行政决定或后续执行行为侵犯其权益，可以发起履职之诉，或将执行行为提交司法予以审查。另外，对于行政机关的继续送达行为，应分类区分处理，对于负担性行政行为不予容忍，而授益性行政行为可以继续送达。

关键词：未送达行政行为;拘束力;构成要件效力;生效时间

中图分类号：D912   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2022）10-0078-04

行政行为有成立、生效、失效等多种样态，从现有法治实践看，对行政行为状态方面关注较少，在行政法理论研究著述中对行政行为状态进行描绘也寥寥无几。其实行政行为状态对民行交叉案件的司法审查、未送达行政行为的裁判都有重要影响。现实中法院对未送达行政行为基本上都纳入行政诉讼的受案范围，判决结果则是五花八门：有的判决确认无效。如2011年最高人民法院公布的案例“四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市順庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案”，法院最终判决确认区安监局做出的行政处罚决定无效。有的判决撤销。如下文陈某诉滁州市某区建设和环保局行政处罚案，法院判决撤销行政处罚决定，并责令重新做出。由此可知，对于未送达行政行为，法院通常都以违反法定程序为由对行政机关做出败诉判决。问题在于，未送达行政行为违反了法定程序，是否侵犯了当事人合法权益，是否具有通过司法审查予以保护的诉的利益，即未送达行政行为是否应纳入行政诉讼的审查范围？下面以一起行政案件作为切入点。

一、一起典型案例

2007年5月22日陈某开办滁州市某区塑料颗粒加工厂。在未经环境影响评估的情况下开工生产，工业废水直接排入农田。2008年6月27日，滁州市某区建设和环保局根据村民举报对陈某做出行政处罚：责令停止生产，定期补办环评手续。工作人员送达时未找到陈某，遂将处罚决定书塞进工厂大门。2009年，该村农户持行政处罚决定书起诉陈某，要求赔偿环境污染损失。此时陈某才知其受过行政处罚。陈某不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定。法院经审理认为，陈某开办企业未经环评即开工生产，且污染环境事实存在，被告对其做出行政处罚合法。但被告未按法律规定送达行政处罚决定，程序严重违法，遂判决撤销该行政处罚决定，并责令被告重新做出行政行为[1]。

二、行政行为效力

（一）对行政相对人和第三人效力

行政行为对相对人和第三人辐射出多种效力，如拘束力、执行力、不可争力等。行政行为拘束力是指行政行为生效后对行政相对人和第三人的约束力，他们可以享有行政行为赋予的权利，同时应履行行政行为设定的义务，否则承担不利法律后果。故行政行为拘束力是要求行政相对人或第三人遵从行政行为内容的法律效力[2]。对于行政相对人和第三人来说，行政行为还具有不可争力、执行力等效力，不可争力是指行政相对人和第三人在行政复议申请期限或行政诉讼起诉期限经过后不可再对行政行为的效力提出异议和发起争讼，又称存续力。而执行力是指行政相对人应在规定的期限内履行行政行为设定的内容。如《行政处罚法》第66条规定，行政处罚决定依法做出后，当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内，予以履行。一般来说，行政行为约束力早于执行力和不可争力。《行政诉讼法》第25条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。据此，行政行为相对人自然获得原告资格，权利义务受到行政行为影响是判断第三人具有行政诉讼原告资格的实质要件。行政行为只有产生拘束力后才对行政相对人和第三人合法权益产生影响，拘束力后才会产生执行力和不可争力，拘束力位居行政行为效力的核心。为此，为判断未送达行政行为是否对当事人的合法权益产生影响，本文的描述重点落在行政行为的拘束力方面。

