“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”

刘守君

摘要：通过对“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”含意的阐释，分析其在不动产登记中的功用后，认为“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”在不动产登记中是协调一致的。

关键词：不动产登记;私法;公法

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）01-0034-03 收稿日期：2021-11-02

1 问题的提出

案例1：申请人申请因离婚转移登记的集体建设用地使用权及地上房屋所有权是其在婚姻存续期间取得，但登记在配偶一方名下且没有载明为该配偶单独享有。登记机构认为，《不动产登记暂行条例实施细则》第46条和《不动产登记操作规范（试行）》第11.3.1条规定的当事人可以申请集体建设用地使用权及地上房屋所有权转移登记的情形中没有“离婚、析产”，换言之，“离婚、析产”不是导致集体建设用地使用权及地上房屋所有权转移的情形。基于“法无授权不可为”的原则，登记机构不能为当事人办理因离婚产生的集体建设用地使用权及地上房屋所有权转移登记。申请人则认为，法律、行政法规没有规定夫妻离婚时作为夫妻共同财产的集体建设用地使用权及地上房屋所有权不可以分割，“法无禁止即可为”，登记机构应当为其办理离婚转移登记。

案例2：房地产开发企业用净地作抵押，在银行获得1亿元贷款，办理了一般抵押权登记。之后，房地产开发企业根据银行的要求，增加地上新增的在建建筑物作为抵押物，与已经抵押的净地共同担保该1亿元的贷款债权。房地产开发企业与银行持以增加抵押物（在建建筑物）为主要内容的抵押合同变更协议向登记机构申请抵押权变更登记。登记机构认为，《不动产登记暂行条例实施细则》第68条和《不动产登记操作规范（试行）》第14.2.1条规定的当事人可以申请抵押权变更登记的情形中没有“增加抵押物”，换言之，“增加抵押物”不是导致抵押权变更的情形。基于“法无授权不可为”的原则，登记机构不能为申请人办理因增加地上新增的在建建筑物作为抵押物产生的抵押权变更登记。申请人则认为，法律、行政法规没有规定不可以增加抵押物，“法无禁止即可为”，登记机构应当为其办理抵押权变更登记。

在不动产登记中，因“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”产生的碰撞时有发生，二者就不能和谐共处吗？

2 “法无禁止即可为”与“法无授权不可为”的含意

“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”是两个意思相反的法谚，但“法无禁止即可为”是民法上的法谚，“法无授权不可为”是公法上法谚。

“法无禁止即可为”又称为“法无禁止皆自由”，是指自然人、法人、非法人组织等民事主体，在不违反法律的规定明确禁止的情形下，依自己的意思表示参与民事活动，建立民事法律关系，为自己设定权利或义务，据此产生的权利受法律的保护。当然，当事人不履行据此产生的义务时，也要承担相应的法律责任。因此，民事主体在“法无禁止即可为”的前提下，参与民事活动，建立的民事法律关系，是其设立、变更、转移和消灭不动产权利的原因。

“法无授权不可为”，是指国家公权机关在法律的规定赋予的权限范围内依照法律规定的程序处理公务，即国家机关不得超越职权处理公务，不得违反法定程序处理公务。具体到不动产登记，是指不动产登记机构依照法律的规定赋予的不动产登记职权，按法定程序将当事人基于民事法律行為、非基于民事法律行为（基于生效的法律文书或人民政府的征收决定、继承、合法建造或拆除房屋等）设立、变更、转移和消灭的不动产权利记载在登记簿上，供相关的当事人查询、知晓，为其抉择是否与登记簿上记载的不动产产生交易提供可信赖的信息，以维护交易的安全，稳定交易秩序。

概言之，在不动产登记中，“法无禁止即可为”产生设立、变更、转移和消灭不动产权利的原因，“法无授权不可为”产生设立、变更、转移和消灭不动产权利登记的结果，二者如何协调一致呢？

