动态系统论视角下“儿童利益最大化原则”的适用——以离婚后未成年子女抚养权归属问题为例

罗 师

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

“儿童利益最大化原则”又被称为“儿童利益最优原则”、“未成年人利益最大化原则”等，是联合国《儿童权利公约》所确立的最具影响力的法律原则之一，其核心含义是处理涉及未成年人的法律事务时，须以未成年人的利益为首要和最优考量[1]。我国虽然早在1992年就加入了《儿童权利公约》，但并未真正采纳该原则(1)有部分观点认为，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律规范中有关于“儿童利益最大化原则”的内容。但实际上这些内容只是强调对未成年人应予以特殊保护，至多只能算是“儿童利益优先原则”，而不是真正意义上的“儿童利益最大化原则”。参见文献[2]。。尽管法律强调父母和未成年子女的法律平等，但未成年子女受自身生理和心理上的局限而往往被父母们“全权代言”，他们的利益需求也被父母的利益需求所掩盖，难以得到法律的关照。但正如学者所言，“今日的儿童就是未来世界的公民”，儿童问题关系到国家和民族的未来，立法者应给予最高级别的重视。[3]随着社会对未成年人发展和保护关注的提升，要求国内法采纳“儿童利益最大原则”的呼声也愈发强烈。在众盼所归之下，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式将“儿童利益最大化原则”转化为国内法规定，作为处理涉及未成年人的监护、收养和抚养等问题的裁判标准和基本原则。

目前，离婚率居高不下已经成为不争的事实，因离婚所引发的未成年子女抚养权纠纷的数量激增(2)未成年子女抚养权归属的问题在涉及非婚同居、人工辅助生育等情形的案件中也同样存在，限于文章主题和篇幅不做探讨，但在如何裁判以实现未成年子女利益最大化等问题上可以参考本文观点。。长期以来，未成年子女的抚养权归属被视为离婚后分家析产的一部分，不少法官简单地以父母的意愿和物质条件决定未成年子女的抚养权归属，在裁判文书中也往往是一笔带过，导致未成年子女利益被忽略甚至被侵害的情况时有发生。另一方面，关于未成年子女抚养权归属的判决裁定一经做出，就很难再被改变，由此引发的抢夺、藏匿未成年子女问题不仅对司法秩序构成巨大冲击，更对各方当事人的身心造成极大伤害。《民法典》第1084条第3款改《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第36条第3款“根据子女的权益和双方具体情况判决”为“按照最有利于未成年子女的原则进行判决”，实际上对处理离婚后未成年子女抚养权的归属问题提出了全新的要求，即以实现未成年子女的“利益最大化”为基本原则。

但是，何为“利益最大化”，其内涵应如何界定，其判断标准又是什么？《民法典》并未给出答案。对此，不少学者表示理解，认为若采取固定规则对“利益最大化”的判断标准予以控制，不仅难以应对社会生活的多元需求，也会导致“儿童利益最大化原则”本身被架空。但这就产生了一个现实问题：若不对“儿童利益最大化原则”的内涵和外延加以框定，那么案件处理将完全依赖于法官的自由裁量，不仅会对法之安定性构成威胁，也会把对未成年子女抚养权归属的判断引向“靠力量说话”的丛林法则。因此，有必要为“儿童利益最大化原则”的适用搭建一个既有明确框架又不乏灵活的评价体系，以调和不确定的法律规范与确定的裁判需求之间的矛盾，从而使《民法典》对未成年人的保护真正落到实处。

二、“儿童利益最大化原则”的司法实践考察与问题分析

对于“儿童利益最大化原则”被写入《民法典》，学界普遍认为此举将对既有秩序产生颠覆性的影响。但司法实务界的反应却似乎不那么热烈，很多法官认为相关规定的差别并不大，甚至新规反而增加了许多疑惑，其中就包括“利益最大化”的判断标准是什么，以及如何检验裁判结果是否符合“儿童利益最大化原则”的要求。《〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编司法解释(一)》)用数个条款从不同的角度对法官在处理离婚后未成年子女的抚养权归属问题时应考虑的情形做了列举，包括子女的年龄、意愿，父母的健康状况和经济条件，父母与子女共同生活情况，甚至包括父母是否已做绝育手术等(3)参见《婚姻家庭编司法解释(一)》第44～48条和第56条之规定。。乍看之下，这些规定具体而详尽，但实际上对司法实践的帮助非常有限。

(一)司法现状考察

笔者选取2021年1月1日至6月1日期间J省各基层法院涉及未成年子女抚养问题的1183件离婚案件(已排除调解和撤诉情形)为样本进行分析。其中，判决准许离婚的有878件，占比74.22%。表1所列的是这878件案件中，法官在判断未成年子女抚养权的归属时所参考的因素。需要说明的是，除表1所列的参考因素外，一些案件中还涉及子女教育的资源和条件、祖父母和外祖父母的抚养状况、家庭支持等其他因素，但由于数量较少代表性不足，且基本上可被所列参考因素所涵盖，故不做单独列举。

分析表1可知，法院在确定离婚后未成年子女的抚养权归属时，主要参考的因素包括父母的抚养能力、未成年子女的年龄、共同生活状况、父母和子女的意愿等，其中父母的抚养能力显然最受重视，具体包括父母的收入、资产和负债情况等。有意思的是，法律和司法解释均着墨颇多的父母健康状况似乎并没有被法官给予较多的关注。这在其他学者的调查研究中亦有所体现[4]。究其原因，是由于在大多数情况下，健康状况不佳者往往在物质经济条件上也不占优势，甚至自顾无暇，因而通常会主动放弃对未成年子女的抚养权。实际上，父母双方既然走到了争夺抚养权这一步，至少在“整体力量”上并不悬殊。这也反映出，仅孤立地考察单个或几个因素，并不足以判断抚养案件的整体情况，更遑论实现未成年子女的“利益最大化”。

