中国仲裁地建设研究

杨园硕

[摘要] 仲裁地是在中国仲裁法律体系内被隐藏，却又在仲裁理论界和实务界多次被提及的一个重要概念。仲裁地的重要意义是它不仅关系到仲裁裁决籍属的认定、《中华人民共和国仲裁法》的修改，也关系到中国建设面向全球的仲裁中心这一宏伟目标的实现。因此只有厘清仲裁地的概念，才能探索中国建设仲裁地的路径，并且利用中国（上海）自由贸易试验区临港新片区的政策优势、窗口优势，先行打造一个先进、开放、极具吸引力的仲裁地。

[关键词] 仲裁地  自贸区新片区  仲裁机构

[中图分类号] D996.4

[文献标识码] A

[文章编号] 1008-7672（2022）02-0120-15

一、 問题的提出

仲裁地的选择是国际商事仲裁活动中的重要环节，仲裁地建设也是中国打造国际仲裁新高地的关键举措。从2017年到2020年，全国仲裁委员会受案量从239 360件增长到400 711件，受案标的总额从5338亿元增长到7187亿元;在涉港澳台、涉外案件方面，贸仲受案量从2298件 增长到3615件。在境外知名仲裁机构受案量及增长率数据对比方面，从2018年到2020年，国际商会国际仲裁院（ICC）受案量从842件增长到946件，伦敦国际仲裁院（LCIA）受案量从317件 增长到444件，斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）受案量从152件增长到213件。受案量增长率反  映出中国近年来贸仲的增长率远高于国际商会国际仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院。

笔者研究发现，国内越来越多的当事人选择通过仲裁的方式去解决商事争端，在国际上也有越来越多的当事人选择将争议提交到中国仲裁机构进行仲裁。这直接体现了中国仲裁市场的不断壮大，也间接反映出中国的仲裁事业在稳步提升。

根据国务院印发的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（国发〔2019〕15号）的相关内容，中国（上海）自由贸易试验区临港新片区（以下简称“新片区”）实际是以贸易便利化为核心的各项政策改革的试验田。随着贸易量不断增加，新片区可能会不断出现各类纠纷，仲裁作为解决国际贸易纠纷的常用手段也势必会在新片区内发挥重要的作用。新片区的不断发展将为仲裁带来新的案源，新片区的开放性政策也会为仲裁的发展和改革提供更多可能。从新片区建立以来，有关部门出台了与仲裁相关的各种改革措施，吸引纠纷当事人选择在新片区内以仲裁的方式解决纠纷，希望将新片区打造成一流的仲裁地。因此，在此背景下讨论仲裁地建设必须关注以下问题：首先需要厘清一流仲裁地的概念，其次需要分析一流仲裁地的标准，最后需要研究新片区的政策供给能为仲裁地建设提供怎样的机遇。

二、 仲裁地概念的确定

在法律层面，与仲裁最密切相关的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）都没有引入仲裁地概念。直到2005年以后，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）才采用了仲裁地概念，并且在《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法（征求意见稿）》）正式引入了仲裁地概念。由于长久以来缺失有关的法律，与仲裁相关的各类宣传口径对仲裁地建设缺乏统一的表述。比如2013年时任全国律协副会长的吕红兵就表达过希望上海加快建设“国际商事仲裁中心”。2019年，时任司法部副部长的刘振宇在上海国际仲裁高峰论坛上表示，努力把上海打造成为“仲裁国际交流的重要中心”，树立“中国仲裁品牌形象”。同样在2019年，刘振宇副部长在粤港澳大湾区仲裁联盟工作会议上强调，要着力推进法治营商环境建设，打造中国“仲裁服务新高地”。实际上，无论是“仲裁中心”“仲裁品牌”，还是“仲裁高地”，都是仲裁地的不同表述。只有系统梳理仲裁地的概念、标准等，才可以切实提出建设仲裁地的路径。

（一） 仲裁地的双重属性

准确理解仲裁地概念是建设国际一流仲裁地这一宏大命题的前提，因为法律概念是获得正确法律命题的抓手，也是法律思维的锚定。仲裁地是指为国际商事仲裁提供法定住所（legal domicile）的国家，以及管理仲裁程序的法律。与仲裁地相关的英文表述有Arbitration seat，Place of arbitration，Arbitration place，Arbitration took place。这些表述是可以相互替换的。

《1923年日内瓦仲裁条款议定书》和《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）采用的是Arbitration took place，这表明了仲裁地的地理属性。

