论言论自由保护之具体边界

2022-05-30郑维伦

理论观察 2022年9期

郑维伦

摘要：言论自由作为现代国家公认的公民的基本权利，其之于个人、国家、社会之价值巨大，我国目前对于言论的规制体系无法很好地明确规制言论与保护言论自由之间的界限，容易在规制言论的过程中与公民言论自由的保护产生冲突。通过对美国“双轨理论”与“双阶理论”的借鉴，分析其背后的逻辑进路与法哲学原理，结合我国现实国情，应尽可能在高位阶法律层面进行统摄性的立法，形成全面的规制体系。对于涉及事实偏差和价值判断的言论不应急于认定为不实言论，而应进行更为全面的考察。并在执法层面贯彻比例原则的适用，从而改变“一刀切”的不合理现象，形成文明、和谐、开放的言论环境。

关键词：规制;言论自由;边界

中图分类号：D921文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）09 — 0140 — 05

保护公民言论自由的权利是立宪制国家所公认的一项宪法原则，我国早在1954年制定第一部宪法就明确了我国公民享有言论自由的权利，到目前为止我国形成了由各种位阶法规范文件组成的言论自由保护和规制体系。然而，从实践层面上看，我国对于公民言论自由的保护在整体上不甚理想，其主要原因在于立法和观念上的缺陷并延伸至执法和司法领域。

随着社会信息化的发展，在公民获取和发表信息的渠道被逐渐拓宽的同时，也出现了许多负面现象，其中，网络不实言论的危害性最为典型。而公权力机关在对网络不实言论加强治理的过程中，由于立法与观念上的不足，未能有效协调好维护公共利益和保护公民基本权利之间的关系。在中国特色社会主义进入新时代的历史方位上，能否在合法范围内自由发表言论对于我国民主法治社会的建设具有重要意义，因而，对于言论自由法律保护的研究更有着十分重要的意义。当然“言论自由”概念作为一种舶来品，欲要深入研究并完善对于言论自由的保护，有必要借鉴域外对于言论的司法识别方式和规制方面的经验。

一、言论自由之内涵及其价值

言论自由作为一项被国际社会公认的现代社会公民的基本权利，在我国具有崇高的地位。《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中，言论自由被放置在文本所列权利的首位，言论自由对于我国公民的重要性不言而喻。作为一个历史范畴上的概念，言论自由在不同时间和不同国家的定义内涵有所不同，在当代社会，结合信息化社会的时代背景，以维护社会主义社会秩序为目的导向从而界定言论自由是我国言论自由内涵的题中应有之义。

（一）言论自由之内涵

现如今各国宪法所要求的言论自由并非单纯指代在发表言论方面的自由，而是更为广义的意见自由，其内涵包括三个方面：首先是指思想方面的自由，即公民可以不受外界干涉而有自身的独立想法;其次是指缄默的自由，即公民能够自由地选择是否发表其意见，即使在受到外界压迫的情况也有选择的自由;最后是指表现的自由，表现的自由最接近言论自由的狭义内涵，即公民可以在合法范围内自由地表达自己的观点和想法。据此，我国当前言论自由的内涵应当指公民在不违背法律、法规所预设的义务边界的范围内，在社会主义价值观的指引下，能够自由地选择通过何种媒介以及是否向外界传输自身的意志的状态。

（二）言论自由之价值

言论自由作为现代社会公民的一项基本权利，其价值不仅可在个人身上得到体现，更为重要的是可以通過社会中的每一个个体因享有言论自由权利而得到的发展从而推动整个社会的进步。具体而言，言论自由的价值体现在以下几个方面：

第一，言论自由有助于人们提升自我的知识水平并愈加地接近真理。通过言论自由，我们可以自主地了解我们想要了解的一切事物，并将我们对于该事物的认知通过各种形式表现出来。“当我们可以自由地认识一切事物，自由地发抒我们对于一切事物的认知，那么真理将在与谬误的斗争中自动显现，为大众的理性所辨明”[1]。因为一个正确合理的决定，绝不可能是通过独断专行作出的，而是应当在了解更为全面的信息并权衡了不同意见后，使得自己的判断能够经受住公众的质疑与挑战从而获得精进，如此得出的结论才会愈加接近真理。