(二)司法实践中存在的问题

通过对样本的梳理可以发现，大多数法官在案件审理过程中只考察一到两个因素，同时考察三个及以上因素的少之又少，反映出司法实践中对这类案件的处理存在简单化和片面化的倾向。此外，还存在以下较为突出的问题：

1.把物质经济条件作为压倒性标准

在大多数案件中，法官会把未成年子女判给物质经济条件更优的父母一方抚养，甚至简单地把物质经济条件等同于抚养能力，以资产的多寡判断抚养能力的高低。在案件审理过程中，父母双方往往会极力地向法官展示自己的工资收入、存款、固定资产等情况，而法官也多把目光集中于这些内容，并将此作为判决的理由和依据。这固然有案多人少、审限考核等外部因素的作用，导致法官无法深入到具体案件中去做更为细致和全面的考察。除此之外，传统文化中父母本位思想的影响，亦导致不少法官仍然把子女视为父母的附庸，把抚养权问题视为分家析产的一部分。从这个意义上说，当前的司法实践确实与《民法典》公布实施前的情况差别不大。

2.在子女年龄问题上“一刀切”

很多法官在处理有关案件时，只要子女未满两周岁，就一律判归母亲抚养。笔者考察上述样本时发现，把不满两周岁子女判归母亲抚养的比例高达91.71%，其中大多数判决的依据除《民法典》第1084条第3款外，再无其他；而所查明的事实里除“子女不满两周岁”外，也几乎再没有其他事实加以佐证。其实，《民法典》第1084条第3款只是一种“原则上”的处理方法，并非凛然不可动摇。随着现代社会对“母职”的重塑和“父职”的回归[5-6]，把不满两周岁的子女一律判归母亲抚养的做法遭受到越来越多的质疑。

3.过于机械地强调维持现状

在大多数涉及未成年子女抚养权归属问题的离婚案件中，父母双方的矛盾冲突尖锐，以至于频频上演“诱拐子女”(4)“诱拐子女”原本是一个国际儿童权益保障方面的法律概念，指的是跨国婚姻中的父母一方通过抢夺或“偷盗”子女、变更住所、变更姓名身份，甚至将子女转移出境等方式阻止另一方与子女交往联系。但近年来国内离婚案件中抢夺、藏匿子女的情况有愈演愈烈之势，加上我国幅员辽阔实际情况复杂，与上述问题有许多共通之处。笔者遂借助这一概念，对相关问题进行分析。的闹剧。对此，法官大多是以“孩子在谁手里，就判给谁”的方式处理，并认为这样有利于未成年子女利益的实现。其理由包括：第一，父母双方争抢甚至“诱拐子女”，虽然方式方法确有不当，但毕竟是出于对子女的爱；第二，相对稳定的成长环境对未成年子女的身心健康至关重要，故应尽可能维持既有状态，至于造成这种状态的原因是否正当合理则在所不问。对以上理由，竟然有一些法官援引“儿童利益最大化原则”作为支撑，颇有些“移花接木”的意味。但正如学者所指出，如此机械地强调维持现状，不仅是对法律规定的曲解，更是对不法行为的放纵，无论是在法理还是情理上都是站不住脚的[7]。

4.对未成年子女意愿的考察流于形式

考察相关案件可知，多数法官在处理离婚案件中的未成年子女抚养问题时，多关注父母双方的意愿，对未成年子女只是做简单的询问，有的则连询问都没有。对此，不少法官认为，未成年子女关于跟随父或母生活的意愿既容易受自身一时情绪的影响，也容易被父母或其他亲属左右，因此往往“真伪难辨”，难以作为裁判的依据，反倒是父母的意愿更具直观性。此外，在涉及多名未成年子女的抚养权问题时，忽略未成年子女意愿的倾向则更为明显。比如，当父母双方育有两儿或两女时，许多法官会直接判决父母双方各抚养一个子女；而若是一儿一女，则多将儿子判给父亲抚养，女儿判给母亲抚养。在这一过程中，不仅是未成年子女的意愿，甚至连父母的意愿都被忽略不计。这种做法当然是欠缺法律依据和科学根据的，但不同法官在这一问题上的态度会如此不约而同，确实值得深思(5)这一现象在其他学者的研究中也有揭示。参见文献[8]。。此外，也有法官干脆完全按照未成年子女的意愿来确定抚养权的归属，这实际上是对“尊重未成年子女意愿”规定的曲解，同样偏离了“儿童利益最大化原则”的初衷。

(三)相关司法解释的规定不构成判断标准

有观点认为，《婚姻家庭编司法解释(一)》中“父母子女关系”部分有诸多规定可以作为未成年子女“利益最大化”的判断标准。但实际上，这些规定基本上沿袭于《婚姻法》时期相关司法解释，很多已经不合时宜，对司法实践的帮助非常有限。

比如，根据《婚姻家庭编司法解释(一)》第46条之规定，父母一方已做绝育手术或丧失生育能力，或无其他子女而对方有其他子女的，可以优先取得对未成年子女的抚养权。且不论把“绝育”作为优先取得子女抚养权的条件是否符合现代法治精神，其“绝育”应达到何种程度和效果才能满足取得未成年子女抚养权的要求？因为包括输精管或者输卵管结扎手术在内的绝育手术，当事人是可以通过做复通手术恢复生育能力的；即便难以复通，也可以通过其他人工生殖技术再生育子女。再者，何为“丧失生育能力”？是暂时性的还是永久性的？是机械性还是生理性或心理性的？这些问题在医学界尚无定论，又如何能在一份判决书中说得明白呢？而且，这些规定基本是对1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的完整继承，那时我国还在执行着极为严格的计划生育政策。而如今，“全面二胎政策”已实行了六年有余，“三孩政策”的全面落地和各地对计划生育法规及社会抚养费征收政策的调整等均昭示着“一家一个子女”的时代已经成为历史，多子女家庭成为新常态。已有不少专家学者提出，法院在处理涉及多子女的抚养权归属问题时，必须审慎考虑子女之间生活和情感上相互联系、相互需要的客观事实，而不能简单地做“拆分”处理，甚至有观点主张法律应对已生育多个子女的夫妻设置更严格的离婚条件[9]。在此背景下，上述规定的实质意义已经大打折扣。