《1923年日内瓦仲裁条款议定书》认为仲裁程序、仲裁庭的组成需要遵循当事人的意愿以及仲裁活动进行地所在国家的法律，即仲裁地的法律。《纽约公约》的制定过程中，国际商会国际仲裁院建议将仲裁程序与仲裁地所在国的内国法完全脱钩，国际商事仲裁一切事项只由双方当事人的协议决定。在此意义上，仲裁地将彻底与地理意义脱离，仅指代仲裁程序的法律本座。但是国际商会国际仲裁院的意见因过于激进未被联合国经济及社会理事会采纳。定稿的《纽约公约》突出了仲裁地的地理属性，并将其作为决定仲裁协议有效的托底条款。《纽约公约》第5条第1款在完全尊重仲裁当事人约定的前提下，赋予了仲裁地所在国的法律对缺乏当事人约定情况下管辖仲裁活动的权力。

随着不断发展的国际商事仲裁活动，仲裁地的地理属性被不断削弱，仲裁当事人更多将仲裁地视作规制仲裁活动的特定法律。在此背景下，Arbitration seat（或译作“仲裁本座”）更多展示了仲裁地概念的法律属性，即仲裁地决定了仲裁发生地，更决定了仲裁适用的法律。

虽然《纽约公约》赋予了仲裁地所在国法律重要的地位，但是它限制了仲裁地所在国的法律对仲裁当事人约定的干预。《纽约公约》规定了仲裁地所在国不得随意干涉仲裁当事人对仲裁程序的约定，缔约国不得仅以违反仲裁地所在国法律的理由拒绝承认与执行外国裁决。分析《纽约公约》的文本，我们可以清楚地看出它实际上区分了仲裁地的法律意义和地理意义：如果仲裁当事人已经约定了一套适用仲裁程序的规则，那么该规则便是仲裁活动法律意义上的仲裁地;如果仲裁当事人没有约定此类规则，那么裁决作出地就是仲裁活动地理意义上的仲裁地，同时此仲裁受仲裁所在地的法律管辖。国际商事仲裁是一项高度自治的纠纷解决手段，在理想的情况下双方当事人应该对仲裁程序具有完全且排他的自治力，此时仲裁地实际上就是当事人之间合意创设管辖仲裁程序的协议。但是实际上国际商事仲裁当事人常常缺乏自主创设仲裁程序的能力，如此一来将仲裁活动的进行地或裁决作出地认定为仲裁地，可以最大限度地维护仲裁活动的稳定性，保护双方当事人的各项权利。但是从《1923年日内瓦仲裁条款议定书》到《纽约公约》，仲裁地的地理属性在不断被削弱，法律属性则不断被凸显。

《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）的第1条第2款明确了仲裁地的重要意义。仲裁地所在地法决定了一系列重要的仲裁程序，包括仲裁庭的组成、采取临时措施的条件等。《示范法》的第20条区别了仲裁地和开庭地。仲裁地是指为仲裁提供法律框架的司法管辖权，而开庭地只是仲裁庭会面的地理地点，该地点不具有任何法律意义。

《英国仲裁法》规定，Arbitration seat是指法律意义上的仲裁地。这意味着仲裁地彻底没有了地理属性，只是仲裁当事人约定的仲裁法律本座。英国通过将仲裁地抽象化的方式将其从地理身份中解放出来，区分了仲裁地和开庭地两个概念，使英国法作为拟制的仲裁地可以在国土之外成为仲裁活动的法律本座。英国依托其法律服务业的优势地位和判例的法源地位将英国本土与英国法通过仲裁地牢牢地捆绑在一起，即仲裁当事人如果选择了法律服务极为发达的伦敦作为仲裁地，那么仲裁程序必须接受英国法的管辖。除此之外，英国法院还通过签署禁诉令、延长约定时效等方式进一步增强英国仲裁地的优势地位。

仲裁地概念在国际公约以及内国法中的发展解释了为何国内的一些学术著作认为仲裁地同时包含法律属性和地理属性，或者认为仲裁地是一个包含了法律意义的地点。实际上，仲裁地的法律属性和地理属性是相辅相成的。国际商事仲裁当事人选择某地作为仲裁地，本质上是选择了当地的内国法作为规制仲裁程序的准据法。这种行为体现了该法律具有极强的可预见性、极高的包容性以及普适性。备受国际商事仲裁当事人青睐的仲裁地（内国法）背后蕴含着该国立法机关和司法机关对仲裁的支持以及該国法律服务业的发达程度。

（二） 中国法律背景下的仲裁地相关概念

中国法律，特别是仲裁法律体系中的仲裁地概念缺失的问题是学界讨论的热点之一。在理论层面，仲裁地影响了仲裁程序从缔约到承认与执行，尽管仲裁地概念的重要性也在国际公约和内国法发展的历程中不断被强调，但是《仲裁法》从制定之初就没有规定仲裁地概念。在实践层面，仲裁地概念的缺失主要影响了国外仲裁机构在中国所作裁决的籍属认定。这造成了理论和实践的双重困境。

