从杰纳罗·威尔逊猥亵儿童案谈美国起诉必要性审查及其启示

段明学

摘 要：加强起诉必要性审查是贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的重要举措。美国《司法守则》《全美检察准则》等规范性文件对支持起诉和反对起诉的因素作了具体明晰的规定，为检察官行使起诉裁量权提供了一般性指引。我们有必要借鉴美国及其他国家的经验，健全完善我国起诉必要性审查制度。应当进一步扩大检察机关起诉裁量权范围，明确起诉必要性审查标准，完善起诉必要性审查的程序和方法。

关键词：美国 杰纳罗·威尔逊猥亵儿童案 起诉必要性 起诉裁量权

随着“少捕慎诉慎押”上升为党和国家的刑事司法政策，加强逮捕必要性、起诉必要性和羁押必要性的审查显得更加迫切。目前，逮捕必要性、羁押必要性审查俨然成为热点话题，而起诉必要性审查却备受冷落，有关理论研究文章屈指可数。在刑事检察工作中，起诉必要性审查无疑是关键一环，对于防止“带病起诉”，维护司法公正具有重要意义。本文拟以美国杰纳罗·威尔逊猥亵儿童案为例，探讨美国起诉必要性审查的有关理论和实践问题，以期为完善我国起诉必要性审查制度，提升检察机关法律监督质效提供借鉴。

一、基本案情

2003年，杰纳罗·威尔逊还是一个年仅17岁的高中生，住在佐治亚州道格拉斯维尔。除夕夜，他和几个十几岁的伙伴及其女朋友在一间宾馆房间一起喝酒、吸大麻，并进行了各种性行为。他们对自己的多数行为录了像。次日早上，有一个女孩（15岁）醒来后，给她母亲打电话，说她被强奸了，这个女孩的母亲报了警。警察到时大家都已经离开。警察对房间进行了搜查，找到了录像带，并根据他们对录像带的观察，逮捕了所有男孩。检察官以数个性犯罪罪名起诉这些男孩，其中包括强奸，并提议他们对一项重罪认罪，这项重罪要判处5年有期徒刑，并要作为性犯罪罪犯登记。

除了杰纳罗·威尔逊外，其他人都接受了提议。陪审团宣告他没有犯强奸罪，但认定他犯加重猥亵儿童罪。佐治亚州当时的立法规定：“猥亵儿童造成儿童身体伤害或者对儿童进行鸡奸的，构成加重猥亵儿童罪。”其最低刑为10年有期徒刑。根据该规定，与任何不满16岁的人口交的行为，即使被害人是完全自愿的，也构成加重猥亵儿童罪。但在本案中，女孩没有报警，也不希望追诉。

处理本案的联邦地方检察官大卫·麦克达德显然有权不起诉威尔逊，因为他的行为与其他被告人明显不同。虽然从技术上讲，威尔逊的行为是一个犯罪行为，但对被害人没有造成伤害，且被害人自愿参与这一行为。此外，女孩和她母亲也希望检察官不要指控威尔逊。麦克达德并没有遵从女孩及其母亲的愿望，而是决定发起指控。

威尔逊案最终引起全美媒体的广泛关注。威尔逊在被捕之前，是一个优等生，没有犯罪前科。因为与另一个少年自愿发生性行为被判处10年有期徒刑，作为性犯罪罪犯登记在案，对任何人来说都很严厉。由此，民权运动领袖发起了集会，前总统卡特、时为总统候选人的奥巴马等公众人物也对威尔逊案的不公大声疾呼。

2006年7月，佐治亚州修改了法律，规定，“被害人已满14岁不满16岁，且猥亵儿童行为人已满18岁或不满18岁且比被害人年长不超过4岁的，行为人的行为构成轻罪……”法定最高刑降至1年有期徒刑。但是，立法机关并没有赋予该规定以溯及力。直到威尔逊在成年人监獄服刑两年多后，佐治亚州最高法院于2007年10月26日以4比3的票数释放他，认定判刑违反了宪法第八修正案禁止残酷和非常的刑罚之规定。[1]