再比如，该司法解释规定“不利于子女成长”、“不利于子女身心健康”的父母一方不宜与子女共同生活。但问题是，应如何理解“不利”？是采主观标准还是客观标准？其影响是永久性的，还是暂时性的？该司法解释还规定，患有“久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病”的父或母，不宜与子女共同生活。但若未成年子女坚持要与患有上述疾病的父亲或母亲共同生活，或者出现其他抵触情形的，法官又该如何取舍？法律和司法解释并没有给出答案，不同法院的处理也大相径庭。

以上例子均说明，《婚姻家庭编司法解释(一)》中那些看似丰富的规定，其实都不足以化解“儿童利益最大化原则”的抽象性和不确定性问题。而且，这些规定所列举的事项或情状具有明显的时代色彩，难以应对当今社会生活的客观需要，最多只能作为个别参考。换言之，对于未成年子女“利益最大化”的判断标准以及“儿童利益最大化原则”的适用路径，仍需要做进一步的探讨。

三、“儿童利益最大化原则”引入动态系统论的合理性证成

从文义上看，《民法典》第1084条第3款中并没有使用诸如“可以”、“得”等赋予法官考量选择权的措辞表述，说明在离婚后未成年子女抚养权归属的问题上适用“儿童利益最大化原则”，是一种强制性、排他性的要求。但关于“利益最大化”，《民法典》并没有提供明确的判断标准，学界亦未形成有力通说，导致该原则在具体适用上存在较大的不确定性。而社会生活的纷繁复杂决定了不能以刚性和固定的规则处理此类问题，否则必然是挂一漏万，甚至背离“儿童利益最大化原则”本身。如学者指出，对于一切涉及未成年子女的案件，不能寄期望于通过司法文件或指导判例来达到某种效果，因为后者的限制意义远大于指引和规范意义[10]。

《民法典》第998条引入了动态系统论的思想作为法院认定侵害人格权的民事责任的基本路径。人格权和其他权利与利益之间盘根错节的关系，决定了该条文的效力必然会溢出人格权编的范畴。正如学者所揭示，由于人格权保护与其他利益冲突频发[11]4，《民法典》第998条的适用势必会溢出于人格权编，因此动态系统论的思想实际上是贯穿于整个《民法典》的。动态系统论对传统民事裁判方法的冲击是显而易见的[12]，学界和司法实务界已经出现了不少有益的探索(6)比如，很多专家学者从动态系统论出发，针对履行费用过高、共同危险行为的内部比例责任、自动驾驶侵权损坏赔偿、违约金酌减、反不正当竞争、过失相抵、情势变更原则和善良风俗等问题提出了不少的真知灼见。，推进了民事裁判方法的转变。在此背景下，不妨借助动态系统论的方法，在既有规范的基础上构建起一套既明确而又不失灵活的评价体系，为法官们处理离婚后未成年子女抚养权的归属问题提供思路和方法。

(一)动态系统论的特征与优势

学界针对动态系统论的著作不胜枚举，其中不乏大家高论。得益于此，关于其产生和发展的背景介绍便可省去。动态系统论作为一种方法论，讲究的是以多元理念、结合数个因子，对法律制度的目的和价值加以阐释，从而得出最为妥当的问题解决方案。有学者在总结和发展前人研究的基础上，将动态系统论的特征归纳为两个方面，即要素和动态性格(7)亦有学者称之为“动态品格”、“动态特性”等。参见文献[13]。。要素作为动态系统论的核心，对法律效果的确定具有决定性的作用。一般而言，要素应当是预设好的，且不能随意地增减或变换。但这并不意味着要素就是一成不变的，它们也可以随着理论的发展和实践的需要而有所调整。在传统的构成要件理论下，若以A1,A2, …,An指代构成要件，以B指代法律效果，则构成要件与法律效果之间的逻辑关系可表现为A1×A2×…×An=B的等式关系。乍看之下，该逻辑链条周全而严密，但却存在着一个致命的弱点：各构成要件之间奉行“一票否决制”，如果任何一个要件达不到预设的标准，就无法得出B的法律效果。比如，根据《民法典》第1072条之规定，对继父母与继子女之间父母子女关系的认定，须以“抚养教育事实”的存在为必要条件。司法实践中，很多法官仅以继父母未承担继子女的生活费或未支付其学杂费为由，就认定双方不存在父母子女关系。且不论该规定本身是否周延，现实生活中确实有很多“半路夫妻”会对子女相关费用的承担做“分工”(如约定一方只承担继子女的学费或必要生活费等某项具体开支)，但这并不影响他们在共同生活中建立起一定的情感联系。仅以未能同时满足“抚养”和“教育”要件，就否认继父母与继子女之间的父母子女关系，不仅有违伦理更是有违常理，无疑会对婚姻家庭关系造成极大的破坏。