在比较法的视野下，与国外立法相比较，我国仲裁法律体系的确缺失了仲裁地的相关规定。如果站在《仲裁法》的立法逻辑角度上，确定了仲裁机构在效果上等于确定了仲裁地。

临时仲裁出现的时间远早于机构仲裁，仲裁地概念产生的实践基础是临时仲裁，甚至仲裁地对临时仲裁的重要性也超过机构仲裁。在临时仲裁中，双方当事人缺乏对仲裁地的约定往往意味着仲裁庭的组成、仲裁员的选定等一系列基本问题得不到解决，这将严重影响仲裁程序的进行。但是在机构仲裁中，未约定仲裁地的双方当事人往往会在仲裁机构的辅助下确定仲裁地。这就是《示范法》中规定的仲裁地不构成仲裁协议有效性的必要条件，仲裁庭有权在当事人未就仲裁地达成约定的情况下决定仲裁地。因此，在机构仲裁的前提下，选定了仲裁机构就意味着选定了仲裁地。

中国立法机关在订立《仲裁法》时考虑到中国法治建设尚处在起步阶段、仲裁员的个人评价体系尚未建立、中外法律文化存在差异等原因在立法上否定了临时仲裁在中国境内的运行。在缺乏临时仲裁的情况下，仲裁地在国内仲裁环境中的意义被进一步削弱。

在实践中，由于缺乏仲裁地的相关规定，引发的问题主要是裁决籍属判定问题，特别是域外仲裁机构在中国作出裁决的籍属判定。在经过了龙利得案、富力南京案、大成产业气体案等后，我国司法界确定了在国内负责仲裁的机构可以是国外仲裁机构、国外仲裁机构的国内分支机构所做裁决可以适用仲裁地标准、国外仲裁机构可以管理仲裁地点在国内的仲裁等审判观点。在上述三个具有典型意义的案例中，当事人实际上都约定了明确的仲裁机构和仲裁地，而争论的焦点是中国司法机关应该以仲裁机构所在地还是仲裁地作为判断裁决国籍的标准。此问题实际反映了中国政府如何看待国外仲裁机构在国内开展业务的问题。正如一些学者所言，中国对外国开放的法律服务业只包括了允许国外律所在华开展业务，并未承诺开放仲裁服务，因此允许外国仲裁机构进驻涉及国家主权问题。

目前，“仲裁地缺失”问题实际上是中国仲裁国内、国外两分法所凸显的一个表征而已。《仲裁法》第十条基本规定了外国仲裁机构无法在华开展业务。《民诉法》第二百七十一条则暗含着非涉外纠纷不得提交至涉外仲裁机构进行仲裁的规定，并且在司法实践中得到了进一步认可。无涉外因素的国内纠纷被提交到地方政府管理的仲裁机构，这导致国内仲裁当事人选择的仲裁地一定是中国，在此情况下仲裁机构所在地就是仲裁地。

在涉外仲裁方面，《仲裁法》在制定之初考虑的是，中国既不存在国外仲裁机构来华仲裁的情况，也很难想象在外贸实务里双方当事人在国外仲裁机构选择《仲裁法》进行仲裁的情况，因此国外仲裁裁决按照《纽约公约》执行即可，不会出现仲裁地的问题。《仲裁法》中的涉外仲裁机构单指中国国际商会组织设立的仲裁机构。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中的涉外仲裁直接适用中国法，涉外仲裁机构所在地依旧是仲裁地。

随着时代的发展，因为中国将选定仲裁机构作为仲裁协议有效性的必要条件，又没有明确承认“非内国仲裁”的地位，不能根据《民诉法》第二百六十一条将境外仲裁机构在国内作出的中国法仲裁适用《纽约公约》，越来越多的境外仲裁机构寻求在华开展业务，所以这就导致了以下困境：

如果将境外仲裁机构在国内开展业务或设立分支机构作出的裁决认定为涉外仲裁裁决，且双方当事人选择中国法为仲裁准据法，则该仲裁裁决不属于《纽约公约》第1条第1款之规定，所以不能适用《纽约公约》。？譹？訛如果裁决根据《民诉法》第二百七十四条第一款以及《仲裁法》第十六条第三款就会造成仲裁协议无效且裁决得不到执行的结果。？譺？訛这种结果会导致所有境外仲裁机构在中国境内按中国法仲裁的协议均为无效，且不得执行的荒唐局面。学界和实务界的专家希望引入仲裁地概念以摆脱仲裁机构约束的讨论。仲裁裁决国籍由仲裁地决定，无论仲裁裁决在世界何地作出，只要仲裁地是中国，那么应认定为国内裁决。

然而，引入仲裁地概念对发展中国仲裁事业的帮助程度，仍依赖中国如何看待国外仲裁机构在国内的分支机构。如果完全引入仲裁地概念，那么从法理上便没有必要再区分国内仲裁机构和国外仲裁机构。如果将国外仲裁机构在国内的分支机构视为涉外仲裁机构，那么按照目前审判实践，此类机构则不能受理国内仲裁案件。对于国外仲裁机构而言，这样的市场体量和吸引力显然是不够的。

