数字人权的法理基础及其保护路径

2022-05-13陈沁瑶

克拉玛依学刊 2022年2期

摘要：数字人权是以数字和信息为载体，展现人的数字化生存样态和发展需求的基本权利。数字化时代的到来标志着中国社会全面步入数字人权时代，对数字化人权的尊重和保障成为时代的必须。然而当前，对于数字人权地位的确立尚缺乏理论证成。本文以人权法律观的重塑、数字化社会关系变革等思想和社会基础作为其地位确立的法理基础予以论证。同时，数字人权还面临着算法歧视、信息壁垒、数据隐私等问题的威胁和挑战。为应对数字人权面临的现实挑战，通过采取场景化的算法规制路径、推进政府数据有序开放共享、强化个人信息安全保障义务等路径加强对数字人权的保护是全面实现数字人权的必然要求。

关键词：数字人权;数据权益;法理学;人权保护

中图分类号：D998.2 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2022.02.10

欢迎按以下方式引用：陈沁瑶.数字人权的法理基础及其保护路径[J].克拉玛依学刊，2022（2）65-72.

一、引言

随着数字化时代的到来，社会生活、经济文化的载体很多都从真实世界转向了虚拟的网络空间，人们的生活方式、行为习惯、社会交往都受到了互联网的巨大冲击，尤其是受到新冠肺炎疫情全球蔓延、国际格局深刻演变的影响，数字经济空前发展，人类社会都在朝着数字化、网络化、智能化的方向发展，这也对作为人的最基本权利的人权的内涵与价值产生了相当程度的冲击。在对人权进行内容界定、价值评判的过程中，既要参照各种国际人权文书的要求，又要根据中国社会发展的实际状况，走符合我国国情的人权发展道路，才能使人权保护与社会经济政治文化发展相互促进，形成良性互动。[1]根据中国当前社会现实，数字科技已经成为生产生活中不可或缺的一部分。据《中国互联网发展报告2020》显示，中国网民数量达到了13.19亿，第三方互联网支付达到249.88 万亿元，即时通讯达到7.92亿，电子商务达到34.81万亿元，全国数字经济规模稳居世界第二位。①数字经济的发展促进了人权的发展和变革，第四代人权即数字人权应运而生，无论是人权属性、人权要素、人权内容，还是人权形态，都正在从前三代人权的物理加持方式转向当下人权的数字加持方式，进而构成了“第四代人权”。[2]当前对于数字人权的理论探讨较少，并且多局限于数字人权时代某个特定现象或具体法律问题的分析，如对于个人信息数据保护的分析、人脸识别技术应用的治理研究[3] [4]，对于数字人权概念的法理学基础分析以及宏观层面整体分析较少，而把握数字人权的理论基础是解决数字人权时代具体法律问题和应对数字人权时代具体法律风险的基础和标杆。因此，探讨数字人权的法理基础、分析数字人权面对的风险挑战以及相应的应对和保护路径有较强的理论和实践意义。

二、传统人权的数字化变革

数字人权是以数字和信息为载体，展现人的数字化生存样态和发展需求的基本权利。数字人权作为随着社会发展应运而生的产物，对人权的概念、内涵、价值取向均产生了较大程度的变革，并以相应的法理基础作为支撑。