在动态系统论下，若同样以A1,A2, …,An表示各个要素，它们各自的强度分别为N1,N2, …,Nn，则从要素到法律效果则表现为A1×N1+A2×N2+…+An×Nn=B的等式关系。由于要素之间并不是缺一不可的关系，即便要素A1的强度N1较低甚至干脆为零(也就是要素A1缺失)，只要某个或某几个要素在值数上足以补足A1×N1的缺位，仍然可以认为达到了B的法律效果。这便是动态性格的体现。对比构成要件理论可以发现，动态系统论下的要素之间不再是相互独立的存在，而呈现出一种互补互联的动态关系，这种状态很大程度上是通过要素与强度的结合实现的[14]。如此一来，从要素到法律效果的“全有”和“全无”之间的巨大鸿沟便被无数种要素与强度结合的可能性所填充，进而成为平滑过渡的曲线形态。同时，由于要素是法律规范已预设好的，即便对要素强度的判断存在价值判断的成分，也不至于脱离预定轨道而导致肆意裁判的结果[15]。

概括而言，动态系统论具有以下优势：

第一，动态系统论具有极为灵活的适用性。与各个法学流派所倡导的方法论之间的泾渭分明不同，动态系统论可穿梭于不同的理论之间。[13]就立法论而言，动态系统论可以作为一项立法技术贯穿于法律制定的全过程，在“抽象”和“决疑”中取得平衡，从而在源头上化解“非此即彼”的二元困境[16]。同时，通过这一技术可避免未来频繁地补充例外规定和法律修改修订，以相对低廉的立法成本从容应对社会生活的复杂多变，进而维护法的安定性。《民法典》第998条就是典范。就解释论而言，由于即便是高度精细化的立法也无法使某一法律概念涵盖所有情形，立法者必须借助具有一定开放性的法律制度和法律原则予以调和，但这同时也增加了裁判的不确定性。而动态系统论可为这些开放性的规则提供解释路径，使之在个案的运用中具体化，进而有效防止肆意裁判。

第二，动态系统论可作为法律漏洞填补的重要指引。法律作为概念逻辑的产物无法达致绝对的“圆满”状态，加上法律制定往往滞后于社会的丰富和发展，因此法律漏洞几乎无可避免，而事后的漏洞填补也成为必要[17]。司法实践中的法律漏洞填补需要借助于法官对法律的理解和续造，此过程容易掺杂过多主观因素而偏离既定轨道，因此需要法官具有更高的个人和专业素养，但仅就我国当前阶段而言，法官的整体水平尚远未达到此要求。在动态系统论下，法官所审酌的要素是明确且有限的，他们对案件的处理是在一个可预期的范围内。同时，由于各个要素之间的互补互动关系，法官即便是面对有限的要素仍具有足够的自由衡量空间，因此可以有效避免法律适用上的呆板和僵化。

第三，动态系统论与我国法律制度有天然的契合性。根据学者的考证，动态系统论所蕴含的法哲学理念可追溯至古希腊时期的中庸思想[18]。这与我国传统文化中的“中庸之道”以及俯首皆是的折中观念遥相呼应。中国幅员辽阔，各地区的情况复杂多变，法律政策尤其强调灵活和变通。从新中国成立后的法学理论发展历程来看，“非此即彼”的独断主义逐渐退让，而兼容并济的折中主义愈发居于主流。动态系统论所强调的协同性和层次性，与我国法学理论具有天然的适用性，而前者所提供的整体框架和一系列标准也与后者平衡各方利益的要求高度契合，并排斥了“拼凑”和“混淆”的庸俗主义。可以认为，动态系统论之于我国法律制度具有独特的意义。

(二)“儿童利益最大化原则”引入动态系统论的合理性证成

社会生活的纷繁复杂使离婚案件成为各级法院难啃的“硬骨头”，而未成年子女的抚养问题则使这类案件变得更加复杂。《民法典》以“儿童利益最大化原则”作为此类案件的裁判指引，但实际上这一原则带给法官的困惑并不比离婚和未成年子女抚养问题要少。前已述及，由于原则本身的抽象性和不确定性以及相关判断标准的缺失，使得此类案件的处理过度依赖于法官的个人意志；而与此同时，基于司法资源“供需”层面的巨大失衡，法官对要素的选取呈现出单一化和绝对化的倾向，导致很多案件的处理欠缺妥当性。这些问题看似源于不确定的法律概念与确定的个案裁决之间的矛盾，实质上应归根于制定法和衡平观念之间难以调和的冲突。这一问题必须通过对法律规范进行更为动态的构造来加以解决，而动态系统论则恰好提供了思路和方法。将动态系统论运用于“儿童利益最大化原则”评价体系的构建，对于完善相关法律制度和指导司法实践具有实际意义。

首先，父母子女关系的性质决定了其与动态系统论思想高度契合。父母子女关系既有伦理性的一面，也有社会性的一面。前者对相关法律规范的要求为确定性和封闭性，以维护伦理关系的稳定；后者则要求相关法律规范具有灵活性和开放性，否则难以适应复杂多变的社会现实，比如如何确认人工辅助生殖技术所生子女的法律地位等[19]。这一性质决定了父母子女关系对法律规范的需要无法在概念法学所倡导的固定构成要件体系下得到满足，也不能完全交由自由法学去完成，否则将导致伦理秩序的崩溃。而动态系统论的最大特征就是取概念法学和自由法学之所长而避其短，是严格的固定规则与模糊的一般条款之间的第三条道路，既能实现法律规范的高度确定性，又能使之顾及各方面的不同需求[20]41-45。因此，动态系统论可以恰如其分地满足父母子女关系对法律规范的特殊偏好。

其次，父母与未成年子女之间的利益冲突需要借助动态系统论的方法予以调和。个体之间的利益冲突是人类社会发展的必然结果，也是推进社会制度完善的内在动力，虽然不可避免，但仍须加以调和，否则将不利于国家和社会的安定有序和可持续发展。由于现代社会不再将子女视作父母的附庸，故父母与子女之间也同样存在利益冲突。“儿童利益最大化原则”以承认未成年子女具有独立的利益为前提，实际上就是把父母子女之间的利益冲突作为法律逻辑的起点[21]。但这并不是要以未成年子女利益压倒父母利益，更不是排斥、消灭父母利益，而是要求在平衡二者的前提下实现未成年子女利益的最优化和最大化[22]。这完全符合动态系统论利益衡量、避免极端的内在要求，也进一步印证了二者在价值取向上具有高度的契合性。同时，动态系统论还可为调和父母与未成年子女之间的利益冲突提供“技术支持”，从而使“儿童利益最大化原则”的要求真正落到实处。