本案中，地方检察官麦克达德既没有违法，也没有违反伦理规则。但他对威尔逊的指控决定却引起了广泛的质疑。《美国律师协会刑事司法准则·检察职能》《联邦检察官守则》都要求将“被害人的追诉意愿”作为作出起诉决定时考虑的重要因素。麦克达德要么忽略了这一标准，要么根本不认为它有多重要，机械执法导致被告人威尔逊受到不公正的对待。此案表明，加强起诉必要性审查对于检察官作出正确起诉决定十分重要。

二、美国起诉必要性审查的理论与实务

美国检察官享有极大的自由裁量权，有利于提高诉讼效率，实现个别正义，但也经常引起人们的担心或者批评。为了提升起诉决定的一致性和公正性，美国制定了各种“规则”或“标准”，对支持起诉的因素和反对起诉的因素作出明确规定。

在美国，指引检察官行使自由裁量权的书面准则可以分为四类。一是检察机关采用的内部标准。如联邦司法部颁布的《司法手册》。二是示范标准。主要包括《美国律师协会刑事司法准则》、全美地方检察官协会的《全美检察准则》等。三是立法准则。如《华盛顿州刑法典》规定有详细的起诉准则。四是道德准则。如美国律师协会1983年颁布的《职业行为示范规则》。[2]

上述准则中，《司法手册》（Justice Manual，JM）是在总检察长、副总检察长的亲自主持、指导下编写的。其前身是《联邦检察官手册》（United States Attorneys’Manual ，USAM），2018年作了全面修订并改为现名。该手册第9-27节详细地规定了联邦起诉原则。如联邦检察官只有在“证据可靠，并且足以获得和维持定罪”时才能开始或建议起诉。联邦检察官在开始或建议起诉时应考虑几个因素，即起诉是否符合联邦的重大利益，犯罪嫌疑人在另一个司法管辖区是否受到有效起诉，是否存在非刑事起诉替代措施。检察官在决定起诉是否符合联邦的重大利益时，应考虑所有的相关因素，包括：（1）联邦执法优先事项，包括旨在实现这些优先事项的任何联邦执法举措或行动;（2）犯罪的性质和严重性;（3）起诉被告人的威慑作用;（4）犯罪嫌疑人的罪责;（5）犯罪嫌疑人的犯罪记录;（6）犯罪嫌疑人在调查或起诉中合作的意愿;（7）犯罪嫌疑人的个人情况;（8）被害人的利益，检察官应考虑犯罪所造成的伤害的严重性，应考虑到起诉对受害者的经济、身体和心理上的影响，以及受害者提出起诉的愿望等;（9）可能出现的判决或其他后果。[3]

总的来说，美国起诉裁量标准内容丰富、明晰具体，具有以下几个显著特点：

第一，注重考虑公共利益因素。检察官在决定是否起诉时，需要优先考虑公共利益因素。除了《司法守则》规定外，《全美检察准则》第4-1.3条规定：“检察官应筛选潜在检控以剔除刑事司法系统中不适合检控或不符合公共利益的案件。”第4-2.4条规定：“检察官应对与司法利益一致的案件提出指控。”[4]在实践中，犯罪行为若侵害了社会公信或社会主流价值观，则多半为起诉;反之，若违反了不被社会认可的法律，则通常会作不起诉处理。如，禁酒令出台后即因与公共利益相悖遭抵制。各地对贩卖酒水的行为从宽执法，鲜有处罚，禁酒令终遭废止。[5]

第二，注重考虑犯罪嫌疑人的特殊情况。检察官在决定是否起诉时，除了要考虑犯罪嫌疑人的年龄、性格、前科、认罪悔罪表现等一般情况外，还需要考虑犯罪嫌疑人的特殊情况，包括：犯罪嫌疑人是否由于经济困难而犯罪，起诉对被告人维持就业或继续就学有何影响，是否对其造成过度伤害或过度困境等。比如，妇女为了隐瞒其对丈夫的不贞行为，故意将通奸说成是强奸，并向警察告发。在这种情况下，起诉她的诬告陷害行为就会进一步暴露她的隐私，而且也将威胁到她的婚姻及家庭。[6]检察官决定不起诉，可以保障其隐私权利，维持婚姻家庭关系的稳定性。