第二，言论自由在一个人的人格发展的过程中具有不可替代的作用。“人主要以其精神特征区别于其他动物，人使用抽象的术语思考，使用语言传达他的思想和情感，具有形成文化的能力。人就是通过发展上述能力来找到自己在世界中存在的意义和地位的。”[2]因此，如果一个人不能自由地形成并表达自己的意见，其智性、德性以及道德人格能否得到健全的发展都会受到影响。

第三，言论自由对于社会最为显著的价值就在于其能够促进民主政治的发展。主要表现在：首先，人民只有通过自由地发表其意见从而进行自我统治;其次，充分的言论自由还可以有效对公权力进行制约并预防多数人的暴政的出现;再次，充分的言论自由的环境能够有效缓和公民与国家之间的矛盾，加强公民对于国家的信任。概括言之，言论自由之于民主政治具有三种功能，即对话、制约与共信[3]。

二、我国对言论自由保护的立法规制及现实问题

（一）言论自由之立法规制现状

有学者对世界各国宪法关于言论自由的立法模式进行总结归纳，认为大致存在七种类型：“权利+义务”模式;“权利+法律比例限制”模式;“权利+义务+法律比例限制”模式;禁止立法限制模式;“权利+禁止公权力预先审查+禁止立法限制”模式;“权利+禁止公权力预先审查+义务”模式;“权利+禁止审查+法律比例限制+义务”模式[4]。我国《宪法》对于言论自由的立法采取的是第一种模式，即“权利+义务”模式，通过《宪法》第四条第一款、第三十三条第四款、第三十五条、第三十八条、第四十一条、第五十一条、第五十三条以及第五十四条这九个条款组成对言论自由的“规范束”。除了宪法层面的规制，我国还通过《民法》《刑法》《治安管理处罚法》以及《互联网信息服务管理办法》等一系列法律、行政法规、规章等法规范文件对言论自由进行一般规制。

我国在宪法层面对言论自由的规制主要是通过为言论自由权利的行使预设一般宪法义务边界进行的，包括禁止破坏民族团结制造民族分裂、禁止侵犯公民的人格尊严、禁止危害国家统一、安全、荣誉和利益等。此外，我国《宪法》还对公民发表民主监督性言论的自由作出了特别规定。由此构成了我国宪法关于言论自由规范的内容。

除了宪法层面的规制，我国在一般法律层面也具有对言论自由的立法规制。我国立法中关于言论自由的一般规制的要点主要集中于言论的反动性、煽动性、不实性以及对其他公民合法权益的侵犯性。如在《刑法》中就有几十个罪名与言论有关，如煽动分裂国家罪，诬告陷害罪等。而《治安管理处罚法》第25条前两项则适用于那些扰乱公共秩序但尚未构成犯罪的言论[5]。《民法》则主要侧重于通过对公民名誉权、荣誉权和隐私权的保护而对言论进行规制，如《民法典》第一千零二十四条规定任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式损害他人的名誉权。《刑法》所设置的这些罪名与言论具有反动、煽动性以及危害国家安全等性质高度关联。《治安管理处罚法》第二十五条对言论的规制则主要侧重于限制不实言论对社会秩序的影响。而《民法》则基于对公民名誉权、荣誉权、隐私权等合法权益的保护，对可能侵害其他公民这些权益的言论进行限制。除了这些位阶较高的法律对言论自由进行规制外，下沉到行政法规、规章以及其他的法律规范性文件也出台了许多关于对言论自由进行规制的条文。如《网络文化经营单位内容自审管理办法》就对网络文化产品内容的自我审核以及网络文化经营单位的言论监管责任进行了规定。此外，甚至于行业公约，“如《中国互联网行业自律公约》和《互联网终端软件服务行业自律公约》中就有关于要求互联网信息服务提供者自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定，营造良好的网络言论氛围的规定”[6]。