（一）人权价值的数字化重建

传统人权和新型数字人权当前均面临着不同程度的挑战，人权的价值内涵和取向也变得愈加复杂，传统人权的数字化趋势明显以及数字人权的反霸权色彩浓厚。

1.传统人权的数字化趋势明显

由于受到数字化、信息化的冲击，传统的人权价值在数字化时代受到影响，甚至面临新的挑战。传统人权的属性、内容、形态、要素均转向数字化加持，整体呈现出数字化倾向和数字化特征。其具体体现在包括生命财产、政治参与、劳动就业、社会保障、文化教育等在内的各项人权，一方面受到隐私与人格、智慧政务与公共参与、虚拟财产保护、网络言论自由等信息化、数字化的解构和重构，如政治参与权就在数字化时代得到空前发展。伴随着大数据和互联网的发展，政治活动逐步扩展到虚拟空间，并改造着政府、公民等政治行为主体的行为和互动模式，网络成为政治互动的重要场域和媒介[5]。在互聯网媒体没有高速发达的时期，人民参政的途径受到限制，导致参政意愿并不十分强烈。随着网络发展，人人参政问政得以实现，极大地提升了公民的政治参与热情和政治参与度，多地政府推出的官方网络问政平台如温州市网络问政、萧山网络问政等，公民能够直接在平台上向相关行政部门发帖反映民情、咨询政务，数字化时代改变了传统公民政治参与的模式，公民的政治参与权得到数字化重构。另一方面，传统人权也面临着如数字鸿沟、算法歧视、算法霸权等全新的挑战。如消费者在网购时遭遇的大数据“杀熟”即为算法歧视对公民基本权益的侵害，互联网平台商家在收集的消费者个人信息数据基础上，利用歧视型算法对消费者进行“用户画像”，从而对不同的消费者实施差别定价或排除选择的区别推送以谋取更高的利益。大数据“杀熟”侵害了消费者的知悉真情权、公平交易权、自主选择权等基本权益，这也是算法对传统人权侵害的典型代表。[6]

2.数字人权的反霸权色彩浓厚

数字人权同时呈现出反数字霸权的权利属性，不再局限以往的反压迫、反特权、反权力控制，而是旨在反技术霸权、反数据信息控制。

数字人权的数字化、信息化特征显著，例如知情同意权、数据支配权、个人信息权均与数据和信息息息相关，而对于数字人权的侵犯主要体现在对数据权益的侵害和垄断，其实质是一种数字化的“压迫”。近代的人权观念由“自然状态”和“社会契约论”两大要素构成。托马斯·霍布斯和约翰·洛克都认为，人原本应当处在没有任何压迫和剥削的状态，他们反对一切霸权主义思想。②

反霸权思想是人权启蒙时的核心思想，第四代人权即数字人权的诞生和发展也延续了这一特点，以反对数字霸权作为权利维护的内核。同时，在数字时代，随着人民主权意识更加深入人心，反霸权的意识更加浓厚，人民呈现出对技术霸权或信息控制的超高警惕，一旦遭受数字霸权威胁也会寻求救济途径积极维护。

（二）人权基础的数字化重构

数字人权是随着人权思想基础和社会基础的转变而诞生的产物，在数字化时代，互联网成为公民生活中不可或缺的一部分，公民基本权利的内涵和外延也随之发生了巨大改变。

1.思想基础

首先，人权法律观深入人心。边沁最早明确提出，人权不是一项自然权利而是一项法律权利。边沁把活物所经历的痛苦和快乐的感觉作为道德的批评性标准，并以此为基础区分实然法和应然法。[7]凯尔森同样认为，当权利还不曾被法律所保护时，它还不是一种法律权利。[8]作为公民基本权利的人权逐渐被认定为一项法律权利，给予数字人权充分的思想基础，例如数字人权的组成部分如数据信息知情权、数据信息表达权显然不是人与生俱来的自然权利，而是隨着数据信息激增对公民生活产生具体影响后进而在法律上得到认可的权利。

其次，个体人权更受侧重。第三代人权在人权的主体是以个人为取向还是以集体为追求时产生过争议，捍卫集体价值的坚定支持者查尔斯·泰勒认为，人权的世界性共识类似于罗尔斯的“重叠共识”，虽然不同的国家、群体、宗教社群以及文明就神学、形而上学和人性等问题持有的观点互不相容，然而就应当规约人们行为的某些特定规范仍可以达成共识。[9]然而人们越来越认识到，一旦将人权从个人延伸至集体，会使人权的领域大幅度缩减，甚至在情节严重时，可能使个人人权被集体人权所吞噬，而仅剩下集体的人权。数字人权典型地以个体人权为本位，如公民个人信息权利就尤其注重对于每位公民的个人数据信息的保护，而数据权益普遍偏向个人，难以以集体的标准来衡量和维护。