3 “法无禁止即可为”与“法无授权不可为”在不动产登记中的协调一致

按《不动产登记暂行条例》第5条规定，登记机构的职权是对集体土地所有权、房屋等建筑物（构筑物）所有权、森林（林木）所有权、耕地（林地、草地等）土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、抵押权及法律规定需要登记的其他不动产权利进行登记。申言之，对民事主体基于“法无禁止即可为”设立、变更、转移和消灭的集体土地所有权、房屋等建筑物（构筑物）所有权、森林（林木）所有权、耕地（林地、草地等）土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、抵押权及法律规定需要登记的其他不动产权利进行登记属于登记机构的职权范围，这是“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”在不动产登记职权上协调一致的体现。

如前所述，登记机构实施不动产登记时，须严格遵守法定的登记程序，即登记机构实施不动产登记时，须遵守法定的方式、步骤、顺序、手续等。按《民法典》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》的相关规定，登记机构实施不动产登记的方式是将申请人申请登记的且满足登记要求的内容记载在登记簿上，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权;登记机构实施不动产登记的步骤和先后顺序是申请人申请登记、登记机构受理登记申请、审核登记申请、记载于登记簿;登记机构实施不动产登记的手续是指申请人提交的登记申请书、身份证明、登记原因证明材料等。民事主体基于“法无禁止即可为”产生的设立、变更、转移和消灭不动产权利的原因材料，更是登记机构办理不动产登记时依据的手续。民事主体基于“法无禁止即可为”产生的设立、变更、转移和消灭不动产权利的原因对应的是不动产登记程序上的导致不动产权利设立、变更、转移和消灭的情形。这是“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”在不动产登记程序上协调一致的体现。

案例1中，按《民法典》第1087条规定，一般情形下，离婚时，夫妻的共同财产可以由原夫妻以协议的方式进行分割。本案中，离婚的夫妻以申请离婚转移登记的方式确认登记在配偶一方名下的集体建设用地使用权及地上房屋所有权为其夫妻共同财产并对其作分割，有法律上的依据。在不动产登记实务中，离婚的夫妻申请离婚转移登记时提交的离婚协议是《不动产登记暂行条例实施细则》第46条第1款规定的集体建设用地使用权及地上建筑物所有权发生转移的材料。《不动产登记操作规范（试行）》第11.3.1条规定：“已经登记的集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权，因下列情形之一导致权属发生转移的，当事人可以申请转移登记：（1）作价出资（入股）的;（2）因企业合并、分立、破产、兼并等情形，导致建筑物、构筑物所有权发生转移的;（3）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致权属转移的;（4）法律、行政法规规定的其他情形”。据此可知，离婚的夫妻分割作为夫妻共同财产的集体建设用地使用权及地上房屋所有权不属于该条之（1）（2）（3）规定的导致集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权转移的具体情形，但属于该条之（4）规定的法律、行政法规规定的导致集体建设用地使用权及地上房屋所有权权属转移的其他情形。

案例2中，按《民法典》第400条第2款规定，一般情形下，抵押财产的数量是抵押合同的内容。该法第543条规定，当事人协商一致，可以变更合同。据此可知，抵押权人和抵押人在协商一致的情形下，可以变更抵押合同载明的抵押财产数量。一般情形下，抵押权人和抵押人通过签订抵押合同变更协议的方式变更抵押合同载明的抵押财产数量。在不动产登记实务中，《不动产登记暂行条例实施细则》第68条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：（1）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的;（2）被担保的主债权数额变更的;（3）债务履行期限变更的;（4）抵押权顺位变更的;（5）法律、行政法规规定的其他情形”。据此可知，抵押权人和抵押人通过签订抵押合同变更协议变更抵押财产数量不是该条第1款第1至第4项规定的导致抵押权变更的具体情形，但是该条第1款第5项规定的法律、行政法规规定抵押权发生变更的其他情形，抵押合同变更协议是该处规定的抵押权发生变更的证明材料。

结论：在不动产登记中，“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”在不动产登记机构的职权上和实施不动产登记的程序上是协调一致的。