最后，《民法典》在规范父母子女关系上的立法选择为动态系统论的引入提供了可能。如前所述，《民法典》没有明确“利益最大化”的判断标准，有观点认为这构成法律漏洞，也有观点认为这是立法者有意为之的技术性“留白”。若是前者，动态系统论完全可以作为解决制度供给不足的重要工具而加以利用；若是后者，动态系统论则可以提供解释资源而使这些开放性的规范具体化、明晰化。换言之，《民法典》的立法选择为引入动态系统论提供了充分的可能性。实际上，“儿童利益最大化原则”的抽象性和不确定性决定了它无法由一个固定而统一的概念去定义，必须要借助动态系统论“动态构造+弹性规范”的方法才可避免法律适用上的剑走偏锋。在比较法上，越来越多的国家和地区对涉及儿童利益保障的立法逐渐转向更富弹性的制度设计，其中不乏“动态构造+弹性规范”范式的翻版(8)比如《俄罗斯联邦家庭法典》第79条第2款规定，对继父母和继子女关系的认定应综合考量教育和抚养权利义务的履行和时间等要素；加拿大安大略省的家庭法要求从父母主观意图、经济条件、子女对父母的依赖程度以及父母子女之间是否有持续性的共同生活等要素判断“实际父母”；美国法院在审理确定父母子女关系的案件中，通常以共同生活、照顾事实、经济付出以及父母子女意愿等四个方面的要素进行判断。参见文献[23]。。这说明“儿童利益最大化原则”引入动态系统论并非纯粹的“理论到理论”的构想，它已经在实践中得到了检验。

值得注意的是，司法实践中存在通过利益权衡方法来解决“儿童利益最大化原则”适用问题的做法[24-25]。如自由法学的代表人物康特洛维茨所言，很多司法案件根本无法通过法律条文来解答[26]。这在婚姻家庭领域更为明显，正所谓“清官难断家务事”。脱胎于自由法学的利益权衡论以克服概念法学的僵化和教条为己任，强调发挥法官的主观意志，自发地对具体案件进行判断，以此达到涵摄丰富的现实生活之目的。但由于这一方法过于依赖法官的主观意志而轻视法之安定性，反而容易伤及法秩序的稳定性和社会公平正义。而且，由于利益概念同样具有模糊性，把利益权衡论适用于具体案件时，法官不仅依然要面对解决“儿童利益最大化原则”的抽象性和不确定性问题，还要找寻可供评价的要素和具体的冲突标准。换言之，仅以一般的利益权衡非但不能使问题变得更清晰，反而还增加了更多需要比较、权衡和取舍的关系。对此，有学者提出构造包含考量因素及作用关系、评估准则在内的评价体系，以使利益权衡的方法更具操作性[24]90-98。且不论这一方案是否对动态系统论有所“参考”，由于确定考量因素和评估准则等操作全由法官自主完成，因此仍然无法消解对法官自由裁量权过大的质疑。而且这个过程似乎也并没有学者所宣称的那样简便和直接，仍需要法官对考量因素及其值数做一系列“运算”(9)比如朱晓峰教授认为，利益权衡论比动态系统论在操作和程序上更为简洁，因为它不对要素预先做排序的设定，也不要求对要素进行赋值并确定其权重。参见文献[27]。。不难发现，利益权衡论下法官的法律论证是颇具技术含量的，它对法官的理论素养、专业技术、实践经验乃至道德良知等都提出了更为苛刻的要求。两相比较，动态系统论显然更符合我国当前的实际。其实，动态系统论自身也包含了利益权衡的内容，只不过其在范围和程序上被加以框定，相当于对法官的价值判断和利益取舍设置了一个“安全阀”。毕竟，即便是在“法律保持沉默之处”，法官也绝无不受限制的自由，他依然受到法律价值标准的约束[28]。

“儿童利益最大化原则”与动态系统论的结合，既有内因，也有外力，但总体来说，是社会进步和法学理论发展的必然结果。如学者所言，不论接受与否，我们都已进入到一个动态的法律世界；法律的体系性和秩序性固然是必须坚守的底线，但也必然认识到这是一个动态的、乱中有序的体系和秩序[29]。即便能够完全克服法律概念的模糊和歧义，也无法避免多元语境所导致的法律规范在适用上的不确定性。由前文分析可知，动态系统论的“自在优势”使其并不为涉及父母子女关系的法律规范所排斥，而后者自身的客观需要——“儿童利益最大化原则”的解释需要“动态构造+弹性规范”方法的有力支持，亦决定了动态系统论的引入具有充分的合理性和正当性。

四、动态系统论下“儿童利益最大化原则”评价体系的构建

动态系统论的两大“支柱”分别为要素和要素之间的动态配置，前者强调的是“多元性”，后者强调的是“协动性”，二者共同支撑起一个具有弹性的评价机制[30]。根据这一要求，构建“儿童利益最大化原则”的评价体系包括两个方面，一是要素的选定，二是要素之间的动态配置。

(一)要素的选定

为了使“儿童利益最大化原则”的评价体系更具实用性，对具体要素的选定既不能全凭观念，也不能照搬他法经验，而应尽可能地来源于现有法律规范和司法实践。考察司法实践可知，影响法官判断的情况种类繁多，但不少是可以互相包含的。经过梳理归纳，“儿童利益最大化原则”评价体系中的要素包括以下四个方面。