最后，消极人权地位上升。人权在性质上可以分为积极人权和消极人权，积极人权如受教育权、健康权、社会保障权等。消极人权如生命权、隐私权、自由权等，消极人权相较积极人权而言更具有争议性，因此更难以认定。在对消极人权的保护方面也一直相较于积极人权有所欠缺，但随着社会的发展，人们越来越意识到消极人权的重要性，因此，消极人权的保障也越来越受到重视。数字人权时代中的各种数据权利作为消极人权的种类也逐渐得到关注。

2.社会基础

（1）数字化社会结构变革。数字科技与社会生产、人民生活深度融合，数字科技的广泛运用已经成为人民生活、生存和发展须臾不可或缺的一部分，是数字化时代社会结构转型的时代背景和社会场域。[10]社会结构随着数字时代发生数字化变革，具体表现在网络社会的诞生，万事万物以数字化交互方式形成互联。[11]这一点在新冠肺炎疫情爆发过后的中国社会现实生活中体现尤为明显，新冠疫情使公民在较长一段时间内足不出户，日常办公、学习、购物、订餐、交往都利用网络进行，“无接触式”行为模式一度成为常态。随着时代的发展、科技的进步，人类生存方式的社会结构变革趋势将更加明显。

（2）数字化社会关系变革。数字时代还对当下既成的社会关系产生深远影响，数字化决定着社会关系的虚拟性。在社会学理论中，社会关系指人们在社会活动与交往中形成的相互关系的总称。由于网络社会的发展，人们在社会现实中的交往日渐减少，在虚拟网络空间的交流反而越来越多，譬如网恋形成的恋爱关系就是具有虚拟性特质的新型社会关系。新型社会关系由于具有虚拟性、复杂性，其潜在风险极有可能对公民基本权利产生威胁，从而催生了数字人权的诞生和保护。

（3）智能化社会生产变革。得益于大数据、人工智能与互联网的迅速崛起，社会生产向智能化方向转变，智能化变革在给人们的生产生活带来便利和快捷的同时，也产生了一系列的新型法律问题，如在人脸识别、犯罪预测、大数据“杀熟”甚至是在公共服务系统中，都出现了一定程度的歧视和偏见。这不仅对传统的人格尊严、社会保障、自由平等等基本人权产生了冲击，也危及日渐涌现的各种新兴数字信息权利。

（三）人权内涵的数字化重塑

学者普遍认为，前三代人权经历了如下的变迁历程。第一代人权是免于国家侵害的自由权，此权利系自由、所有权、安全及抵抗暴政;第二代人权是请求国家作为的权利，强调国家的积极作为以救助社会、经济上的弱势群体，追求社会平等稳定;第三代人权探讨关涉人类生存条件的“连带关系权利”，以和平权、民族自决权、发展权、人类共同遗产权、环境权等为主要内容。[12]对于第四代人权，即数字人权，马长山给出了概括性归纳。“数字人权以双重空间的生产生活关系为社会基础、以人的数字信息面向和相关权益为表达形式，以智慧社会中人的全面发展为核心诉求。”[13]智能性和数字化集中体现了数字人权的核心特征。就具体内容而言，数字人权可涵盖个人信息权、知情同意权、数据采集权、数据修改权、数据使用权、数据被遗忘权等。

个人信息权。个人信息权是数字人权的典型代表，民法典将其表述为自然人的个人信息受法律保护，从而与隐私权作出区分。有别于传统人权中的隐私权，公民个人信息权是以固化的信息方式呈现，同时个人信息权在精神性权利的基础上增添了一种财产性权利的属性。由于公民的个人信息可以被收集、利用、创造经济价值，其权利内涵中的财产属性就被放大和突出，因此对其的保护也较之隐私权保护有所差异。