（二）对其他国家机关效力

根据通说，行政行为对其他国家机关（法院和其他行政机关）的效力，主要是构成要件效力和确认效力。构成要件效力，指其他国家机关要受到行政行为结论的约束，并把行政行为的结论作为自身裁判的一个构成要件。确认效力，是指其他国家机关应受作为行政行为结论的理由（包含事实认定和法律判断）的拘束。构成要件效力和确认效力区别在于对其他国家机关产生约束力的内容不同，构成要件效力是行政行为结论产生的约束力，确认效力是支持结论的理由部分引起的拘束。如某公民因在公共场所殴打他人，公安机关对其做出行政拘留五日的行政处罚，行政拘留五日对其他国家机关产生构成要件效力，而作为行政拘留理由的殴打事实和对治安管理处罚法相关法律解释和判断属于确认效力辐射范围。目前大部分学者主张行政行为具有构成要件效力，确认效力只有在例外情况下才具备，需要法律明文规定。如有主张所谓“既定法律事实”是指行政行为的“结论”部分内容，而非支持“结论”的由行政机关所认定的事实与法律解释，并不否认法院审查“结论”之外的其他内容[3]。有人也认为其他国家机关原则上仅受行政行为规制内容的拘束，只有存在法律规定的例外情形时，才能承认作为行政行为规制基础的事实和法律理由的拘束（确认效力）[4]。与之类似，一般也认为法院的裁判文书不具有确认效力。如最高人民法院的民事裁定书（〔2021〕最高法民申7088号）中写道：“一般来说，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对于其他案件均不产生拘束力和既判力。”①因此本文在论证行政行为对其他国家机关的效力时重点着墨于构成要件效力。

行政行为是否对其他国家机关产生构成要件效力与两大法系的划分不无关系。大陆法系普遍承认行政行为的构成要件效力。如在法国，如果行政行为构成“审判前提问题”，则应交由行政法院裁决，普通法院应根据行政判决，做出民事案件的判决[5]。普通法系与之不同，这些国家一般不设立单独的行政法院，司法体制一元化，法院审理案件时对案件类型不做区分，故一般不承认行政行为的构成要件效力。如美国法院认为既判力只存在于司法判决，不存在于行政决定[6]。我国属于大陆法系，虽然没有设立单独的行政法院，但目前各级法院普遍设立行政庭、民事庭、刑事庭，实行审判职能分工。《行政诉讼法》第3条规定，各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其行政行为的案件。据此，原则上我国行政案件只能由行政审判庭管辖。从实践来看，我国法院承认行政行为的构成要件效力。另外，法院承认其效力也是基于法的安定性、行政行为的公定力、维护我国法治的统一性等因素。

不同的行政行为对其他国家机关的构成要件效力并不相同。行政行为主要划分成确认性和形成性行政行为。确认性行政行为是指行政机关确认法律关系的意思表示，形成性行政行为是行政机关产生、变更、消灭法律关系的活动。通常认为，形成性行政行为对法院和其他行政机关具有构成要件效力，而确认性一般不具有。这是因为，确认性行政行为是行政机关对已经产生的法律关系进行判断和确认，这种判断可能错误，与实际情况产生背离，可以被司法审判予以纠偏。形成性行政行为与之不同，其对法律关系的产生、变更乃至消灭都起着重要的基础性作用。

三、行政行為生效时间

1.拘束力。行政行为对行政相对人和第三人何时产生拘束力，即行政行为生效的时间，学界有三种观点，一种是行政行为成立时生效，如有学者提出“行政行为的成立，又可成为行政行为的生效，是指行政行为做出或形成，是行政行为在法律上存在的标志。”[7]第二种是行政行为送达时生效，这种观点占比较高。还有一种认为生效的行政行为是已经完成了救济程序（即经过行政诉讼起诉期限）的行政行为[8]。从成文法来看，《行政复议法》第31条规定，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。《行政许可法》第44条规定，行政机关做出准予行政许可的决定，应当自做出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签，加盖检验、检测、检疫印章。能不能据此倒推出行政许可行为自送达时生效呢？本文认为可以，否则这样的规定意义何在？地方上很多省份如湖南、江苏、浙江的行政程序规定或办法对行政行为生效时间进行了明确，均以送达作为行政行为生效的要件，如《浙江省行政程序办法》第58条规定：以书面形式做出的行政执法决定，自送达当事人之日起生效;依法以口头或者其他形式做出的行政执法决定，自当事人应当知道之时起生效。