第三，注重考虑被害人的追诉意愿。美国2004年《犯罪被害人权利法》确认并保障被害人的诉讼权利，包括刑事诉讼中的知情权、程序参与权、发表意见权、人格尊严和隐私受到尊重的权利等等。《司法守则》《全美检察准则》都要求，检察官在决定是否起诉时，应当充分考虑犯罪对被害人的影响、起诉对被害人的负面影响、被害人的追诉愿望等因素。在针对成年人的性犯罪中，是否起诉的决定权实际上几乎总是交给被害人。即使被害人作出选择的原因无法得到认同，她的选择还是会受到尊重，因为她才是被害人。之所以不提起强奸指控，“是出于对被害人尊严和隐私的尊重，与之相关，也是由于被害人知道自己在整个程序或者某个特定环节可能再次受害，因而不愿意忍受诉讼程序的折磨”[7]。

第四，注重考虑司法成本因素。由于司法资源的有限性，检察官不可能起訴所有进入他视野的犯罪，只能将精力集中在起诉重特大案件上。因此，考虑到违法的性质，起诉的代价将会很大时，检察官通常会放弃起诉。比如，需聘请专家证人、引渡被告人或证人不在本州，由于检方办案经费有限，检察官可能因此作出不起诉决定。提起公诉需要投入人力、财力，有些案件限于成本，可能不得不作出不起诉决定。

三、我国起诉必要性审查的现状检视

相对于美国《司法守则》《全美检察准则》等对起诉裁量权的详实指引，我国刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》仅对提起公诉和不起诉的一般条件作了规定，并未涉及起诉必要性问题。尽管最高人民检察院2007年1月发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条要求“充分考虑起诉的必要性”，但起诉必要性包括哪些内容，如何审查起诉必要性，仍然缺乏明确具体的规定。

实践中，检察官在审查起诉时，必然涉及到对起诉必要性进行审查，确定有无起诉之必要。但由于缺乏规范性指引，以及“有罪必诉”“构罪即诉”等观念根深蒂固，开展起诉必要性审查还面临诸多困难和问题。

第一，相对不起诉标准过于模糊。犯罪情节轻微是适用相对不起诉的前提条件。但如何理解和把握“犯罪情节轻微”，其与刑法第13条但书“情节显著轻微”以及刑法分则中“情节较轻”有何区别，“不需要判处刑罚”和“不认为是犯罪”有何区别目前还存在不同认识，也缺乏具体规定和指引。相对不起诉标准过于模糊，极大地制约了起诉必要性审查工作的深入开展。

第二，起诉必要性审查考量因素不够全面。在司法实践中，检察机关在进行起诉必要性审查时，对一些相关因素考虑不够，导致作出不当甚至错误的起诉或不起诉决定。一是对公共利益考虑不够。刑事诉讼法并没有规定检察机关在决定是否起诉时需要考虑公共利益因素。实践中，“很多地方的检察机关机械地照搬法律条文，没有充分运用法律所赋予的裁量权，没有把公共利益作为一个重要因素来考虑，从而使一些个案影响到不起诉制度立法价值的实现”[8]。比如王力军收购玉米案。二是对被害人追诉意愿考虑不够。虽然刑事诉讼法第173条规定，检察机关审查案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见。但在实践中，检察官经常犯美国检察官麦克达德的类似错误——对被害人的意见“听而不取”，并不考虑起诉给被害人可能带来的后果，也不考虑被害人的追诉意愿。

第三，起诉必要性审查实效不彰。在实践中，起诉必要性审查基本上流于形式，导致不起诉率偏低，而提起公诉后轻刑率较高的情况。1999年，不起诉适用率仅为2.35%，虽然到2019、2020年分别提高到9.26%、13.4%（相对不起诉率分别为7.19%、11.13%），但与轻罪案件数量比例不断上升（2019年达78.7%）的现实仍然不相适应。相对不起诉适用率偏低，难以充分发挥审查起诉的审前把关、程序分流等作用，导致司法资源的浪费。