《仲裁法（征求意见稿）》仍然采用了国内、国外两分法的仲裁地标准，即在涉外仲裁与国际完全接轨的情况下，就一些国内仲裁的仲裁地认定进行了调整。它规定了国内仲裁依旧是机构仲裁，且该仲裁机构不包括外国仲裁机构的中国分支机构。它尊重当事人的意思自治，允许当事人自主选择仲裁地和仲裁规则，在没有约定仲裁地或约定不明的情况下适用仲裁机构所在地法（中国法）。可以明显看出，《仲裁法（征求意见稿）》的起草者希望将仲裁的独立自主特性充分展现出来，但是在目前的情况下，国内争议约定域外仲裁地需要双方当事人、仲裁机构、仲裁员都具备极高的法律素养。《仲裁法（征求意见稿）》和《仲裁法》在国内仲裁地认定上依旧是以仲裁机构所在地为标准。

（三） 政策文件中的仲裁地概念

应当说，《仲裁法（征求意见稿）》依旧是一个折中方案。它的折中性表现在《仲裁法》完成了将仲裁带出行政仲裁桎梏的目标后，《仲裁法（征求意见稿）》既需要填补《仲裁法》的漏洞，将中国建设 成具有吸引力的仲裁友好型国家，又要考虑到中国目前所处的状况而对仲裁的自治性作出一定的限制。

目前各类政策中的仲裁地的概念、建设目标和《仲裁法》修改的方向相吻合，采取了一种“内紧外松”的态度。“内緊”是指中国国内仲裁依旧以机构仲裁为主，且目前国内仲裁市场不对外开放;“外松”是指在各自由贸易试验区先行先试有关仲裁的改革措施，以及依托自由贸易试验区打造具有国际吸引力的仲裁城市。如果将建设世界一流仲裁地作为长远目标，那么现阶段的目标应当是依托国际通用的规则，打造一流的地理意义上的仲裁地（开庭地）。

近年来有很多打造“仲裁高地”“仲裁中心”等的相关报道。刘振宇在粤港澳大湾区讲话中提出，打造仲裁服务新高地，创新改革仲裁工作，提高仲裁国际化水平，加强国际交流合作，讲好中国仲裁故事;深圳国际仲裁院认为仲裁高地包括六个国际化，即国际化理事会、仲裁员国际化、业务国际化、裁决执行国际化、交流合作国际化、仲裁规则国际化;何黎明在杭州政协十一届十三次常委会议上指出，打造仲裁高地需要整合仲裁资源、接轨国际仲裁、深化网络仲裁。第三届上海国际仲裁高峰论坛暨2021上海仲裁周则着重强调了上海仲裁机构受理案件当事人的国际化、选择适用法律的国际化和仲裁规则的国际化。

由此可知，“仲裁高地”和“仲裁中心”实际上是指仲裁机构国际化和仲裁政策创新化。仲裁机构国际化上主要包括聘请国外知名仲裁员、适用国外法律，吸引涉外纠纷的当事人来国内的仲裁机构进行仲裁;仲裁政策创新化是指利用自由贸易试验区的独特地位，先行先试一些新举措，包括率先引入国外仲裁机构落地开展涉外业务、在自由贸易试验区先行适用临时仲裁、建立选择性复裁程序等。

当下建设仲裁地实际是以先进的规则、发达的城市建设、突出的区位优势为特点建设地理意义上的仲裁地，至少能够使国内涉外纠纷当事人在国内开庭或网上开庭，从而为国内的客户打造主场优势。之后随着中国各方面软实力的上升，中国客户的谈判能力提高，中国法在世界上的适用性将不断增强，最终形成法律意义上的一流仲裁地。

三、 一流仲裁地的标准

（一） 支持仲裁的国家法律体系

国外有关仲裁地标准的实证研究由来已久，比如伦敦大学玛丽皇后学院连续多年出版年度国际仲裁调查报告，这些报告可以大概展示出国外仲裁当事人对决定仲裁地吸引力因素的偏好。

《2015年国际商事仲裁调查报告》显示，最受当事人关注的仲裁地因素包括：裁决的承认与执行（得到了65%的被调查者投票，下同），远离具体国内法和国内法院（64%），仲裁灵活性（38%），当事人可以灵活选定仲裁员（38%），私密性（33%），中立性（25%），终局性（18%），仲裁速度（10%）。

《2018年国际商事仲裁调查报告》显示，最受当事人关注的仲裁地因素包括：裁决的承认与执行（64%），远离具体国内法和国内法院（60%），仲裁灵活性（40%），当事人可以灵活选定仲裁员（39%），私密性（36%），中立性（25%），终局性（16%），仲裁速度（12%）。