笔者认为，行政行为对行政相对人和第三人产生拘束力应自行政机关依法送达之日开始。根据《行政诉讼法》第46条规定，当事人知道行政行为的内容是提起行政诉讼期限的起算点，也是行政行为生效的前提条件。行政主体意志和相对人意志是行政行为不可缺少的两个要素。行政行为成立体现了行政主体的意志，行政相对人知晓行政行为的内容才能展现出相对人的意志。参照《民事诉讼法》第87条规定，送达诉讼文书必须有送达回证，受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。由此可知，行政相对人知晓行政行为内容和行政行为有效送达时间相同，是一体两面的关系。上述第一种观点认为行政行为成立即生效是不妥的，没有经过送达的行政行为仅仅处于行政系统内部运作之中，是不可以发生法律效力的[8]。从比较法的视角来观察，一些大陆法系国家也是采取行政行为送达后生效。如德国《行政程序法》第43条第1款规定：行政行为以对相对人或因该行为而涉及的人通知时刻开始生效[7]。上述第三种观点认为行政行为经过行政诉讼的救济期限后才生效，该观点也值得商榷。行政诉讼有六个月提起时限，在不告知诉权情况下时限更是长达一年，这样的生效期限无疑拉长了行政行为效力等待时间，不利于行政效率，而且也与我国行政诉讼不停止行政行为执行原则相冲突。

2.构成要件效力。行政行为对其他国家机关何时具有构成要件效力，有的认为行政行为成立时，有的持行政行为生效时，还有的提出经过行政诉讼救济期限的才产生构成要件效力。行政行为成立时对其他国家机关生效的理由在于，做出机关对其他国家机关并不负有送达的义务，所以构成效力应自具体行政行为做出之日即成立之日产生[9]。认为行政行为自送达时对其他国家机关生效的理由是行政行为不送达，就没有公开，不能为外界知晓。即便赋予其构成效力，也没有实际意义，对行政主体没有真正约束价值[2]。还有的把构成要件效力的范围限定为具有形式确定力的行政行为，即只有超过诉讼起诉期限才具有。如有人把构成要件效力定义成国家机关应当把具有形式确定力的行政行为当作一个既定的构成要件，把它作为一个基础事实予以承认、尊重[3]397。形式确定力又叫不可争力，是指超过行政诉讼起诉期限后行政行为形成的法律关系从形式上得以确立，当事人不得针对该行政行为发起法律争议。

本文认为构成要件效力自行政机关有效送达时即已具备，理由主要有三点：1.行政行为成立时行政相对人和第三人还不知道其内容，此时拘束力还未生成，行政行为以对当事人权益产生影响（具有拘束力）为核心，仅对其他国家机关产生要件效力而不对当事人权益产生影响，无异于空中楼阁。2.行政行为有效送达时才具备外化的效力，之前仅是在行政系统内部流转，对外（包含当事人和其他国家机关）不产生法律效力。3.以具备形式确定力作为行政行为构成要件生效时间降低了司法效率，减损了司法的实质正义（迟到的正义非正义）。修订后的行政诉讼法规定当事人不知道诉权和起诉期限的，可自知道行政行为内容之日起一年内起诉。如果法院的民事法庭在审理案件时发现某一行政行为构成先决问题，而当事人又不愿针对行政行为提起行政诉讼，要等行政行为具有了形式确定力（最长为一年）才承认其构成要件效力，才能对民事诉讼案件重启审查程序，无疑大大拉长了司法审查的时间，造成了当事人的诉累。最典型的莫如河南省焦作市某法院房产纠纷案，有学者归纳为：一起纠纷，两种诉讼，三级法院，十年官司，先后18份裁判文书，可谓“超级马拉松诉讼”[6]。

