房地产经纪行业合规监管问题探析

2022-05-30陈静任宇慧

中国房地产·综合版 2022年6期

陈静任宇慧

摘要：房地产经纪合规管理属于社会公共问题治理。目前，政府对房地产经纪行业的监管主要采取常态化的联合执法模式，以查处违法违规行为，尽管综合治理的方向比较明确，但管理碎片化特征仍然突出，而且属于典型的事后惩戒型治理。粗略梳理合规管理研究与实践现状，以江苏省为例，分析房地产经纪合规管理存在的问题，基于惩戒与预防治理结合、注重预防的原则，以协同治理理论为学理基础，提出构建整合性房地产经纪合规风险监管体系的对策建议。

关键词：协同治理;合规风险;监管;机制

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）06-0060-07 手稿日期：2022-05-20

1 引言

世界上高度城市化国家（高于75%城市化率）的经验数据表明，城镇化率增长趋于稳定之后，不仅大都市圈的特大城市，几乎所有城市都将步入存量房时代。房地产经纪在助力房地产业发展、满足居民存量房消费需求上起着重要的服务作用。但在房地产交易过程中，近年来本应起专业居间服务的个别经纪人却屡被曝光不法行为，甚至主观恶意欺诈，挪占交易资金，造成消费者巨额经济损失。对社会破坏力更大的是2021年8月爆出部分中介涉嫌为“深房理”违法炒房提供便利，扰乱金融市场秩序。通过调查发现，其证券化运作模式存在房价只能升不能降的前提，一旦房价下跌房源在二次轉让环节无人接盘，整个债务链条崩溃，最终将传导到金融机构，具有系统性风险。这种风险形成机制和引发全球经济危机的美国次贷危机非常相似。国务院2021年2月发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，反垄断的监管也覆盖到了房地产经纪行业。2021年6月1日，央行发布《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》。房地产中介机构首次作为特定非金融机构被纳入反洗钱调查范围。

综上所述，房地产行业反洗钱反垄断属于新的合规风险领域，同时房地产经纪行业的不合规对个体与社会面的危害较大，主要通过对房产中介企业违法行为进行事后查处，很难有效杜绝房地产经纪市场乱象，进行房地产经纪行业合规管理研究具有一定现实意义。

2 房地产经纪合规管理研究现状

2.1 合规风险管理

据合规管理体系指南（GB/T 35770-2017），合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则。若不合规，组织可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财产损失和声誉损失，由此造成的风险，即为合规风险（Compliance Risk）。因此，房地产经纪合规风险定义为房地产经纪企业或机构因未能遵循法律法规、监管规定、相关标准、合同、有效治理原则或道德准则、行业自律性组织制定的有关准则，而可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。

陈瑞华认为，企业合规管理是一种企业自我监管（Self-policing）机制，防范因违法违规而受到行政监管处罚、刑事追究的风险，具有风险预防功能。但合规管理从来不是“内生型”管理，其外在约束是政府监管部门提出的监管要求和各社会主体长期形成的一系列社会伦理道德要求。2021年4月13日，《合规管理体系要求及使用指南》（ISO 37301：2021）国际标准正式发布实施。该使用指南指出：“在国际层面，联合国、经济合作与发展组织、世界银行集团、非洲开发银行集团、亚洲太平洋经济合作组织、国际商会等国际性组织相继制定全球性契约、指南和指引等，对合规管理核心问题形成国际共识，在相关贸易活动中对不合规行为实施联合惩戒”。

合规管理源起于美国，企业通过建立并持续改进合规管理流程，对风险进行应对和管控在许多国家已成为被普遍采用的公司治理方式。在西方自由市场经济国家，社会公众期待企业追求利润最大化的同时遵守公序良俗，符合商业道德规范，承担社会责任。这种期待在个人、企业、社会和政府多年博弈下，最终投射形成政府对企业监管的硬性规范要求，其内在逻辑就是政府作为维持市场秩序的关键外在力量，有必要对企业自我监管行为进行再监管。监管的重点是涉及到隐私信息保护、反垄断、反洗钱、危及市场秩序或金融安全、民生与社会安全等领域的组织、企业和个人违法违规行为。

