论公权力对知识产权的限制

马忠法 谢迪扬

摘    要：公权力限制知识产权兼具正当性和有限性，其正当性主要基于公共利益优先保护原理、国家主权原理，以及智力成果财产权的自然权属性较弱等原因;其有限性主要基于人权保护原则、比例原则和国家主权独立、平等原则等。在公权力限制知识产权的方式中，暂停履行知识产权保护义务、知识产权国家征用、强制许可、全境封禁和出口管制，是五种正当但有条件的限制方式;而强迫放弃知识产权、强制出售知识产权、实施知识产权次级管制，是三种不正当的限制方式。我国应完善知识产权国家征用制度和强制许可制度，以增强公权力限制知识产权的合法性，并积极理性应对外国对知识产权的限制措施。

关键词：公权力;知识产权;限制;正当性;有限性

中图分类号：D 912             文献标志码：A       文章编号：2096⁃9783（2022）02⁃0001⁃12

一、问题的提出

现代科技的进步使知识产权跃升为国际经济的关键要素之一，国家之间的经济摩擦从传统的贸易战发展为现代“科技战”乃是历史之必然[1]。在激烈的国际竞争中，以美国为代表的一些国家，为保持本国技术优势、继续霸占科技产业链制高点，开始假借“国家安全”“公益保护”等理由，动用公权力大肆限制知识产权。特别是在特朗普执政时期，美国政府限制中国等国的知识产权，强度之高、手段之严，可谓是前所未见。其中，美国政府强制出售知识产权、强迫放弃知识产权、实施知识产权次级管制等做法（案例详见下文），可能存在公权力对私人财产权的不当侵犯，引发了广泛争议。

诚然，与一般有体物相比，知识产权的特殊性不容忽视。但这种“特殊性”是否足以支持美国等国家政府利用公权力大打限制私权的“擦边球”？可能未必。另一方面，在全球疫情肆虐的今天，公共利益与知识产权之间的关系空前紧张，有必要重新审视公权力在其中的作用及限度。那么，公权力限制知识产权是否具有正当性？这种限制的边界在哪里？哪些情形下的哪些限制手段是正当的，哪些不是？受到限制的利益相关人员在什么情况下有权获得报酬或国家补偿？

基于上述问题，本文将从分析知识产权的法律性质出发，先从理论角度剖析公权力限制知识产权的正当性和有限性;再依据实体法和案例，分别归纳公权力对知识产权的正当和不正当的限制手段，并对后者总结实施条件和补偿要求;最后对我国相关法治建设提出完善建议。

二、公权力限制知识产权的基本理论

（一）知识产权的法律性质

知识产权是一种民事权利，这一观点在20世纪90年代就被提出，且获得学界的普遍认同[2];但知识产权具体是何种民事权利，特别是其与财产权、物权之间的逻辑关系，至今尚未形成统一意见。有学者持并列关系论[3]，有学者持交叉关系论[4]，更多学者认为两者是被包含与包含的关系[5-7]。可见，要辩明知识产权的法律性质，须解决知识产权、财产权和物权的关系问题。因学界众说纷纭，各国法律也千差万别，本文拟从《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及知识产权单行法的视角进行阐释。

《民法典》第5章单独规定了民事权利的种类、定义、内容等相关制度，通过体系解释法可以发现，规定财产权和物权的条款采用了不同的句式和措辞。财产权条款的措辞，“民事主体的财产权利受法律平等保护”1，与人身权条款的措辞相似2。物权条款的措辞，“民事主体依法享有物权”3，与财产权条款的措辞差异较大，但与债权、知识产权、继承权等条款的措辞完全一致，都是“民事主体依法享有……权”4。由此可以推论，立法者试图在民事权利项下设置两个层级，第一层是人身权利与财产权利的分野;第二层则逐一列举了人身权利和财产权利项下的各项民事权利。其中，财产权利包括六项：物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利、其他民事权利和利益。因此，至少从《民法典》的角度看，财产权和物权是包含与被包含的关系，物权是财产权的子项;知识产权与物权呈并列关系，也是财产权的子项。