3.未送达行政行为的效力。本文未送达行政行为主要考察其对行政相对人和第三人的效力，以及对法院的效力。考察对行政相对人和第三人的效力是因为判断行政诉讼原告资格的核心是行政行为对其权益产生影响，主要体现为行政行为是否对当事人产生拘束力，对于适格的原告行政行为有拘束作用，而对于无利害关系的主体不会萌发出拘束力。考察对法院的效力，是基于行政行为对法院产生构成要件效力，法院根据行政行为的结果做出裁判，行政行为通过法院的判决对当事人的利益产生了透射力，当事人也因此具有原告资格。

前文已经论证行政行为自行政机关有效送达时产生拘束力，未送达行政行为自然谈不上拘束力，行政相对人和第三人此时难以取得行政诉讼原告资格。问题在于，未送达行政行为能不能通过对法院产生构成要件效力从而透过行政裁判减损当事人的权利或增加当事人的义务？这涉及未送达行政行为的构成要件效力。实际上，行政行为自生效即有效送达时才对法院产生构成要件效力。有的观点所谓行政行为自成立时具有构成要件效力，也因此时行政行为对行政相对人和第三人未产生拘束力，构成要件效力失去了存在的基础和意义。这是因为行政法就是一部保护当事人合法权益的盾牌，对权益产生影响的拘束力才是行政行为效力的核心，构成要件效力只是衍生品，失去了拘束力的构成要件效力只是无源之水、无本之木。因此本文认为未送达行政行为对法院不具有构成要件效力。

四、未送达行政行为裁判思路

1.撤销。撤销的前提是存在有效的行政行为，因主要事实不清、证据不足、适用法律法规错误、超越职权等违法情形而取消行政行为，效力回归行政行为产生前的状态。未送达行政行为即未对当事人产生拘束力，也未对其他国家机关形成构成要件效力，不具有撤销的基础。正如有人提出，如果将要件效力和确认效力发生的时间界定为送达时，则未送达的行政行为还没有产生任何效力，撤销这样的行政行为就是无的放矢[2]。另外，法院判决撤销原行政行为的同时一般会判决行政机关重新做出，如果原行政行为实体和主要程序上均符合法律规定，仅因缺少依法送达环节而被撤销，判决撤销后行政机关做出和先前一样的行政决定后再进行送达。这种情况严重浪费行政机关和法院的资源，也降低了当事人对司法审判实质正义的期望值。如案例中法院经审理认为，陈某开办的企业未经环评即开工生产，且污染环境事实存在，被告对其做出行政处罚合法。但被告未按法定程序送达行政处罚决定，程序严重违法，遂判决撤销该行政处罚决定并责令重做。该案法院既认定陈某开办的企业存在违法事实，行政机关做出的行政处罚合法，又责令行政机关重新做出，明显是对行政资源的浪费。

2.确认违法。确认违法主要是从公共利益等角度考虑，对于行政行为违法予以适度的容忍，为了大多数人利益宣告行政行为违法，但承认其继续有效。如针对住建部门的老旧小区加装电梯联合审查意见，有的案件中加装电梯方案公示时间不足十日，违反相关规定，但小区大多数业主同意加装电梯，且该小区加装电梯已经安装完成，这种情况下为了大多数业主的利益只能确认联合审查意见违法，效力继续保留，而不能仅仅撤销了事。如果对于未送达行政行为的程序违法部分（未送达）进行负面评价，同时承认行政行为的效力，判决确认其违法。这既与行政行为自送达时生效的效力理论相背离，而且助长了行政机关不依法送达行政文书的不良倾向。因为原本行政行为没有生效，通过法院确认违法的判决使之产生了合法效力。同时上述做法也明显不符合当事人提起行政诉讼的利益诉求。

3.确认无效。目前普遍认为行政行为构成重大明显违法的才符合确认无效的情形，但该标准过于抽象，对于同样的违法情形，不同的法官可能会得出相反的结论。本文认为，对当事人的權益造成影响是行政行为构成重大明显违法的前置要件，未送达行政行为对当事人的权利还没产生影响，此时的未送达不属于重大程序违法，不构成无效，否则有杀鸡用牛刀之嫌。同时，行政行为被判决确认无效，行政机关一般不能重新做出同样的行政行为，即使可以重新做出后送达，此时也产生和判决撤销并责令重做一样的副作用，严重浪费行政资源，也影响司法审判的公信力。