《2019年国际商事仲裁调查报告》显示，最受当事人关注的仲裁地因素包括：裁决的承认与执行（64%），限制法院干扰仲裁程序（63%），当地法院承认仲裁协议（60%），较少的仲裁司法审查（44%），公开法院判决（40%），仲裁事项由专门的法院审理（39%），法院判决以多种语言发布（19%）。

《2021年国际商事仲裁调查报告》显示，最受当事人关注的仲裁地因素包括：仲裁所在国家法律体系对仲裁活动的大力支持（56%），仲裁所在国家法律体系的公正程度较高（54%），裁决的承认与执行（47%），仲裁所在国家的仲裁庭有行之有效的紧急仲裁员仲裁程序及临时措施（39%），仲裁所在国家的仲裁庭能够远程解决仲裁相关事项（28%），仲裁所在国家有稳定的仲裁政策（25%），允许裁决使用电子签名（14%），允许第三方资助仲裁（8%）。

从2015年到2021年，仲裁裁决的可执行性一直是国际商事仲裁当事人最关注的因素，因为裁决能否被顺利地执行直接关系到仲裁目的的实现。

从2015年到2019年，国际商事仲裁当事人还关注的因素有远离具体国内法和国内法院、限制法院干扰仲裁程序、仲裁灵活性。这些因素体现了当事人心中理想的仲裁地应该保证仲裁程序具备独立、灵活等特点。

由表1可知，在2021年，国际商事仲裁当事人最关注的因素是“仲裁地所在国家法律体系对仲裁活动的大力支持”，实际上这个因素包含了2021年之前的大部分重要因素。“仲裁地所在国家法律体系的公正程度较高”则是受当事人青睐的第二个因素，它代表了当事人愿意选择那些法治水平高、国家保护主义弱的国家作为仲裁地。“裁决的承认与执行”这一因素在2021年首次降到了第三位，其实不难看出一个支持仲裁且法治水平高的国家当然会有效地承认与执行仲裁裁决。

可以看出，国际商事仲裁当事人从只关注一些重要的因素（比如裁决的承认与执行）转变为以更加整体的视角（比如仲裁地所在国的法律体系）来审视仲裁地。这种转变是因为国际商事仲裁作为一种备受喜爱的国家间争议解决方式不断发展出新制度，比如第三方资助仲裁、在线仲裁等。只有在顶层设计方面支持仲裁的国家，才可能采纳更多的仲裁新制度。对于当事人来说，一方面他们通过查阅一国法律体系是否适用公正、中立、开放来判断该国是否作为合适的仲裁地，另一方面此类国家在被多数当事人选为仲裁地后，往往又能在大量的实践中创造出新的制度，由此一来形成仲裁地“马太效应”，这造成近些年来国际最受欢迎的仲裁地不曾变动。

许多知名学者将国家对仲裁的仲裁列为影响仲裁地的首要因素。国际商会国际仲裁院前副主席黄锡义将仲裁活动比作一场足球比赛，国家和法院是足球比赛的组织者和裁判，如果裁判不计算得分、组织者不提供合适的场地，那么即使再好的运动员（仲裁机构、仲裁员等）参赛也是徒劳无功的。他认为，国家对仲裁态度的表现主要有两个方面：一是国家有没有持续改进的仲裁法，比如适用《示范法》;二是该国法院是否可以正确执行该国法律。加里·博恩（Gary Born）认为，仲裁地所在国是影响仲裁地受欢迎的决定性因素。他认为，判断一个国家支持仲裁主要依据两点：一是仲裁地所在国家必须是《纽约公约》的缔约国，这保证了当事人的仲裁裁决可以最大限度地得到执行;二是仲裁地所在国必须有内国仲裁立法，而且该国法院对国际仲裁持开放支持的态度。他还认为完备的内国仲裁法应该包括以下五个方面：一是仲裁协议的强制性和可执行性;二是当事人可以自由指定法定代表人以及仲裁员（比如非本地仲裁员）;三是最少的不可仲裁事项;四是最少的司法审查以及司法干预;五是当地法院积极帮助当事人申请司法协助。英国皇家特许仲裁员协会发布的《伦敦世纪准则2015》同样将先进的内国仲裁法和独立的司法体系排在了影响仲裁地因素的前两位。

一些专家同样对仲裁友好型国家做过相似的阐释，比如国家应当培育平等、自主、公正的私法秩序，赋予市场参与主体更多、更广泛的自主权;国家机关特别是司法机关应当转变指导和监管仲裁机构的思想，进而变成放权、尊重、辅助和保障仲裁机构;国家应当审慎适用仲裁裁决的司法审查，在程序上不应主动审查，只有在当事人申请的情况下才可进行审查;国家应当逐步实施仲裁机构市场化竞争政策等。这些分类化的改革措施依旧是围绕着“国家支持仲裁”展开的，目标是以国家政策保障的方式使仲裁回归本质，最大限度地体现其公正、灵活、自治的特点。