体系解释法得出的结论大体上符合学界的主流观点，但有一点需要进一步从学理上阐释，即为什么从严格意义上说，知识产权不是一种物权5。这主要是由知识产权的特殊性造成的。首先，物权具有对世性，但基于知识产权具有地域性和部分知识产权的时间性，其对世性是不完整或不充分的。如美国政府无须保护尚未在美国注册的中国商标（驰名商标除外）;专利保护期满后，进入公有领域，不再具有对世性。其次，物权的排他性较为绝对和充分，而知识产权由于其无形性、无限复制性和地域性等，在一定情形下，权利人无法将其知识产权完全占为己有。比如，甲乙两位创作者分别独立创作了内容相同的作品，需要使用该作品的第三人，既可以向甲请求许可，又可以向乙请求许可，可见甲乙对该作品都不具有完全的支配权。如在商标抢注案件中，相同的商標在不同国家有不同的权利人，每个权利人都不能全凭自己的意志支配该商标。再者，他人通过反向工程等合理手段获取商业秘密是完全合法的，因此这项商业秘密就不存在绝对的排他权。故知识产权的排他性是相对的、有限的。再次，物权具有公示效力，但部分知识产权缺乏公示性，最典型的例子是商业秘密，其秘密性与公示性形成强烈对立。最后，一般来说，物权是永久性的权利，而大部分知识产权是具有法定期限的。此外，将知识产权归属于物权，还有忽视知识产权中的人身权利之嫌（下文详述）。因此，我们认为《民法典》将知识产权与物权确定为并列关系是合理的6。

另一方面，知识产权中的人身权利不容忽视。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）明确指出，著作权包括人身权和财产权7，其中发表权、署名权、修改权和保护作品完整权是四项主要的人身权。虽然《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）没有明确规定人身权，但申请专利的权利类似于著作权中的发表权，在专利文件中写明发明人或设计人姓名的权利类似于著作权中的署名权8。此外发明人还有权获得各种奖励和荣誉9，将这些权利归为与人身权相对的财产权，显然不太合适。因此不能否认，专利权的确也包含部分带有人身权性质的权利[8]。同时也需要认识到并非所有类别的知识产权都包含人身权利。知识产权分为两大类，一是智力创造成果，二是工商业标记。一般认为只有第一类包含人身权利，第二类只存在“人身联系性”[9]，尚不能归入人身权利的范畴。但从总体上看，如果按照《民法典》的做法，把知识产权整体划归为财产权的一种，就忽视了知识产权中人身权的部分，也是不妥的。这是《民法典》与知识产权单行法之间的衔接问题，需要日后逐步修订完善。

综上，本文认为知识产权是人身权利与财产权利的结合，其中的财产权利部分与物权并列，位于民事权利中财产权之列。相关概念及其关系如图1所示。

（二）公权力限制知识产权的正当性

据上文所述，知识产权是人身权与财产权的结合。私人财产权“神圣不可侵犯”，人身权更是如此，公权力也不能例外，这一原则可以追溯到1789年法国的《人权宣言》[10]。然而这也不绝对，在符合一定条件时，公权力限制知识产权是具有正当性的，下文即从三个角度分析这种正当性的法理基础。

1.公共利益优先保护原理

虽然各国普遍承认并保护公民财产权，但因公共利益的需要，公权力可以对公民财产权进行限制。其法理依据在于公共利益优先保护原理，即公共利益优于个人私权[11]。为了弥补市民社会、市场经济的不足，政府作为公共利益的捍卫者，得以干预个体经济人所做的决策，使社会总体效益优于干预之前[12]，公共利益优先保护的原理已应用于多国宪法10。当今社会，知识产权的重要性越来越突出，特别是医药、国防知识产权，能带来巨大利润的同时，也有损害公共利益的风险。国家需在必要时限制这些知识产权，捍卫公共利益，这在国际知识产权法中也有规定。比如《与贸易有关的知识产权协定》（下文简称TRIPs）第31条允许在紧急状态下未经权利人许可实施专利，第73条设置了豁免缔约国义务的安全例外11。由此可知，公民知识产权中的财产权部分，因公共利益的需要而受到公权力的限制是具有正当性的。

2.国家主权原理

上文已阐述，当公共利益与本国主体的知识产权产生冲突时，公共利益优于后者;但当一国的公共利益与外籍主体的知识产权产生冲突时，国家是否有权对后者进行限制？这就需要借助国家主权原理进行分析。国家主权在经济领域被称为“国家经济主权”，已得到国际法的明确承认，赢得了国际社会的广泛认同[13]。在知识经济背景下，国家经济主权的效力范围不应限于有形财产;知识产权是当代经济社会最活跃的要素之一，其财产权部分理应被涵盖在国家主权的效力范围内。大多数情形下，界定国家主权效力范围须严格遵循属地原则，而不适用来源地原则12。因此，判断可否对一项知识产权实施限制措施的关键，在于国家采取措施之时，该知识产权是否处于该国领土境内，而不是该知识产权是否来源于本国。一旦外籍主体的智力成果或工商标记在本国通过审查或完成注册，所生成的知识产权就进入了本国国家主权的效力范围;对著作权、驰名商标这类无须审查注册、自动生成的知识产权也是同理。根据国家主权原理可知，在具有公共目的的前提下，公权力可在本国领土范围内，对外籍主体持有知识产权的财产权部分采取非歧视性的限制措施。