4.不予受理或驳回起诉。对于未送达行政行为如何裁判的最后一种思路是不纳入行政诉讼的受案范围，也是反对声最大的一种，笔者反而认为是最佳思路。行政诉讼案件纳入受案范围的核心是判断行政行为是否对当事人的权益产生影响。对于行政相对人和第三人而言，行政行为有效送达才产生拘束力，未送达时拘束力还未生成，对上述主体的权利义务自然还未产生影响。问题是，会不会通过对法院的构成要件效力，影响法院做出的判决从而减损当事人的利益？前面已经论证，未送达行政行为一般也不会对法院形成构成要件效力。因此，本文认为未送达行政行为还未进入提起行政诉讼的成熟阶段，对此类行为应仅做形式审查，不予受理或裁定驳回起诉。

也许有人会提出行政行为未送达对当事人不利，如果不纳入受案范围进行实体审查，当事人的权利无法得到救济，其实大可不必如此杞人忧天。对于行政相对人来说，行政机关不执行未送达的行政决定，相对人可谓毫发无伤，如果行政机关执行了未送达的行政决定，行政相对人可以针对行政机关的执行行为发起争讼，法院经审查发现行政机关的行政决定未经送达直接执行，通常会判决行政机关败诉并赔偿，行政相对人的权利受损也得以弥补。对于利害关系人来说，如希望行政机关送达行政决定，其可以向法院提起不履职之诉，要求行政机关履行职责，依法送达行政决定。因此，法院在做出不予受理或驳回起诉的裁定时，应同时做好释明工作，如行政相对人提起行政诉讼，法院告知其可针对行政机关的执行行为寻求诉讼救济，如第三人起诉的，告知其可以提起不作为之诉，要求行政机关依法送达相关法律文书。

五、针对本文典型案例的裁判分析

虽然某区建设和环保局有送达处罚决定的动作，但结果上未有效送达，陈某不知道行政处罚的内容，该处罚决定对陈某不具有拘束力，对其权益不产生法律上的影响。同理，因未有效送达，对法院也不具有构成要件效力，即使有，也只有行政处罚的结论（责令改正，限期补办环评手续）对法院产生要件效力。而民事审判中关键事实（环境污染是否存在）属于确认效力的范畴，行政处罚决定对法院不具有这样的效力。无论是从行政处罚决定对陈某拘束作用还是从对法院判决产生影响来看，该未送达的行政处罚决定对陈某权利义务都没有产生最终的影响，陈某不能针对其提起行政诉讼。对于未有效送达的行政处罚决定，如后续侵犯陈某的合法权益，陈某有依法寻求救济的渠道。

六、余论

对于未送达行政行为，是否要给行政机关继续送达的缓冲期，存在争议较大。有论者认为应该给行政机关留有继续送达的空间，基于法的安定性给行政机关不得超过六个月送达为宜。本文认为不能一刀切地允许行政机关继续送达相关法律文书，根据授益性行政行为和负担性行政行为的不同性质进行区分处理。对于授益性行政行为，如果行政机关在后期的合理期限内送达，当事人不服起诉到法院后，法院可判决驳回其诉讼请求，因为行政机关的继续送达并没有减损当事人的权利或增加当事人的义务。而对于负担性行政行为（如行政处罚），如果行政机关后续送达法律文书，当事人诉之法院后，即使行政行为实体内容合法，法院也应做出确认违法的判决。否则先前的未送达行政行为对当事人权益没有产生实质影响，当事人不服向法院起诉后反而对当事人施加不利负担，当事人的起诉行为招来的是对自己不利的法律制裁，既违反了类似刑法上的“上诉不加刑”原则，也削减当事人提起行政诉讼的积极性。

参考文献：

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