综上所述，国家必须是《纽约公约》缔约国或《示范法》适用国，国家的法律体系必须同时兼备“最大化支持仲裁”和“最小化干预仲裁”的特点，国家的内国仲裁法需要体现与时俱进的特征。

（二） 具有吸引力的仲裁机构

在中国，仲裁地建设和仲裁机构建设是一体的，至少在今后的一段时间内仲裁机构是中国仲裁行为的唯一载体。虽然国内讨论了临时仲裁和机构仲裁的很多区别，但是笔者认为它们只是拥有不同特点的仲裁形式而已，比如临时仲裁私密性更高、程序更加灵活;机构仲裁更加省心、可预见性更高。本文无意讨论这两种仲裁形式孰优孰劣以及缺乏某一种仲裁形式是否会导致仲裁体系被破坏。从新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，机构仲裁的优势被不断放大。《2021年国际商事仲裁调查报告》指出，仲裁机构可以协助当事人网上开庭成了国际商事仲裁当事人选择仲裁机构的理由之一。

仲裁机构的组织性、计划性、协调性和整体性可以最大限度地保障仲裁活动顺利进行。国内大部分学者认为，目前国内仲裁机构改革的首要目标是破除行政化烙印，逐步转向自收自支并实行企业化管理，性质上则由事业单位转变为民间的非营利性组织。仲裁机构的性质会严重影响仲裁机构的运行，进而会渗透仲裁环节的各个方面。全国有过半的仲裁机构，其委员构成中来自行政机关的委员的比例超过三分之二，而按照《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》，三分之二的仲裁委员可以决定仲裁委员会会议的任何决定，也就是说行政机关实质上决定了仲裁机构的前进方向。加之深受“由谁产生，对谁负责，受谁监督”理念的影响，中国仲裁机构依照《仲裁法》相关内容由所在地市人民政府协助设立，成了政府部门意志的延伸。政府部门具有公共的、偏保守的特点。当这些特点投射进仲裁管理活动中，就会与仲裁的灵活性、自治性、私法性不相适应，久而久之就会使仲裁机构行政化。国外学者认为优秀的仲裁机构的特点一定是“轻监管，重服务”的，认为中国仲裁机构有太多干预仲裁的行为。

影响仲裁机构吸引力的重要因素还包括仲裁员的选任和培养。无论是在机构仲裁还是在临时仲裁中，仲裁员都是决定仲裁裁决的关键人物。因为仲裁具有一裁终局的性质，所以选任合适的仲裁员成为决定当事人诉求能够实现的重要因素。在国际商事仲裁活动中，双方当事人往往都来自不同的国家，他们对选定仲裁地的仲裁法了解程度不尽相同。仲裁员在当事人和仲裁地之间承担了中介的作用，仲裁员要熟知当事人的文化背景、行业背景以准确了解当事人的诉求，为当事人传达仲裁地的相关法律，使当事人对仲裁的走向有清楚的预判。由于欧洲和北美的文化语言背景大致相同，外国当事人往往会选择熟知当地法律的仲裁员来审理案件。但是对于来华仲裁的外国当事人来说，尽管他们可以选择熟悉的仲裁地从而避免面对陌生的中国法律，但是他们可能会面对存在语言差异的仲裁员，这无疑在很大程度上阻碍了中国仲裁机构走向国际市场。

在仲裁机构建设中，仲裁员因素往往又会被细化成两点，即机构仲裁员名单和机构仲裁员培训。

机构仲裁员名单是指仲裁机构向符合规定的专家发放聘书，聘任其作为仲裁员并纳入仲裁员名单，而仲裁当事人则会根据机构提供的仲裁员名单选择其认为合适的仲裁员审理案件。近年来，仲裁员名单的国际化是多家仲裁机构着重打造的特色成果，也是国内仲裁机构走向国际市场的一个重要举措。著名的仲裁机构如国际商会国际仲裁院等都有百年的歷史，在国际仲裁市场上享有很高的声望。对于国外当事人而言，中国的仲裁机构是一个陌生的仲裁机构。只有大量聘任各领域国际知名仲裁员，中国的仲裁机构才可以利用他们的影响力在短时间内提升自己的品牌价值，从而吸引国际客户。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015 版）》采用了“开放式名册”制度，虽然这项制度一定程度上赋予了仲裁当事人更大的灵活性，但是对于仲裁机构而言最终的目标还是吸引尽可能多的国际一流仲裁员。聘任仲裁员实际上也是一种双向认可，仲裁机构认可仲裁员的能力和影响力，仲裁员对仲裁机构的发展持乐观的态度。

培训仲裁员会促进仲裁机构的发展，也体现了仲裁机构对仲裁员的关怀。一流的仲裁机构熟知仲裁领域理论与实践的前沿，通过培训使仲裁员可以清楚了解仲裁发展的最新方向，从而应对日新月异的变化;仲裁员本身也有参加培训的需求，身处一线的仲裁员需要充足的知识以更好地服务当事人。