四、我国起诉必要性审查的制度完善

他山之石，可以攻玉。为深入贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，提升起诉和不起诉的精准性，我们有必要借鉴美国及其他国家的经验，健全完善我国起诉必要性审查制度。

（一）扩大检察机关起诉裁量权范围

检察机关享有充分的起诉裁量权，是开展起诉必要性审查的前提。如果检察机关起诉裁量空间过小，过于狭窄，对符合起诉条件的案件都须提起公诉，那么起诉必要性审查就无多大价值。因此，应当根据经济社会发展情况，适度扩大起诉裁量权的适用范围。检察机关行使起诉裁量权不应受“犯罪情节轻微”的局限，而应根据案件具体情况，综合考虑各种支持起诉的因素和反对起诉的因素后，作出合适的处理决定。

（二）明确起诉必要性审查标准

要通过制定科学明晰的起诉必要性审查标准，对支持起诉的因素和反对起诉的因素作出具体规定。可包括以下内容：

1.犯罪事实状况。开展起诉必要性审查，首先需要审查犯罪事实状况。只有在有证据证明有犯罪事实的情况下，检察机关才能继续考虑是否起诉，否则应当作不起诉处理。犯罪事实状况包括：（1）犯罪的社会危害性。犯罪的社会危害性决定罪行的轻重，可以从客观的危害结果与主观的犯意两个方面衡量。（2）犯罪情节。与定罪量刑有关的各种因素均可归入犯罪情节范畴。具体包括：是否存在阻却违法事由，如是否属于正当防卫、防卫过当或者紧急避险;是否属于刑法分则中构成某种犯罪的“情节严重”或者“情节恶劣”;是否属于犯罪预备、中止或未遂等等。

2.犯罪嫌疑人情况。犯罪嫌疑人是检察机关刑事追诉的对象，也是国家刑罚权的承受者。在起诉必要性审查中，犯罪嫌疑人情况无疑是十分重要的考量因素。犯罪嫌疑人情况包括其基本情况，如年龄、性格、受教育程度、身体及精神状况等;有无前科、是否累犯，是否受过行政处罚;犯罪手段是否残忍狡猾，居于主犯、从犯还是胁从犯地位，有无中止;是否具有自首、坦白、立功表现，是否认罪、悔罪，积极赔償被害人的损失等等。此外，检察机关还应特别考量起诉对犯罪嫌疑人可能造成的影响。包括：犯罪嫌疑人是否因生活困难而犯罪，犯罪嫌疑人是否有子女或者父母需要抚养、赡养;起诉对被告人工作的影响以及被告人失去工作后其家庭是否会陷入困境等等。

3.被害人情况。被害人是重要的刑事诉讼主体。检察官无论作出起诉还是不起诉决定，都将对被害人权益产生重要影响。因此，检察官在审查起诉时，应当充分考虑被害人情况。具体包括：犯罪对被害人身体、精神上造成的伤害程度;犯罪嫌疑人是否赔偿被害人的损失，是否与被害人达成和解谅解;起诉对被害人的隐私、身心健康是否造成不利影响;被害人的追诉意愿等等。

4.公共利益。检察官在审查起诉时，应当从公共利益角度，审视是否有必要对犯罪嫌疑人追究刑事责任，公众有无要求对该犯罪嫌疑人提起公诉的心理期待。[9]此外，还应注意考虑社会情势变化、犯罪经过的时间、法律法规修改等因素。

（三）完善起诉必要性审查的程序与方法

1.起诉必要性审查的启动程序。起诉必要性审查既可以依职权启动，也可以依申请启动。前者是指检察机关在审查起诉中，认为案件“可诉可不诉的”，主动启动起诉必要性审查。后者是指犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为无起诉必要的，可以向检察机关申请进行起诉必要性审查。在提起公诉之前，犯罪嫌疑人及其辩护人等均可以申请起诉必要性审查。检察机关经审查认为属于应当进行起诉必要性审查的，可以启动起诉必要性审查程序。