（二）我国言论自由保护现存问题

虽然我国目前在言论自由方面形成了覆盖较为全面的规制体系，涵盖各个层次和领域，对言论自由的规制和保护基本上做到了有法可依，然而，在我国当前对公民言论进行规制的实践中，依然存在不足。不论是在规制的言论的精确度方面还是在规制过程中对公民其他正当合法权益甚至言论自由权利本身的保护方面，都存在需要改进的方面。尤其是在社会信息化高速发展的背景下，公民接收和传播讯息的渠道不断被拓宽，而现有的规制体系已无法对类型更加多样的言论进行有效的规制。例如，“对于有的网民在网络空间发表关于地域、性别等方面的仇恨言论的行为，现有的法律规范就无法很好地有效应对，而在很多时候只能对其以“寻衅滋事罪”等口袋罪进行处理”[7]。然而这类言论在网络空间的猖獗对于激起人民内部矛盾非常有效，实际上对于我国的社会稳定会造成很大的冲击，其危害性甚至不低于一些煽动分裂性质的言论。至于在对公民言论进行规制的过程中能否保护好公民其他正当合法权益乃至言论自由权利本身，也是一个应被重点关注的问题。如前文所提到的公民接收和传播讯息的渠道因社会信息化的发展被拓宽而导致的更多类型的言论出现。其中，网络不实言论就是更为常见的言论，而公权力机关在对网络不实言论进行惩治的过程中，虽然绝大部分言论最后都被证实是谣言，但还是有小部分具有事实性基础的言论被定为不实言论而同样受到了惩治。由此可见我国当前对于言论自由的立法和执法规制依然存在不少问题，尤其是无法与社会信息化背景下的更加复杂的言论情况相适配的问题，主要表现在以下几个方面：

第一，缺乏总领性的专门针对言论规制的立法。我国目前关于言论自由虽然不仅具有宪法层面这一最高位阶立法，在《民法》《刑法》《治安管理处罚法》等一般法律的层面也有相应的规定进行规制，然而还是缺乏专门针对言论进行规制的立法。“这体现我国当前立法的特點在于并不存在专门针对言论规制的立法，仅仅在工具论意义上将言论视为手段，通过与其他权利结合的方式，分散于部门法的个别条款之中”[8]。而这样的安排在信息化高速发展的现代社会，难以有效地应对层出不穷的新变化。在如此的立法安排下，我国目前具体规范网络言论的立法主要是行政立法，这些行政立法的依据多为全国人大常委会在2000年出台的《关于维护互联网安全的决定》，但该决定的性质仅为全国人大常委会出台的一部指导性文件，如此进行的行政立法自然容易存在规范性不足的情况。

第二，司法能动性过强。司法的能动性在回应社会需求，促进社会公平等方面具有相当一部分的积极意义，但就言论管控这一类涉及到基本权利的行为而言，司法能动性过强会大幅压缩公民享有权利的空间。目前，我国司法实践现状是，司法机关在判断涉案言论是否属于不实言论时，更多地仅从散播者所实施的“行为”作为切入点，而很少考虑到散播者散播言论的“信息依据”。只要该言论从结果上被认定为是有害信息，司法机关就可以对该散播行为进行处罚，而不考虑这种信息在现实中是否具有其合理性。

第三，执法不规范、随意性突出。当前我国公权力机关在规制网络言论时，有时会出现对法律条文理解不准确而导致执法的偏差。如姜明安教授就认为2008年河南南阳公安对在检查中对用户下载的黄碟视为复制色情（言论），根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》进行处罚就是典型的不规范执法，且违反“下位法服从上位法”之法理原则[9]。此外，因公权力机关认为公民的正当合法言论有损其机关或其领导人员的声誉而对公民进行不当的处罚的事件时有发生，但对于这类言论，若相关人员认为其权益受到侵犯，完全可以通过诉讼等法律手段维护自身权益，而不是直接通过手中掌握的公权力来对抗公民个人。