1.抚养能力要素

由表1可知，法院在确定未成年子女抚养权的归属时，最主要的参考因素就是父母双方的抚养能力。一般认为，抚养能力除了物质经济方面，还包括生理和心理状况、健康状况、教养和文化程度、社会信念和宗教立场等方面的内容[31]。从《民法典》第1068条、第1072条、第1074条、第1084条以及相关司法解释的规定来看，我国法律所规定的“抚养”既包括物质经济上的支持，也包括教育、保护、救助以及精神上的关爱等，是一个复合概念(10)需要指出的是，这些条文在表述上存在一定的混乱，容易产生歧义。比如第1084条3个条款中“抚养”的含义并不相同：第1款和第3款中的“抚养”应为抚养权，而第2款中的“抚养”则单指提供物质经济保障。这种情况在婚姻家庭编中大量存在。之所以存在这样的混乱，一方面是由于《民法典》延续了《婚姻法》的立法语言习惯，而后者并没有厘清抚养、监护和探视等关系，导致法律概念的混淆；另一方面则是受司法实践中的经验主义和实用主义影响，部分条文之间欠缺内在的逻辑，导致理论和实践的脱节。。这一点也可以从相关立法解释中得到印证[32]。因此，法官对抚养能力也应做整体和全面的考察，而不是只关注父母双方的物质经济条件。其实，经济状况不佳者并非不能作为抚养人[33]。司法实践中就有把未成年子女安排由收入较低的一方抚养、由收入较高的一方承担相关费用的做法，而且取得了较好的实际效果(11)参见江西省景德镇市昌江区人民法院(2021)赣0202民初199号民事判决书。。

需要注意的是，虽然抚养既是权利也是义务，但并不像受教育和参加劳动的权利义务那样是“一体两面”的。一般而言，父或母既是抚养的权利主体也是义务主体，但在某些特殊情况下却可能只承担义务而不享有权利。作为权利的抚养，其实并没有直接或间接之分，谁与未成年子女共同生活，谁就享有对该子女的抚养权。而作为义务的抚养，并不因未享有抚养权而得以免除(12)参见《民法典》第37条、第1067条之规定。。这与赡养义务非常相似。离婚后的父母对未成年子女的“共同抚养”，其实只是“共担”抚养义务，而不是“共享”抚养权利。退一步说，就算认为抚养有“直接”和“间接”之分，那么究竟是负担抚养费但不与子女共同生活的为“直接抚养”，还是与子女共同生活但不负担抚养费的为“直接抚养”呢？无论是哪一种答案，都明显带有对“间接抚养”一方的歧视性。其实，所谓的“直接抚养”就是取得抚养权，而取得抚养权的一方同样也须承担抚养义务，只不过在方式方法上与仅承担抚养义务的一方有所不同。

2.共同生活要素

父母与未成年子女的共同生活状态亦是法院经常参考的因素，但在具体认定上却非常含糊和笼统，甚至出现简单化、绝对化的倾向。比如，很多法院仅依据案件审理时未成年子女与哪一方父母共同生活就判决抚养权归哪一方，完全不考虑共同生活的原因、状态和持续时间等具体情况。这是不妥当的。关于这个问题，我国台湾地区法院同时考察“继续性”和“主要照顾者”的经验可资借鉴。其中，“继续性”强调的是尽量维持在父母离婚前就已经形成的未成年子女生活环境和状态，“主要照顾者”则侧重考察哪一方父母与未成年子女具有更为紧密的联系，适合继续与之共同生活[34]。前者关注的主要是客观的“环境”或“状态”，后者则更为广泛，既包含物质生活层面，也包含精神意志层面，即父母和未成年子女的主观意愿。因此，对共同生活要素的考察应既包含客观状态，也包含父母子女双方的主观意愿。由此可见，在共同生活要素项下，还包含了父母意愿、子女意愿等亚要素，这些都是法官应做综合考察的内容。

研究显示，成长环境和照顾者的品性直接影响未成年子女的身心发展，故法院在确定抚养权归属时应尽量避免这二者的剧烈变化[35]。由于共同生活要素要求法官既问现在也问过去，既问客观也问主观，故可以有效避免父母一方采取“先抢先赢”的手段取得未成年子女的抚养权。需要注意的是，由于共同生活要素的内涵丰富多元，司法实践中常常会出现顾此失彼的情况。比如，法官在强调维持未成年子女与父母之间的紧密联系的同时，却忽略了对多子女之间共同生活关系的保护。[24]92因此，在涉及多子女抚养权纠纷时，除了要关注父母与子女之间纵向的关系，还应关注子女之间横向的关系。

3.父母行为(13)该要素在比较法上又被称为“父母品行”、“友善父母”、“父母不当行为”等。参见文献[36]。要素

“父母是子女的第一任老师”。《民法典》首次把“树立优良家风”写入法律，要求以美德和文明贯穿于婚姻家庭生活之中，其中父母起着关键作用。正所谓“言传身教”，父母的行为举止对未成年子女的身心健康有着巨大的影响，故应将父母行为要素纳入整个动态体系中加以考察。随着社会价值观念和婚姻家庭形态的多元化发展，自由主义和个人主义观念盛行，不仅为婚姻带来挑战，也对未成年子女的抚养安排产生影响。一般认为，有不当行为者不应作为未成年子女的抚养者[37]，那么，哪些行为属于“不当行为”呢？