知情同意权。知情同意权最先由欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）提出，GDPR第7条规定了有效同意的要件，有效同意的要件之一是，数据控制者必须能够证明数据主体确实同意处理其个人数据，数据主体有权随时撤回其同意，撤回同意应当同给出同意一样容易。GDPR的规定树立了处理私人数据的一般性原则，即将知情同意确立为数据处理主体享有的私人数据的一项基本原则。在数据处理之前，数据主体享有知情权，并且除公共利益等一般性除外情形外，还必须得到数据主体的同意。

数据被遗忘权。“被遗忘权”的概念及相关问题首先在欧盟法层面被提出，从欧盟数据保护体制来看，“被遗忘权”源自其早已有之的信息自决权、遗忘权、删除权，其实质上具有遗忘权与删除权的两个维度，[14]其具体是指数据主体有权要求数据控制者永久删除有关数据主体的个人数据，有权被互联网所遗忘，除非数据的保留有合法的理由。[15]换言之，数据主体的数据在被使用以后应当被删除即被遗忘，以防止数据控制者的滥用对公民个人信息权益造成侵害。如在注销平台账号后，平台商家就有义务随之清除客户相应的个人信息和使用数据。

三、数字人权面临的现实挑战

数字人权在数字化时代面临着诸多风险与挑战。随着信息化产业科技的发展，算法被应用到不同的领域和场景中，算法黑箱问题凸显;随着政府数据治理、算法行政的推进，政府与公民之间信息呈现极大的不对称性，信息壁垒现象严重;随着数字化经济发展，企业越来越多地使用消费者个人信息数据，数据隐私遭受威胁。

（一）算法歧视问题凸显

传统算法就是一系列指令，告诉计算机该做什么，将数据输入计算机，然后得出结果，不具备可解释性。[16]在数字化时代，数据呈指数级上升。由于自身算法技术的不断成熟以及可运用的数据越来越多，算法逐渐被应用到更多的场域中。算法代替人为决策，可节省人力、财力、物力，然而在应用过程却产生了一系列社会问题，算法歧视就是其中较为严重的一种。

算法歧视又称算法偏见，主要是由损害公众基本权利的算法偏见、损害竞争性利益的算法偏见、损害个体民事权益的算法偏见三类构成。[17]以与人们生活最熟悉的大数据“杀熟”为例，其就是算法歧视侵害公民基本权益的典型代表，通过算法测算，平台商家能够对消费者进行“用户画像”，实施精准定位和分析。通过测算，平台商家能够掌握不同用户的消费习惯、价格承受能力，从而针对不同的用户差别化定价或者排除选择的特定内容推送，使消费者在消费中丧失了公平交易和自主选择的权利。算法歧视背后潜在原因就是算法存在“黑箱”，导致算法具有不可解释性和不可控性。算法“黑箱”的形成主要是由算法技术的复杂性、相关法律政策的匮乏、算法素养的限制、公开算法动力不足以及算法安全维护等原因造成的。[18]算法本身就具有极强的专业性，对于人们而言，进行决策的算法系统往往過于复杂，根本无法理解，加之被大多数企业认定为商业秘密而拒绝公开，更加难以指出其存在的问题。同时，由于算法歧视的形式非常隐蔽，普通民众难以察觉，即使被发觉后，也难以举证，对于遭受算法歧视被侵权的主体而言，维权也存在困难。

（二）信息壁垒现象严重

数字人权时代，透明的个人和无形的数据掌控者之间形成鲜明对比，双方呈现巨大的信息不对称，信息成为社会不平等、不公正的新载体和新机制。信息鸿沟、信息孤岛大大限制了民主参与、自由表达和权利维护，信息也就成了权利的重要客体。