此外，国家对言论进行规制尤其是对网络言论进行规制时，还存在规制理念落后、规制效果不理想;部门职能交叉、管辖不明、多头执法现象突出以及社会规制不规范等问题。严重影响言论规制与言论自由之间界限的界分。

三、美国“双轨理论”与“双阶理论”之逻辑进路与实际适用

对于“言论自由”这一舶来品，欲要完善对其的保护仅靠国内学者的闭门造车必然是不够的，在世界范围内借鉴其他国家的关于这一权利的保护和规制的经验对于在本国领域内完善相关的做法具有重要意义。而在世界范围内，美国是典型的以自由价值至上的国家，虽然自20世纪60年代后，自由价值受到了平等价值的冲击，但自由价值尤其是言论自由在美国仍然具有一个非常崇高的位置，在美国，思想和言论自由常被认为是享有其他自由的最基础的条件，与公民的其他一些权利相比地位更加超然。因此，美国司法界对言论自由规制的方式在世界范围内是比较成熟的。

美国国会通过的宪法第一修正案确立起了其言论自由的地位，其所采取的是禁止立法限制的模式，第一修正案以非常绝对的文本表述规定，国会不得制定“剥夺言论自由或出版自由”的法律。但是在历史发展过程中，尤其是在平等价值介入对言论自由的讨论中后，美国法学界对言论自由的保护和限制的认知出现了不同的倾向。在此之前，美国法学界对于言论自由的更多是持“更多言论”或“以言论对抗言论”的观点，而在由女权运动和少数族裔保护运动所引发的言论自由转型，“即“平等”价值进入言论自由领域后，美国社会包括法学界对于如何规制言论自由有了新的认识”[10]。这其中，目前通过判例所确定的最为主流且运用的最为成熟的要属“双轨理论”和“双阶理论”。根据“双轨理论”，概括地说，美国对言论自由的限制主要通过两个方面体现：一是内容中立的限制，即不限制言论所涉及的内容，而是限制其发表的时间、地点及方式;二是基于言论内容的限制。对“内容中立的限制”的审查力度要小于“基于言论内容的限制”的审查力度。“具体而言，内容中立的限制必须满足三个条件。第一，方式的限制必须符合“内容中立”原则，即对所有不同内容的言论一视同仁;第二，限制目的必须是为了实现“重要的政府利益”，且限制措施应当是“狭窄定制的”;第三，限制必须保留足够的替代表达方式”[11]。这其中，后两个条件都是对比例原则在限制中运用的具体化说明。至于“双阶理论”则是基于内容上的限制对言论进行进一步具体化分类，其基本思路是依据美国的“历史和传统”将言论分门别类：“有些类别的言论，如涉及政治或其他公众关注问题的言论对美国民主政体的存亡至关重要的，应得到宪法最充分的保护，对其的限制必须进行严格的合宪性审查;而有些“定义清晰且狭窄有限”的类别的言论没有任何价值或价值较低而被划归为“特殊类别言论”，则不受宪法保护”[12]。在这套理论中，煽动即时违法行为的言论、淫秽言论、构成犯罪行为的言论、殴斗言论、构成严重和现实威胁的言论等因其不仅无益于真理的探索，反而有损公共利益而被明确认定为不受保护的言论，法律可以对其予以禁止。但也不是所有言论都可以简单地通过这种方法予以分类，一个突出的例子就是“不实言论”，即包括事实性错误的言论。最高法院认为，如果要求所有言论不得含有事实性错误，必然会导致言论自由形同虚设，加之相信战胜谎言的最佳办法是“更多的言论”，而不是“强制的沉默”，因此，从未单独将不实言论纳入“特殊类别言论”[13]。