首先是故意的违法犯罪行为。违法犯罪行为具有较大的社会危害性，而故意则说明行为人的主观恶性较大，对未成年子女的负面影响是显而易见的。当然，因过失违法犯罪行为导致行为人客观上不具有抚养子女的条件的，也不应获得抚养权。其次是严重违背公序良俗的行为。一些行为虽然不被法律所禁止，但违背了基本的伦理道德要求，同样危及社会秩序。比如持续的出轨和发生婚外情、家暴等，就属于严重违背公序良俗的“不当行为”。最后是其他不利于未成年子女身心健康的行为。比如，司法实践中就有当事人因“沉迷于电子游戏”(14)参见江西省抚州市临川区人民法院(2019)赣1002民初1849号民事判决书。、“在外拈花惹草”(15)参见江西省萍乡市莲花县人民法院(2021)赣0321民初3号民事判决书。、“信奉封建迷信”(16)参见江西省赣州市龙南县人民法院(2019)赣0727民初1723号民事判决书。甚至“因工作强度过大难以照顾子女”(17)参见江西省赣州市瑞金市人民法院(2020)赣0781民初4506号民事判决书。等而失去抚养权的例子。

需要注意的是，“不当行为”可能会与导致离婚的“过错”重叠，但二者其实是互不影响的。比如男方发现子女系女方与他人所生而要求离婚的，女方的行为虽然构成导致夫妻感情破裂的“重大过错”，但该子女显然更适合由女方抚养。概言之，“不当行为”指向的是未成年子女，而“过错”指向的是夫妻一方，不能因为夫妻一方对另一方的“过错”而否定其对于子女的意义。此外，修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》第27条规定，禁止以抢夺、藏匿的方式争夺未成年子女的抚养权。由于这类行为极易导致未成年子女心理健康遭受严重损害甚至引发异常行为[38]，故应属于“不当行为”，由此造成的父母与未成年子女的共同生活状态的正当性较弱，不能独立作为确定抚养权归属的依据，还须结合其他要素进行程度综合判断。

4.子女年龄要素

子女年龄对抚养权归属的影响亦非常重大，这是因为子女在不同的年龄阶段对抚养的客观需求不尽相同。根据《民法典》第1084条第3款之规定，不满两周岁的子女原则上由母亲抚养，这主要是立法者基于一定社会经验对司法实践所做的“建议”[39]。但司法实践对这类问题的处理却出现了绝对化的倾向，比如一律将不满两周岁的子女判由母亲抚养，甚至一律将未成年子女判由母亲抚养等，似乎在这一问题上格外“偏爱”女性。但现实却是，这种“偏爱”非但没有能造福广大离婚女性，反而给她们及子女带来了甚至不亚于离婚的巨大伤害[40]。

虽然《民法典》对根据未成年子女的年龄来确定抚养权归属做了原则性规定，但这种原则性规定很容易被推翻。比如《婚姻家庭编司法解释(一)》第44条就对不宜由母亲直接抚养的情形做了一个开放式的列举，该司法解释第45条亦指出只要对子女的健康成长并无不利，法院就应当支持由父亲抚养不满两周岁子女的安排。这其实就是一种动态系统论的思想，相当于在子女年龄要素内部又划分出若干个亚要素，使这一评价体系更具操作性。这说明，对于不同年龄段的未成年子女的抚养权归属问题，法院应具体情况具体分析，而不是做“一刀切”式的处理。

(二)要素之间的动态配置

在确定了要素之后，就要对要素做动态配置以确定法律效果的评价准则。这个过程实际上就是把要素之间富有弹性的协动组合置于一个有限的范围内。由于要素之间没有固定的比例，强度也千变万化，需要引入基础评价和原则性示例作为“笼子”，从而避免法律评价结果的不确定。其中，基础评价是在假定某个特定要素达到特定强度时的法律效果，即当要素A1的强度达到N1时，其法律效果为B1，比如父亲患重度肝癌故不应取得未成年子女的抚养权。原则性示例则相当于一个涉及多项条件比较的命题，只不过每项条件的成就与否并不直接决定结论。一般情况下，原则性示例须由法律规范来确定，但法律规范缺位时也可由学界和司法实践中的通说来提供[41]。为了避免对动态系统论的运用局限于对要素的选取和考量，必须在关注要素的同时关注基础评价和原则性示例，否则就难以实现对法律效果的合理控制。

《民法典》第1084条第3款就是原则性示例，它把未成年子女抚养权的归属问题引向“儿童利益最大化原则”的动态体系中，由法官通过对四个要素的综合考量，做出对未成年子女抚养权归属的处理。但需要注意的是，该条款存在一些表述上的问题，应予以纠正。根据其文义，不满两周岁的子女原则上由母亲抚养，已满两周的根据最有利于未成年子女利益的原则判决，似乎前者情形并不涉及对未成年子女利益的考察。实际上，只要是涉及未成年子女的抚养权归属问题，不论子女是否年满两周岁，都必须按照“儿童利益最大化原则”处理。同样，该条款还规定法官应尊重已满八周岁未成年子女的真实意愿，那么，八周岁以下子女的真实意愿就不用尊重了吗？当然不是。只要未成年子女所表达出的意愿是真实和不受压制的，就应当得到尊重，这样才符合“儿童利益最大化原则”中“尊重儿童意见”和“儿童参与”的要求。之所以会出现这种逻辑上的不周延，就是因为该条款的前身《婚姻法》第36条第3款已在司法实践中运用多年且并未产生较大的争议，加上对“《民法典》编纂应尽量依托于现有条文，不宜做过多过大修改”立法指导思想的贯彻，故得以完整保留。但毕竟相较于《婚姻法》，《民法典》所处的时代背景和社会环境已今非昔比，加上“儿童利益最大化原则”的内涵及其统领性、纲领性特质，使得继续沿用《婚姻法》的表述不仅容易产生歧义，还有使“儿童利益最大化原则”“缩水”的嫌疑，应予纠正。