实际上，目前我国仲裁员队伍中兼职仲裁员占多数，他们自身还需要投入大量的精力到“主业”当中。仲裁员不仅要有深厚的法律知识作为支撑，还需要学习沟通技巧、审理技巧和调解技巧。通过仲裁机构的培训，仲裁员提高了自身的仲裁能力。这些都会回馈到每一个仲裁当事人，提高他们对仲裁机构的认可度。

虽然仲裁规则对于仲裁机构而言也是核心内容，但是仲裁规则只是在国家法律框架内运作，仲裁规则的创新程度主要依赖《仲裁法》的改革程度。《仲裁法》没有授予仲裁庭作出临时措施或者指定紧急仲裁员的权力，就算仲裁机构自身的仲裁规则提出仲裁庭可以发布临时措施，那么该临时措施的实现主要依靠法院的承认与执行，在缺乏相关法律规定的情况下，法院实际上难以协助仲裁庭对财产或者行为作出保全裁定。2020年，国际律师协会发布的《国际律师取证规则》规定，非法获取的证据仲裁庭不得采纳。在中国有关法律没有对仲裁庭判断证据作出规定的情况下，仲裁庭对可能以非法途径获取的证据采用何种准据法，或者能否适用《民诉法》相关内容仍存在较大争议。

四、 中国（上海）自由贸易试验区临港新片区仲裁地建设路径

对于新片区而言，最显著的优势是可以参照特区授权立法的方式突破现行仲裁法律体系的框架，为新的仲裁改革措施提供法源。

（一） 先行适用仲裁地相关规则

将自由贸易试验区打造成国际一流仲裁地的前提应该是在该区域适用国际通行的仲裁规则，以仲裁地为标准确定仲裁裁决的国籍，以及不以选定仲裁机构作为仲裁协议有效性的判断因素。有两条可供选择的实践路径：一是新片区以享受特区立法权为依托，调整实施《仲裁法》相关内容;二是参照《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号），由最高人民法院以意见的形式在涉该区域相关案件的审判中支持仲裁地规则。

在“五自由一便利”的开放框架中，新片区的法律法规具有一定的“试错性”，能为全国推广该制度积累足够的经验。新片区法规应当以立足本土、面向全国的精神来体现其制度创新的价值。在具体操作方面，新片区参照特区授权立法方式，可以对现行的法律法规做变通性调整，并在新片区范围内先行适用。比如，在2021年11月9日，国务院便以暂时调整实施的方式修改了《中华人民共和国海运条例》《国内水路运输管理条例》的相关规定，允许外资班轮公司开展中国沿海捎带业务。

新片区可以根据《中共中央 国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》中的相关内容，由上海市人民代表大会及其常务委员会调整实施《仲裁法》第十条、第十六条、第二十一条的相关内容，具体调整意见如下：

在《仲裁法》第十条中加入“境外仲裁机构在新片区内设立业务机构、办理仲裁业务的，由上海市司法行政部门登记，报国务院司法行政部门备案”。据此允许境外知名仲裁机构在新片区落户，同时进一步突破《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》的相关规定，允许其受理新片区内无涉外因素的仲裁业务。

删除《仲裁法》第十六条关于有效仲裁协议必須包括选定的仲裁机构的内容，并加入仲裁地相关内容，即当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地，当事人对仲裁地没有约定或约定不明确的，以仲裁机构所在地为仲裁地，仲裁裁决被视为在仲裁地作出。

在《仲裁法》第二十一条中加入“仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确，但是约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理;对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理”。

如果《仲裁法》在实际调整实施方面存在困难，那么最高人民法院以意见的形式在审判实践中适用仲裁地规则。比如，规定在自由贸易试验区内注册的企业相互之间约定商事争议提交仲裁的，不应仅以其争议没有约定明确的仲裁机构为由认定相关仲裁协议无效;规定在自由贸易试验区内注册的企业相互之间约定商事争议提交仲裁的，当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地，当事人对仲裁地没有约定或约定不明确的，以仲裁机构所在地为仲裁地，仲裁裁决被视为在仲裁地作出;在自由贸易试验区内注册的企业相互之间约定商事争议提交涉外仲裁机构在区域内分支机构的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。

（二） 下放司法审查权

中国法院关于撤销、不予承认与执行仲裁裁决相关内容的司法审查依照国内、国外分不同的程序。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2021〕21号）相关内容，除涉及公共利益外的大部分内地仲裁裁决不予承认与执行的最终司法审查权在高级人民法院，域外仲裁裁决不予承认与执行的最终司法审查权在最高人民法院。

根据2020年湖北省发布的《仲裁司法审查指导意见》的相关内容，湖北省各中级人民法院或专门人民法院经审查，拟认定仲裁协议无效，撤销或不予执行中国内地仲裁机构仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决的，应向省高级人民法院报核。报核案件由省高级人民法院立案庭立案受理后，交由省高级人民法院民四庭负责办理。待省高级人民法院审核并以复函形式答复后，方可依复函明确的审核意见作出裁定。