TODD H.（2017）认为，美国20世纪60年代以前处于个别企业“自我监管阶段”。其背景是经济迅速发展，但社会对只关注利润的企业产生了不信任，这些企业通过规范员工的行为来加强自我监管，督促员工合规做事。同时，一些行业协会也尝试制定合规指南，督促企业合规进行经营活动。当然，合规经营也是一种策略或手段，建立合规体系的根本目的还在于有效划分市场和控制价格。尤其是在政府部门逐步加强监管的情况下，企业和行业协会加强合规管理，有助于防止政府行政干预和监管过度。自1970年以后，合规管理体系的建设在美国特定领域如环保、金融等领域逐渐受到重视。这一阶段持续了近30年，被称之为“企业合规的政府监管时代”。1991年，美国《联邦量刑指南》规定企业在正确实施了合规管理制度的前提下可以减免罚金。1995年，联合国首次提出“全球契约”的构想，以此引导企业以承诺遵守国际行为准则，使经济活动兼顾社会公益，承担相关社会责任。2000年后西方国家进入“普遍监管阶段”，在此阶段行政监管部门与涉案企业通过达成行政和解协议、激励机制，使合规监管成为国际组织普遍采纳的新型监管方式。

我国最早是按国际惯例在银行、保险、证券等金融行业实施合规风险管理，2016年后中兴通讯在美国被限制和制裁的案例使国内政界、学界和企业界高度关注企业合规问题。2017年，中国标准化管理委员会以国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》为蓝本，发布了中国版的《合规管理体系指南》。2018年，国务院发布《中央企业合规管理指引（试行）》的通知，提出国企应开展合规建设活动。从合规管理在西方经济发达国家的发展历程看，必然从个别行业向各个经济领域甚至全社会普及，合规管理的中国化有待在理论和实践应用的研究范围上拓展。

2.2 房地产经纪合规管理

在房地产市场规模比较大的国家和地区，对房地产经纪监管或规制无论是在行政主导模式为主的中国香港地区还是行政管理与行业自律并行模式下的美国和日本，行业自律模式下英国，都由特定政府部门或机构组织负责并形成管理体系，企业合规管理较成熟规范。

在房地产领域，政府合规监管的理论研究集中在经济学和管理学领域。日本经济学家植草益《微观规制经济学》中将英语中的“regulation”或“regulation constraint”译成“规制”，规制强调的是按照规则进行管制、制约。规制在我国又称管制、监管、调节，指政府或规制机构利用国家强制权对微观经济主体进行直接的经济、社会控制或者干预，目标是克服市场失灵，规范企业违法违规行为，实现社会福利目标的最大化。Robert M. Buckley等学者认为，房地产市场失灵现象主要由于信息不对称、经济外部性、供给垄断等原因造成，因此宏观经济中进行政府规制或调控非常必要。经过100多年的发展，美国各州以执照法和经纪人协会等行业管理制度相对成熟，近些年美国学者的合规研究多数以解决公司合规管理现实问题和法规完善问题为导向。搜集成交数据，以实证研究探讨各州法律法规缺陷、法规实施后果和经纪人的诚信、交易标的信息披露、消费者保护、经纪人专业度对买方卖方交易价格影响等方面问题。

在政府主导下，我国即将进入到企业合规的政府监管时代。其法律基础就是政府监管者的定位在政府和企业之间、从业人员之间所形成的行政管理法律关系，大量法律法规和地方规章赋予了相关主管部门监督管理权限。房地产行业也不例外，例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第69条规定“违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”。《房地产经纪管理办法》（2016修正）以及《上海市房地产经纪人管理暂行规定》（2016修正）等也都有类似规定。