3.智力成果财产权的自然权属性较弱

许多人认为知识产权是一种自然权[14]，这源于自然法学家洛克的“劳动自然权”学说：每个人都对自己的劳动成果享有所有权[15]。功利主义则认为知识产权不是自然产生的，而是人为创设的，目的是激励创新，并促进智力成果的公开，从而丰富公共领域的知识资源[16]，减少重复研究的资源浪费[17]。本文认为上述任一种理论都不能圆满地解释知识产权，必须结合起来分析。知识产权的客体有两大类，一是智力成果，二是工商标记，两者性质差异非常大。对智力成果而言，功利主义理论给出的解释比自然权论更具说服力。自然权论可以解释创作者占有智力成果载体的权利、使用智力成果的权利、获取收益的权利等，但无法解释禁止他人学习模仿、独占垄断地位的權利。功利主义理论却能为智力成果的垄断权提供解释，即激励创新和公开。可见，以智力成果为客体的知识产权很难被认为是纯粹的自然权，其更多是一种人为创设的、政策性的权利。工商标记的情况则大不相同。智力成果的价值来自于其本身，而工商标记的价值来自于其代表的商品或服务的声誉。智力成果所负载的权利是有期限的，终将从私人权利流入公共领域;而工商标记可以直接采用公共领域的素材，逆向成为一种永久性的私人权利13。功利主义理论无法解释以工商标记为客体的知识产权，因为工商标记的产生不一定需要创新，而且权利期限可以无限续展，最终无法因公开而造福公共领域;激励过度则相当于在公共领域开展“圈地运动”，反而不利于公共知识的积累和商业道德的保护，正如商标抢注行为、恶意注册行为，已经成为许多国家的打击对象。自然权论却能对此提供解释：商品和服务的声誉是经营者的劳动成果，工商标记作为声誉的代表，应由投入劳动的经营者获得支配权。

因此可以认为，工商标记知识产权所具有的自然权属性，强于智力成果知识产权。此外，智力成果中人身权所具有的自然权属性，强于其中的财产权。作为一种由政府人为创设的、政策性的权利，智力成果知识产权中的财产权部分所具有的自然权属性较弱，其产生、限制和消灭都应更加服从于公共利益。公权力对这部分知识产权施加限制的条件以及补偿水平，理应低于自然权属性较强的部分。正是因为如此，现有公权力限制知识产权的实体法规定和实践案例，大部分都是关于智力成果中的财产权部分;涉及人身权部分和工商标记的非常罕见，很可能构成公权力的滥用。

（三）公权力限制知识产权的有限性

上文已经论述了公权力限制知识产权的正当性基础，但这种限制并不是“随心所欲”“漫无边界”的;超出一定限度就将失去正当性，构成公权力的滥用。下文即从三项原则出发，探讨这种有限性的法理基础。

1.人权保护原则

《世界人权宣言》第27条第2款为知识产权赋予了人权意涵[18]，且将其分为精神利益和物质利益两方面。其中，精神利益的概念本质上类同于知识产权中的人身权，包括署名权、保护作品完整权、基于创作或发明创造获得荣誉的权利等。有学者指出，知识产权中的人权意涵，不但包括创造者享有的权利，也包括社会公众分享智力成果的权利[19]。但是这种分享只限于物质利益，不涉及精神利益。同理，公权力对知识产权的限制也只能作用于物质利益（即财产权）方面，限制权利人的人身权对公益保护而言不是必须的，是对权利人精神利益之人权的无故侵损，因此缺乏正当性支持。

2.比例原则

比例原则被誉为行政法领域的“帝王条款”，主要用以规制公权力对公民权利的过度限制，在判断公权力限制知识产权的边界时，也能发挥重要作用[20]。比例原则含有三项子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。首先，从“目的—手段”的关系上，适当性原则要求，公权力限制知识产权必须能够实现、或至少有助于实现行政目的。其次，从尽量减少侵害的意义上，必要性原则要求，公权力限制知识产权是达到行政目的的诸多方式中对私权限制最少的一种。再次，狭义比例原则要求，公权力对知识产权限制的程度，须与行政目的之间符合比例或相称，即要求国家将限制的程度控制在必要范围内。一旦打破比例原则的限制，就将构成公权力对知识产权的不当侵害。