在动态系统论下，未成年子女“利益最大化”的判断标准需要由法官对各个要素进行综合衡量加以确定，并在此基础上得出未成年子女由父或母抚养的判决结果。由于现实生活的复杂性，各要素在表现形式、内部层次上均有不同，需要法官在逐一甄别的基础上发展出可被接受的检验顺序[42]。这便是要素之间的动态配置。分析相关案例可知，一些情况下各个要素(包括亚要素)在作用方向上具有一致性因而易于比较，比如父母一方是未成年子女的主要照顾者，同时又具有更好的经济条件。但更多的情况是要素之间存在着相互的干扰，这就需要借助一定的社会共识来帮助比较。这些社会共识既包括已经转化为法律规范的部分，也包括虽然尚未转化为法律规范但被社会大众普遍认可的部分[43]。比如，父母一方具有较好的经济条件，但却身患严重疾病或有可能影响子女成长的不良嗜好等。一般认为，生命健康利益高于财产利益，由于父母一方的疾病或不良嗜好可能会对未成年子女的生命健康利益产生不利影响，因而不宜作为抚养人[44]。在这一过程中，由于动态系统论下要素的有限性和确定性，以及有法律规范所提供的原则性示例，使得法官对“利益最大化”的判断是在一个可预测的范围内；而法官通过罗列其选定的要素及陈述其对要素强度的认识，将其对未成年子女抚养权归属的判断思路公之于众。整个论证过程是可视的、可被评价的、可被反驳的。如此一来，关于动态系统论下法官对“利益最大化”论证过程“秘而不宣”的质疑便不攻自破了。实际上，正是由于动态系统论下的要素和基础评价已被科学设定，其反而不容易出现论证过程和结果经不起反驳的问题，也不存在僭越立法权的问题(18)实际上，法官所考察的要素(包括亚要素)在现行法律规定、相关司法解释和法政策规定中基本都可以找到出处。从这一意义上说，法官在动态系统论下的理性证立其实是“法律内的法律续造”，并不会产生僭越立法权的问题。关于“法律内的法律续造”和“法律外的法律续造”概念，参见文献[45]。。

有学者认为，对要素的动态配置应首先考虑各要素自身的“价值重要性”，而这种重要性体现在立法对要素的顺序排列上[11]8-9。这一观点是值得商榷的。首先，动态系统论并不包含对要素本身重要与否的评价，最终的法律效果取决于要素的强度大小，抑或说只有要素与强度的结合，即An×Nn的整体才具有“价值重要性”，而单独的An并无多大意义。比如，《民法典》第998条依次列举了“行为人职业”、“受害人职业”、“影响范围”、“过错程度”等要素，但很难断言它们孰轻孰重。其次，要素之间固然有权重，但这种权重并不应被预先设定。正所谓“千人千面，万人万解”，对同一个要素，不同的人有不同的偏好，在不同的场合也会得到不同的对待。即便权重会影响要素之间的排序，也必然是随着经济社会的发展和法律观念的变迁而变动的，难道每一次变动都需要通过立法来确认？这显然是不现实的。最后，《民法典》要求按照“儿童利益最大化原则”处理未成年子女的抚养权归属问题，这需要动态系统论提供有力的支持，但《民法典》和相关司法解释都未明确法官所需审酌的要素，更遑论价值排序。若按照上述观点，那么一切研究探讨都是徒劳，所有相关的案件审理都应被搁置，我们能做的只有被动地等待新一轮的立法。这是令人无法接受的。因此，法官在考察要素时，不应拘泥于法律条文本身，而应以案件事实和客观需要确定其对未成年子女抚养权归属的影响，进而做出最有利于实现未成年子女利益的裁判结果。

五、余 论

无论是从自然意义还是社会意义上看，未成年子女都需要且应当得到父母的抚养。由于离婚后的父母双方几乎没有继续共同生活之可能，对抚养权的“共享”便难以实现。而强行把抚养拆分为“直接”和“间接”的做法不仅在逻辑上难以自圆，还容易导致父母双方对抚养责任和义务的相互推诿。父母离婚后，未成年子女的抚养权归属必须得到明确，但这并不影响抚养义务的履行。《民法典》要求法官以“儿童利益最大化原则”的要求处理抚养权问题，即把未成年子女的幸福和利益放在首位，站在未成年子女的立场上确定抚养权的归属，力争通过审判为未成年人营造一个稳定、安全、有尊严的成长环境[46]。当然，一个抽象甚至略显空泛的原则并不足以为司法实践所用，须借助精细化的体系构建和评价准则。由于《民法典》没有明确“利益最大化”的判断标准，一方面导致该原则在适用上的不确定性，另一方面也留下了较大的弹性空间。若欲使“儿童利益最大化原则”的价值尽可能地得到实现，就必须善用其弹性空间，而动态系统论可以很好地满足这一需求。因为动态系统论提供的就是弹性规则，既可以使抽象的规范变得更为具体，也可以使固定的规范变得更具灵活性，从而满足社会生活的多元需求[47]。

在动态系统论的体系下，虽然法官无权决定要素的种类和范围，但要素的强度最终仍然依赖于法官的判断。很多人担心这会变相赋予法官“二重立法”的权力，而那些对动态系统论持怀疑甚至拒斥态度的观点往往也包含着对法官的不信任[48]，但如学者所言，尽管动态系统论具有如此强大的功能，却不能、也不应取代法律规范本身[20]43。法律秩序的形成首先要有具体的法律规范，这是维护法的安定性的基础。动态系统论旨在为法官提供一个可被反驳且经受得住反驳的评价体系，而基础评价和原则性示例决定了这个评价体系无法脱离法律规范的约束，自然也不会导致所谓的“二重立法”。当然，肩负着定纷止争重任的法官在发挥自身角色应有功能的同时，也应当培养动态系统论思维并承担起相应的调和功能。唯有如此，法律才能更好地满足多元社会生活的客观需要，进而真正实现其所追求的公平正义的终极价值。