2.起诉必要性审查的工作方法。（1）深入调查听取意见。检察官在审查案件时，应当听取犯罪嫌疑人对犯罪行为的认知和对案件处理的意见，并听取辩护人的意见。检察官可以根据需要进行调查走访，听取犯罪嫌疑人住所地、临时居住地基层组织或其工作单位的意见，全面了解犯罪嫌疑人个人情况和矫正的可能性。听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人对于案件处理的意见。（2）积极开展公开审查。必要时，可以以公开听证方式进行公开审查。进行公开听证的，应当充分听取侦查机关和当事人及委托人等对案件处理的意见，可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、犯罪嫌疑人所在单位及住所地基层组织代表、有关专家及与案件有关的人参加。

（3）进行起诉必要性评估。在深入调查听取意见的基础上，检察机关应当对起诉必要性进行综合评估。从域外国家的实践看，有的采用数值化方法进行起诉必要性评估。如日本法务总合研究所将决定盗窃罪应否起诉犹豫的因子归纳为十个，在各因子中区分不同状况（例如对于住居及职业一项中区分为住居不定又无职业、住居不定或无职业、职业不安定、职业稳定等四种情况），每种状况各给予0至100之间一定点值（例如前述四种状况，各获得78.0、56.3、45.4、30.9点）对于具体案件，合算在十个项目中所获点值，超过490点者应起诉，低于此数者应为起诉犹豫。[10]此种以数学统计的方式进行定量评估，固然有其适用数据清晰、操作便捷的优点，但同样存在项目、分值设定不够完善统一和过于机械的缺点。不同犯罪嫌疑人有无起诉必要性的理由各不同，必要性评估呈现个别化的特点。定量评估只是一个筛选的过程，其结论可以作为整体评估的参考。检察官应当根据案件的具体情况进行独立分析，参考必要性的各种要素和定量评估的数据加以研判，以定性评估的方式作出判断，以体现个别正义。

3.起诉必要性审查决定程序。检察官进行起诉必要性审查后，拟作出不起诉决定的，应当遵守下列程序规定：（1）专项报告起诉必要性。检察官的审查报告，应专项分析案件是否具有起诉必要性，并着重围绕支持起诉的情形和反对起诉的情形进行重点论证，就是否具有起诉必要性提出个人意见。（2）提请检察官联席会议研究。检察官对是否具有起诉必要性拿捏不准，或部门负责人对是否具有起诉必要性持有疑义，可以提请检察官联席会议讨论。（3）报请检察长或者检察委员会决定。检察官经起诉必要性审查后认为拟作出不起诉决定的，或者经检察官联席会议研究拟作出不起诉决定的，应报请检察长或者检察委员会决定。

[1] 参见 [美]吉安娜·J.戴维斯：《专横的正义：美国检察官的权力》，李昌林等译，中国法制出版社2012年版，第213-215页。

[2] 参见[瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官》，王新玥等译，法律出版社2019年版，第59-66页。

[3] 参见《JUSTICE MANUAL》，美国司法部网站http：//www.justice.gov/usam，最后访问日期：2022年1月20日。

[4] 《全美检察准则》（第三版），张鸿巍等译，孙谦主编：《检察论丛》（第19卷），法律出版社2014年版，第491、493页。

[5] 参见[美]琼·E.雅各比、爱德华·C.拉特利奇：《检察官的权力——刑事司法系统的守门人》，张英姿等译，法律出版社2020年版，第12页。

[6] 参见[美]伟恩·R·拉费弗等《刑事诉讼法》（上册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第745页。

[7] [美]道格拉斯·埃文·贝洛夫：《刑事诉讼的第三种模式：被害人参与模式》，[美]虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版， 第198页。

[8] 冯中华：《不起诉制度价值与公共利益研究》，樊崇义等主编：《刑事起诉与不起诉制度研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第179页。

[9] 参见苗生明：《起诉必要性审查之内涵与立论根据》，《人民检察》2011年第7期。

[10] 参见张永宏：《论检察官起诉裁量权的司法审查》，台湾“国立政治大学”2000年硕士学位论文，第33页。