目前房地产领域的合规管理侧重于从行业管理角度分析违法违规问题和成因。张永岳认为，我国对房地产经纪行业基本上还是以行政管理为主。政府在行业管理上处于时间上（事后信息）、空间上（不直接接触市场交易）和专业上（缺乏专业人才）的信息不对称地位，管理难以到位。廖俊平在《中国房地产》期刊开专栏发文解析经纪行业热点难点问题，从政府管制的必要性到近年房地产经纪平台的反垄断问题都有论述并提出对策建议。在法律实务中很多律师剖析房地产代理销售行为法律风险，也说明市场企业主体实施合规管理的内在动力在加强。

3 江苏省房地产经纪合规管理问题实例分析

我国房地产中介行业先采取行政管理模式使行业自律先天弱化，在转型变革期间约束性强的行政许可和市场准入制度一并废除，而市场经济必需的法治建设基础又比较薄弱，在一定程度上造成了对房产中介行业的监管真空。

政府对监管真空带来的市场乱象进行治理，主要是执行“双随机一公开”监管模式，即在管辖范围开展专项整治执法行动。检查内容包括：房地产经纪机构及人员是否按照国家和地方法规从事房地产经纪活动;是否符合从业服务规范;是否履行法定责任;是否存在扰乱市场秩序的违规交易行为等。

2020年笔者在承担江苏省住房城乡建设2019-2020年度行政执法课题“房产中介企业违法行为查处研究”期间，对扬州、徐州和盐城等市进行了实地调研;针对违法行为查处及监管相关制度建设情况，对南京、苏州、南通、连云港等市进行了网络在线调研。调查发现，违法违规的成因主要有：法律法规缺位、从业门槛低、违法成本低、商业运营模式和监管机制存在内在缺陷等;我国居间业务是双边代理、多重委托，而且多年都是卖方占优的市场环境，没有独立经纪人，大量从业人员只是企业地位最低的雇员，种种因素造成竞争环境非常惡劣，劣币驱逐良币现象频发，甚至一些品牌专业公司为了业务和业绩，也会采用一些违规甚至违法手段进行经营;在简政放权大背景下我国从国家层面在制度规定上放松了经纪行业的准入管理，管理的放松使其商业运营模式的内在缺陷被成倍放大。

将江苏省各地市与行业管理较规范的城市比较，和其他省份一样，行业管理重点在违法行为执法监管。二手房网签备案、资金监管等方面的工作推进力度也比较大，但在相关法律法规体系建设、跨部门联动、数据共享，以及房源、机构、人员和信用的全面统一管理等方面都存在不足，由此导致了这种事后监管呈现突出的碎片化特征。“碎片化”在公共管理领域主要是指不同的政府间、政府部门间、行政业务间的分割状况，这种状况在房地产中介行业管理上表得尤为突出。存在的主要问题如下。

3.1 作为执法监管依据的各种法规之间缺乏有机联系

现有房地产经纪监管法律体系采取法律形式的只有《城市房地产管理法》，为了增强立法的适用性，实践中各地市用其他形式予以补充，比如省和市房地产交易管理条例、《房地产经纪管理办法》《商品房销售管理办法》等。监管部门在规章之外还发布了大量的指引、试行办法、通知等。每次治理乱象的专项活动都要靠“通知”来突出政策要求、指引专项治理行动，这在执法监管实践中发挥着重要作用。但是关于房地产经纪行业管理的各类规定不具有稳定性，地方规章和法律、各地通知办法和规章之间缺乏一致性。下位法规等行为规则具有应时指导实践的效用但缺乏法律强制性约束，导致专项行动过后又乱象复发，专项治理往往治标不治本，常态化管理不到位。