事实上，政府才是大规模信息的原始采集者，在公民数据掌控方面享有绝对的主导权。政府与私营企业数据持有者之间主要的区别，就是政府可以强迫公民为其提供个人信息而不加说明理由或者支付报酬，因此政府实际上收集和积累了公民大量的个人信息数据[19]。政府可以在毫无提醒时依靠网格化管理和人脸识别随时随地监控每一个人，而且还被赋予“代表未来经济发展新动向”的正当理由[20]。一般而言，普通公众基本无从知道自己在多大程度、多少数量上的个人数据和信息已被政府掌控[13]。在数字人权时代，如果不对政府收集个人信息的程序和范围进行规范，势必会对公民数字化生活中隐私权、数据权、表达权、人格尊严权等权利和自由的尊重与保护造成威胁。

（三）数据隐私遭受威胁

数据逐渐成为企业的重要财富。对于企业来说，他们能够将数据转化为价值数据的越多，有可能创造的财富也就越多。以苹果公司进军移动手机行业为例，苹果公司在与移动运营商签订的合约中约定，要求运营商为其提供有价值的数据，由此苹果公司得到了多个运营商提供的用户体验数据，从而挖掘出潜在的数据价值，苹果公司将其规模效益体现在了数据上而不是固定资产上。因此，对于企业而言，数据已经成为潜含巨大财富价值的“宝藏”。

由于数据对企业发展的重要性，企业在收集个人数据方面如果缺乏监管，必然会导致企业在收集公民个人数据时肆无忌惮，那么则会导致公民的数据安全存有隐患。在大多数情况下，互联网企业都会持续地对公民个人信息进行收集，而为正常使用这些互联网企业提供的服务，民众基本都会选择“同意”数据收集条款。在互联网商家收集这些数据后，再将这些获取的消费者数据利用相关算法进行分析和测算，进而对每一位主体作出精准定位，形成用户“画像”，而这种做法实质上严重侵害了公民的数据隐私，理应得到有效监管。

四、数字人权的保护路径

对于数字人权而言，传统人权的保护效果日渐式微，数字人权的一体化保护更为艰难。因此，对于新时代数字人权的保障要树立新的理念以及运用新的保护方式，形成对数字人权最有效的保护。

（一）采取场景化的算法规制路径

当前人们的生活对数字科技高度依赖，而数字科技正在飞速发展，尤其是以算法为代表的新兴科学技术发展给人类生活方式带来了巨大的改变和冲击。数字科技必须以人为本，把人的利益乃至人的权利作为其最高价值，以数字人权尺度为其划界。这就要求在公民权利保障方面，逐渐确立算法伦理的基本原则、实现算法正义，同时加强对公民个人信息等数据的安全性保护。

首先，算法运行要树立算法伦理、加强算法审核评估。在算法伦理的构建方面，算法创造者和使用者须肩负起责任，算法自然演化出的偏见与歧视是社会歧视的映射，技术人员应主动防止技术异化，实现算法正义。较为合理的方式是由国家公权力机关聘请专家对企业发展中运用到的算法进行审核评估，通过审核后才能在特定数据存储库中给定的数据集上运行。

其次，加大数据保护的强度和力度。张文显强调数字科技成果的使用必须限制在自由、正义、安全、秩序的底线之内，任何一种数字科技侵犯人权，都必须被认定为非法，并以保护人权的盾牌将其抵挡回去。[21]换言之，在数字人权时代，如果涉及到侵犯公民基本数据权益，或者侵犯公民隐私权的情形，政府要加大对这方面的审查力度，尤其是针对互联网企业和平台，一旦发现侵犯公民数据安全的情形必须给予严厉处罚，对于侵犯公民数据隐私的情形必须做到“零容忍”。譬如，滴滴先前因为数据安全问题被国家相关部门进行调查，经检测后由于其存在泄漏用户隐私安全等问题而对其进行了下架处理。

最后，采用场景化的算法规制路径。传统的算法公开、赋予公民个人数据权等算法规制的途径在一定程度上都存在困境，难以实现消除算法歧视的目的。算法根据主体、对象的不同而具有较大差异，因此具有很强的场景性，根据不同场景类型对算法采取不同的规制方式，可以实现负责任的算法的目标。[22]针对算法的隐秘性和场景化特征，采取场景化规制路径进行有针对性地规制无疑是较为有效的规制方式。