这里需要注意的是“审核”一词的使用。在《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2021〕21号）中，关于域外仲裁裁决不予承认与执行的决定，省级高级人民法院只有“审查”“报核”的职能，最高人民法院才有最终“审核”的职能。而内地仲裁裁决非因“违背社会公共利益”为由不予承认与执行的决定，“审核”职能则直接交由省级高级人民法院把控。因此，我们可以认为“审核”一词代表了法院有能力决定各类仲裁裁决的不予承认与执行。那么根据《仲裁司法审查指导意见》，湖北省各中级人民法院关于域外仲裁裁决的不予承认与执行的决定可以由省高级人民法院进行审核，实际上此类司法审查权由高级人民法院代为执行。

在2021年9月14日召开的2021中国仲裁高峰论坛暨第二届“一带一路”仲裁机构高端论坛中，最高人民法院副院长陶凯元表示，最高人民法院正在认真调研仲裁司法审查案件报核制度实施以来的情况，将适时调整报核制度的适用范围，研究将部分仲裁司法审查案件的审核权限交由高级人民法院，进一步提高仲裁司法审查的效率。因此，除了以“违背公共秩序”为由拒绝承认与执行仲裁裁决仍应当交由最高人民法院审核外，新片区内的各类仲裁裁决，特别是涉外仲裁裁决的司法审查也可以由上海市高级人民法院审核。这样既从流程上提高了审查的效率，又能形成统一的审查标准，增强可预见性。

（三） 法院积极支持仲裁前保全

仲裁前保全即紧急措施。对于申请人而言，紧急措施可以在很大程度上挽回即将转移、灭失、交付的财产、证据，同时对被申请人可能造成申请人仲裁目的不能达成的某些行为，申请人也可以申请行为保全。

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕11号）、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号）都明确了当事人有权向有管辖权的人民法院申请财产、证据和行为保全。在此基础上，上海自由贸易试验区法庭应当出台相关文件，明确支持当事人的申请，在当事人持有加盖仲裁庭公章或仲裁院院长签字且列明了紧急措施相关事项的申请书的情况下，自由贸易试验区法庭应当受理。

（四） 打造一流的仲裁机构

上海在仲裁机构改革方面一直走在全国前列，根据《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》的相关内容，上海市所有仲裁机构的性质统一为非营利法人，且与行政编制脱钩，政府部门不得委任仲裁机构委员会委员，其工作人员不得担任仲裁机构委员会委员。

在仲裁机构建设方面，《打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）》提出要打造1至2家具有国际竞争力的仲裁机构。因此，新片区有关部门应当充分领会《全力打响“上海服务”品牌 加快构筑新时代上海发展战略优势三年行动计划（2021-2023年）》的相关精神，為在仲裁机构担任委员会成员或担任仲裁员的外籍人士提供充分的履职便利和税收优惠。

目前国内个别仲裁机构的仲裁员培养方案过于笼统。在新片区受理业务的仲裁机构应该履行好仲裁员培训的职责，在法律法规、仲裁技巧、文书写作等方面设计先进、有效的培训课程，并且安排充足的授课量，提高仲裁员的相关素养。

设立“影子仲裁员”职位，由于新片区内的仲裁案件多为涉外案件，案件当事人、机构办案秘书和仲裁员的国籍、文化背景不尽相同，因而可以由熟悉多国语言、文化的工作人员在仲裁机构中担任“影子仲裁员”，负责将当事人的诉求、证据等翻译成办案秘书、仲裁员便于理解的语言，从而提高办案效率，扩大仲裁机构国际知名度。

五、 结语

通过分析“仲裁地”概念的发展过程，结合中国建设一流仲裁地的核心思想和具体实践，笔者认为，目前中国仍是以打造国际上受欢迎的地理仲裁地为短期目标。将中国打造成一流的仲裁地，需要兼顾“建设支持仲裁的法律体系”和“建设具有国际影响力的仲裁机构”两个方面。以政策支持为依托，新片区可以通过先行适用仲裁地相关规则等措施，创造与国际仲裁制度相衔接的友好仲裁体系。上海市高级人民法院掌握涉仲裁案件司法审查权，自由贸易试验区法庭积极协助仲裁保全，在司法层面大力支持新片区的仲裁活动。新片区内的本土仲裁机构需要在仲裁员培养、仲裁程序创新方面积极与国际接轨，将自身打造成具有国际知名度的一流仲裁机构。

（责任编辑：肖舟）

[基金项目] 本文为国家社会科学基金重大研究专项“新时代海洋强国战略法制保障研究”（王国华主持，编号为18VHQ004）的阶段性成果。

[作者简介] 杨园硕，上海海事大学法学院博士研究生，研究方向为多元化纠纷解决。