3.2 企业主体合规管理动力不足

我国对房地产领域实行较严格的政府调控管理，可以认为已处于“企业合规的政府监管时代”，但以惩戒处罚为主，并没有形成合规管理的激励机制。所谓激励机制是指行政监管部门与涉案企业通过达成行政和解协议，涉案企业在没有实施特别严重的违规行为下可以通过重建合规体系满足监管要求从而免于制裁，这种激励机制使合规监管得到企业重视并通过重建合规体系长久持续发挥效力，从而才能被社会采纳成为一种普遍监管方式。而江苏省的房地产经纪企业目前实质上是处于“自我监管阶段”。由于个别从业人员只追求利润违背职业道德甚至突破法律限制，社会对这类企业产生了不信任。这些企业通过规范员工的行为来加强自我监管，督促员工合规做事。由于我国经纪企业多数规模较小，在执行合同过程中多不会聘请专门的法律顾问来对合规管理进行设计和组织。同时缺乏激励机制和违法成本低使得有些实力较强的企业常报侥幸心理，认为合规风险管理费时费钱，不法得利和节省的成本足以覆盖罚款，认为罚款就能花钱了事。

3.3 协会行业自律管理缺位

中国房地产估价师与房地产经纪人学会是全国性的行业自律管理组织，江苏省各市也多是延续估价与经纪合一，专门的经纪协会个别地市没有成立或刚刚成立。仅有极少数城市建立起了经纪机构及个人的信用评价办法与评价体系，能常态化更新并进行公示。但传统估价与经纪合一的协会其技术标准和执业规则制定为基础的行业自律管理上基本是以估价业务为主，经纪业务为辅。行业协会与行政机关脱钩以后，作为社会团体法人，没有明确的法律地位和权限，也缺乏资金支持进行行业管理，自主办会，许多城市经纪人协会或经纪专业委员会并没有开展相关的自律管理业务，如制定行业规范、执业守则（行业守则、企业守则、职业伦理守则）实行执业保证金制度、信用评价（黑名单、违规行为认定、瑕疵行为记录、信用评级与公示）、推行示范合同文本、行业人才培训培养、明确收费费率区间等。这类业务有些由政府机关办理，有些就根本没有实施。本该由行业协会承担的自律管理即日常监管缺失，没有自我纠偏机制。多是通过消费者或媒体的投诉和举报发现问题，进而采取措施化解矛盾、解决问题。但此时问题及矛盾已然发生，企业风险没有规避。政府执法监管成为被动化解矛盾的工作，协调解决复杂的民事纠纷耗时耗力疲于应对又不能解决根本问题。

3.4 监管工作技术支持和社会协调缺失

目前对于房产中介市场的监管，多是基于交易管理的视阈而没有采取更强有力配套措施和动员社会力量参与。①执法监管体系制度建设尚不完善，监管部门职能定位模糊，监管效力分散。政府监管房地产市场过程中涉及多个部门，如住房和城乡建设局、国土资源局、市场监督局、税务局等。因为制度建设还需完善，部门各有监管办法或规定，条款密集、关联度不高，所以监管职能部门间职能定位在某些区域较模糊，整个市场监管体系不明确，存在缺位、失位，也导致了部门间各自独立监管、信息互通不畅、市场监管效力分散等一系列问题。②以房地产交易中心为主的日常管理部门没有与执法部门实现无缝衔接整合资源，建立针对中介企业违法行为事前预防、事中监督、事后处理整顿的系统化工作机制与消除信息壁垒的网络化平台。③主管部门疏于培育行业自律管理环境、忽视发挥行业协会的作用，行业协会自律管理职能缺失。

文献和实证研究说明我国政府对房地产经纪行业监管主要是事后惩罚式的对违法违规行为查处，而没有进行预防性合规监管，这也是国内目前房地产经纪市场违规行为频发的原因之一。目前各地经纪行业纠纷投诉不断，执法部门疲于事后惩戒而企业没有动力实施合规管理，形成矛盾难解局面。如何衔接违规行为的事后制裁与事前事中的合规监管是系统性社会治理的迫切要求，实现自我监管与再监管“双管齐下”急需破题。