通过上述的论述可以知道在美国，其言论自由也不是绝对的，且言论自由的界限会随着社会观念的变化进行收缩或膨胀。但其对于言论自由的界限界定的標准无论是在理论还是实务中都是较为清晰的。而“双轨理论”与“双阶理论”之所以能够被美国社会所接受就在于其将言论依据不同标准进行分层规制，在保证了社会能够稳定运转的前提下，也给予了社会能够出现更多的言论的机会，在尽可能合理的范围内限制自由。而如此对言论进行规制在且要进一步提升治理能力的我国具有非常一定的适用前景，我国经过多年改革开放的努力，国民受教育程度显著提高，公民自身权利意识也显著增强，且随着信息化的发展，公民发表言论的渠道不断拓宽，再如之前的“一刀切”的规制模式对于维护社会秩序已无法起到很好的效果，反而可能会影响政府形象。所以，有必要借鉴“双轨理论”和“双阶理论”制定相应标准，对言论进行有选择的规制。

四、我国言论自由保护体系的完整

自新中国成立以来，我国公民所享有的言论自由的程度相比于以往任何一个时代都有着长足的进步。然而，随着信息化时代的到来，我国当前对言论自由的规制体系已无法良好地适应情势的变化。因此，亟待对言论自由规制体系进行完善。基于前述我国言论规制体系的现实缺陷并借鉴美国的“双轨理论”与“双阶理论”的应用，立足于我国国情，笔者认为可以从以下方面进行言论规制体系的优化。

（一）进行统摄性立法区分言论所涉价值

立法中应体现根据言论价值而进行的层级性划分，高层级的价值以《宪法》上的第四条第一款以及第五十二条至第五十四条所确定的言论自由边界为基础设定，对于这类言论要进行严格的审查，由该法规制。若言论不实且有损这一价值层次的法益，则不属于言论自由范畴，当予以直接禁止，或者追究刑事责任，全面禁止涉及该层级价值的不实言论的出现。

（二）对较低层级价值的言论根据所指向的对象进行区分规制

如果相关言论所针对的是私主体，则可以依据《民法》或者《刑法》关于诽谤和侮辱等的相关规定，判断言论的真实性，如果言论确为其捏造的，则可要求其承担法律责任。但如果言论涉及公共事务，那么应当排除两类言论，即对事实理解存在偏差的言论和公民基于客观事实所作的价值判断言论，因为“与公共事务有关的言论，由于其对民主社会发展具有重要意义，因此，无论宪法学说还是宪法规范都承认其应当受到宪法较强的保护”[14]。如果言论对事实的理解偏差过大或基于客观事实所作的价值判断完全不符合一般普通人标准，则应允许存在规制该类言论的例外，但应严格审查其发表言论时的主观动机，对于出于严重恶意的言论，完全可以将其认定为不实言论进行制裁。

（三）在对言论进行规制的过程中贯彻比例原则的适用

在对不实言论进行惩治的过程中，对言论性质的判断和规制或多或少都会涉及到对公民的权利进行限制甚至剥夺，因此通过比例原则的适用以加强我国执法规制的规范性，改变言论规制中”一刀切“的现象，从而在规制不实言论的同时尽可能地保护公民言论自由的权利很有必要。比例原则具有三项子原则，即适当性、必要性和均衡性原则，从更合理地保护公民言论自由的角度出发，在比例原则的三项子原则中，必要性和均衡性原则是最需要注意的。根据必要性原则的要求，公权力机关在对公民的言论进行规制时应当以实现“重要的公共利益”为目的。“公共利益的认定应基于公平、正义、秩序、安全等抽象价值并结合社会整体与未来利益考量”[15]。至于均衡性原则的贯彻，宜体现在公权力主体对网络言论进行规制时所采取的制裁方式上具体而言，公权力主体可以通过审视网络不实言论是否已经造成损害后果，来判断对不实言论发布者采取何种制裁方式。对于还未造成损害后果的，应审查其“危险倾向”，如果存在引发“明显且即刻危险”的倾向，可以采取适当加重的制裁方式。对于已经造成损害后果的，视后果严重性或处以行政处罚或转交刑事程序。