3.国家主权独立、平等原则

《国际法原则宣言》规定，各国主权一律平等，享有平等的权利和责任，不得干涉其他任何国家国内管辖事件14。公权力对知识产权的限制，必须在国家主权的效力范围内，任何国家均不得干涉其他国家对本国知识产权的管理。关于国家主权的效力范围，一般国际法已经形成了四项原则：领土原则（属地管辖）、国籍原则（属人管辖）、保护原则（对严重危害本国安全利益的行为有管辖权）和普遍原则（对严重危害国际社会的行为有管辖权）。因此，一国公权力不能任意限制其领土外的、外籍主体持有的知识产权，不仅包括知识产权的权利人，也包括支付了合理对价的受让人和被许可方。即便某项知识产权的权利人是该国公民或法人，但在知识产权流转出境后，该国也不能对该知识产权的所有复件主张国家主权，不得任意限制其他国家的公民和法人正常使用知识产权复件并获得收益，否则即构成对其他国家国内事务的不当干涉。

三、公权力限制知识产权的正当方式与不正当方式

基于对国家限制知识产权之正当性和有限性的理论分析，结合近年来国内外的具体实践，本文将公权力限制知识产权的方式分为两类：正当但有条件的限制方式与不正当的限制方式。其中，前者有5种，后者有3种。

（一）正当但有条件的限制方式

下文结合国际法、典型国内法和案例，逐一分析5种正当限制的实施条件和法律效果（如表1所示）。

1.暂停履行知识产权保护义务

对权利人而言，国家暂停履行知识产权保护义务意味着专利独占权消失，商业秘密独占权失去法律保障，且难以获得经济补偿15。TRIPs第73条第2款规定，本协定不得解释为“阻止一成员采取其认为对保护其根本安全利益所必须的任何行动”16，意味着缔约国可以为保护国家根本安全利益，暂停履行其对一项或多项知识产权的保护义务。WTO争端解决机构作出的有关安全例外的案件，至今仅有两起[21]。从裁判来看，安全例外“一般是指武装冲突或潜在的武装冲突”17，或者达到“高度紧张或危机”的程度，比如当事方之间“断绝外交或领事关系”18。可见，达到安全例外的标准非常高。此外，从体系解释的角度看，能够成立安全例外的危机，必须是适用TRIPs第31条“未经权利人持有人授权的其他使用”（即强制许可）所不能解决的。2020年10月，印度和南非向WTO提议，暂时豁免缔约国对新冠疫苗的专利保护，以便迅速扩大疫苗生产。因为TRIPs第31条只适用于专利，无法覆盖到疫苗配套医疗技术的商业秘密，且“一事一议”“不可转让”“主要供应授权此种使用的成员的国内市场”等繁琐要求19，有可能拖延专利授权及扩大生产的进程。

2.知识产权国家征用20[22]

知识产权可以作为国家征用的客体[23]，但征用的实施条件较高：一方面，其必须基于公益保护原理[24]。从各国相关规定来看，国家征用知识产权大多基于国防需要，有时也可能因突发事件、紧急情况等原因征用知识产权。另一方面，征用的知识产权必须有保密等特殊需要，否则只能实施强制许可，不能实施征用21。各国有关知识产权国家征用的规定可以分为两类，一是直接规定国家对知识产权的征用权，二是通过强制保密达到征用的目的。前者如《韩国专利法》规定，政府因国家安全需要，可以征用权利人“获得专利的权利”，并给予合理补偿22;在已经授予专利权的情况下，政府可以征用专利权，对应发明的其他权利消失，且政府应对专利权人、独占被许可人和非独占被许可人支付合理报酬。后者如《荷兰专利法》规定，如果国防部认为专利申请的内容涉及荷兰与盟友的国防利益23，专利局就必须对该专利采取保密措施，暂停将其载入专利登记簿，需要时国家可以使用、实施保密专利，受到损失的相关人员有权请求国家赔偿24。基于保密的需要，权利人自己使用、许可他人使用专利的权利将在很大程度上受到限制。