4 建立合规监管长效机制的框架性建议

分析以上问题，尤其造成企业动力缺失和行业自律缺位的主要原因是我国政府以一种行政主导而行业协会等社会组织缺位的方式进行企业合规管理体系的建设。建议政府摆脱单纯指挥、决策的角色，以协同治理理念去解决复杂的涉及市场秩序、系统性风险、公众利益、国家利益等方面的社会治理问题，基于协同治理视阈建立房地产经纪行业合规监管长效机制。

4.1 协同治理理念为学理基础

国内外学者从不同角度对协同治理内涵的研究给出了不同观点。以协同学和治理理论为基础，强调多元主体基于利益共同体需要采取集体行动，互相配合、相互协调、协同进步以达到协同治理优势。协同治理内涵的理解从不同角度能够给出不同解读，但一个共识是协同治理的参与主体大概可以包括政府、市场、社会组织以及公民个体。

党的十九大报告将实现国家治理体系和治理能力现代化作为建成社会主义现代化强国的一个重要目标。《人民日报》2019年3月25日刊登文章《治理理论研究为治理现代化提供学理支撑》。文章指出从20世纪90年代中期开始，我国政治学学者基于我国改革发展的实际需要，结合中国语境和实践对治理理论进行多样化阐述，逐步形成立足本土、借鉴国外的中国治理理论。浙江大学陈丽君教授分析中外学者的研究成果，通过对比公共行政三种典范后认为，与传统官僚制和新公共管理明显不同的是，协同治理强调政府的整合型运作，运用信息技术实现线上治理，提供网络式服务，重结果导向，终极目的是解决人民生活需求而不仅仅是局限于依法行政和绩效指标。

在合规风险的防范和管理过程中，政府监管者、行业组织、社会公众、个人以及公司在法律规则制定、风险识别、合规行动中是相互作用、相互影响的。单纯从政府角度强监管迫使企业合规，与简政放权、增强企业活力的政府改革重要举措相抵触;处于野蛮生长期的多数房地产经纪企业在不预期利益的前提下也很难自发争取相关利益者认同。因此，只有基于社会协同治理理论进行合规风险研究，才能从公司内部与外部双向推动，从而理顺政府与市场的关系，协调公众与私人利益冲突。笔者建议以协同治理理论为学理基础，在此视阈下按社会多主体需求、基于公共价值基础的协同机制构建整合性房地產经纪合规风险监管架构。

4.2 构建长效机制

以行政指导助推普及模式基于事前预防为主建立监管体系，重点的框架性对策包括：（1）厘清监管体系各主体权责和监管边界;（2）对合规风险内控的自我规制与政府监管的元规制责任边界进行区分;（3）修订强制监管依据（地方法规体系）;（4）在行业主管部门指导下发挥行业组织和第三方服务机构作用，制定《房地产经纪企业合规管理指引》并逐步在实践中深化;（5）构建合规管理激励机制，通过企业内控与外界监管管理耦合发力有效防范风险;（6）多方协作建立风险警示告知、经济激励、社会声誉激励等激励机制。以上对策仅是在分析问题的基础上提出的方向性建议，现实工作要在大量前期研究工作的基础上充分论证对策的科学性、合理性和可行性。

5 结语

宏观层面看，企业与政府角色定位问题是经济学界一直探讨的重大课题，在经济形势错综复杂的当下如何推动有效市场和有为政府更好结合急需在房地产经纪领域破题。因此，建立监管长效机制必须以明确划定政府监管限度或边界为前提。否则，后续的制度和规范标准都将产生监管灾难，或为“寻租”培育土壤或导致市场缺乏活力。

从市场主体角度看，建立风险警示激励机制、确定法规条文细则企业合规义务的变化以及评估法规变化对企业行为的影响等都必须以风险点分析为基础。制定一系列指导性规则要拿到大量的企业案例数据并运用量化方法进行数据分析，工作量大，需要企业的积极配合，可以通过和头部企业、标杆企业所设研究机构合作方式予以推进。

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