（二）推进政府数据有序开放共享

行政权具有法定性和公益性等特征，行政机关在保障基本权利中的义务，实质上是基本权利对行政权的必然要求，也是基本权利对行政权的约束。因此，对于保障数字人权而言，是公民赋予行政权的一项基本义务，在政府治理由“给付行政”向“服务行政”转变的情形下，政府治理也要以实现数字人权为目标。总的来说，行政机关应主动做到对公民个人信息保持谦抑性以及更主动地信息公开。

一方面，应保持对公民个人信息的谦抑态度。2014年联合国人权高专办在《电子时代下的隐私权》报告中就强调合法性、比例性、必要性和非歧视原则，要求保护个人信息数据不受国家干预。因此，立法机关应当明确作为公权力主体的政府收集个人信息的内容、范围和程序，行政机关也应严格按照要求予以履行，在对所获取的数据进行整合时采取谦抑的态度。

另一方面，应做到主动信息公开。其中不仅包括静态文件的公开，也包含动态决策的公开。随着大数据时代的到来，数据成为重要的生产资料和创新资源，基于数据的创新将带动人类社会在各个领域实现巨大的飞跃，将决定一个国家发展的动力、创新的活力，此时政府在治理中应有意做到打破与公民之间的信息鸿沟。[23]以美国政府的信息公开为例，美国的《阳光政府法》中规定除静态文件要公开外，动态的决策过程也要公开。我国当前制定并于2019年修改的《政府信息公开条例》中对于政府公开信息的内容和范围进行了一定程度的规定，然而对于动态决策过程的公开仍然较为欠缺。我国作为数字人权的倡导者，更应当在政府信息公开方面走在前列，继续扩大公开的范围、完善公开的程序，以更好维护数字人权为目标主动做好信息公开。

（三）强化个人信息安全保障义务

互联网企业在中国经济发展中发挥了巨大作用，对我国国内生产总值的贡献越來越大，已经成为推动中国经济发展的重要引擎。然而，出于个人数据对企业发展的价值，互联网企业在发展中滥用个人数据的情形并不少见。在强调尊重和保障数字人权的时代，应将促进经济增长和保护数字人权放置在同等重要的位置。对于企业数据的管理相当于源头治理，只有在源头上对企业收集、处理数据进行严格管控才能确保后续不会出现侵犯公民个人信息如大数据“杀熟”等情形的出现，明确征得消费者同意是基本前提和保障。对于企业收集的数据而言，公民有权知道其正在被收集的数据以及数据是如何被处理的。企业如果能够做到主动公开，可以有效避免产生企业侵犯公民数字人权的嫌疑以及相关的负面影响，同时能帮助企业评估数据的有效性以及所达成结论的公平性[24]。这就要求企业做到不仅需要公民同意处理数据的内容，同时处理的程序、使用的相关算法也应当被知悉和同意。相关行政职能机关如市场监督管理部门、反垄断执法机构、电子商务监管等部门也应加强对互联网企业的监管，提高企业收集处理数据的门槛，并对违法处理数据的情形予以严厉处罚。

结语

明确数字人权的概念，分析其法理基础、存在风险以及相应的保护路径，是数字时代保障数字人权的必然选择。从宏观层面对数字人权进行定位和剖析后，明晰了在经济发展、政府治理、科技发展可能与数字人权产生冲突时，尊重和保护数字人权的重要作用。针对数字人权时代的具体法律问题，譬如算法行政、人脸识别、智慧医疗以及生活中可能涉及的与数字人权保障产生冲突的新兴技术，也同样需要注重对数字人权的尊重和保护，这也是数字人权时代赋予我们的新的要求。

注释：

①参见《中国共产党尊重和保障人权的伟大实践》，https：//www.sohu.com/a/473770194_267106，最后访问时间2022年2月11日。

②即一旦国家破坏公意，损害人民权益，尤其是用暴力来剥夺人民的生命、自由和财产时，人民就有权用暴力将财产和自由再夺回来。

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