3.知识产权强制许可

国家实施知识产权强制许可，意味着限制了权利人的独占权，以及对知识产权流转的支配权，但权利人可以获得适当补偿。根据TRIPs第31条的规定，国家在与公益无关的情形下也存在实施强制许可的可能性。与全境封禁和出口管制相比，知识产权强制许可对权利人限制的程度更大，但实施条件反而更低;因此，为维持公权力与知识产权之间的平衡，需要对权利人适当补偿。在专利领域，TRIPs第31条规定了3种形式的强制许可：普通强制许可、纠正限制竞争行为的强制许可和交叉强制许可，其法理基础既可以是公益保护原理，也可以是国家主权原理。正如上文所述，TRIPs并未将专利强制许可的条件限定为公益目的、紧急状态下的使用，只要拟被许可方事前努力协商未果，并通过一定级别的司法或行政审查，就能够获得强制许可，这正是国家主权效力的体现。商业秘密领域也有实施强制许可的可能性[25]，现实中确实存在强制许可商业秘密的需要。比如部分疫苗配套技术采用了商业秘密的保护形式，在全球疫情肆虐之时，国家为保护公共利益，可对这些商业秘密实施强制许可。此外，类推专利强制许可，商业秘密强制许可也可以基于国家主权原理，存在“未在合理长时间取得使用权”的强制许可。相较于专利强制许可，国家在商业秘密强制许可中应履行的义务更多。第一，国家应尽最大努力维护该商业秘密的秘密性。第二，强制许可结束后，国家应尽最大努力恢复原权利人对该商业秘密的独占权。第三，若权利人的商业秘密权受到不可恢复的侵损，那么国家或被许可方应对权利人进行更为充分的补偿，甚至有可能直接构成商业秘密的国有化或征收。需要注意，商业秘密强制许可與强制披露25存在差异，后者基本不存在商用的合理性，也无须对权利人进行补偿[26]。此外，还有学者提议建设基于公共利益的著作权强制许可制度[27]。比如在重大灾情面前，复制并传播防险救灾手册具有突出的时效性要求，可能来不及得到适格权利人的许可，或者许可费用未能及时谈妥，此时著作权的强制许可制度就尤为关键。这也能得到公益保护原理和国家主权原理的支持。

4.知识产权全境封禁

知识产权全境封禁（包括知识产权进口管制）的情形大多出现在著作权和商业秘密领域，因为这两种知识产权的生成无须经过国家主管机关的事先审查。如果国家决定对某项知识产权采取全境封禁的举措，那么该权利人将失去在该国实施、转让、许可该知识产权的财产性权益，且不能获得补偿;但其对知识产权的独占权不受影响（除非该国法律否认作为知识产权客体的适格性），也不影响在其他国家享有完整的知识产权。国家实施知识产权全境封禁，须建立在保护公益的法理基础上，即某项知识产权在该国境内实施，确实损害了社会公益（包括国家安全、公共道德等），或存在损害社会公益的显著风险。以我国对淫秽作品的法律规制为例：一方面，我国《著作权法》没有明确否认淫秽作品作为著作权客体的适格性26。另一方面，《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律严禁淫秽作品的制作、运输、复制、出售、出租等行为，相当于剥夺了权利人在我国境内的财产性权益，但不妨碍在其他国家享有完整的著作权27。实践上，界定淫秽作品须以社会法益为基准，根据社会一般人的观念进行价值判断，不能为保护个人法益对“假象侵害”进行救济[28]。

国家不能全凭主观意志对某项知识产权采取全境封禁的措施，因为这不但违背了TRIPs促进全球自由贸易的宗旨，也违反了保护私权的国际公理，构成公权力的滥用。典型的反面例证就是特朗普政府对抖音海外版的封禁令，这极大限制了相关计算机软件著作权和数据信息商业秘密等知识产权，虽然权利人的独占权不受影响，但将无法在美国境内正常使用并获取收益。特朗普政府声称：中国公司开发、拥有的移动应用在美国传播，持续威胁着美国的国家安全、外交政策和经济，比如抖音海外版会自动捕捉用户的大量信息（位置、浏览记录和搜索历史等），这有可能便于中国建立个人信息档案用于勒索，或进行企业间谍活动。然而该政府直至下台都未能提供抖音海外版威胁美国国家安全的确凿证据，美国法院也曾因此阻止该禁令的实施。近一年后，該禁令最终由新上任的拜登政府撤销。可见，虽然实施知识产权全境封禁的条件低于TRIPs规定的安全例外，但也存在一定的门槛。

5.知识产权出口管制

国家实施知识产权出口管制后，权利人的独占权不受影响，在该国境内的使用、流转也不受影响，如果管制之前就流入其他国家的，那么也不妨碍在那些国家继续使用、流转;唯独受到限制的是需要从管制国出境的知识产权交易，受限的不仅是权利人的财产性权益，还包括被许可人、受让人、产业链下游企业等相关方的利益。知识产权出口管制并不意味着完全切断管制物项的出境交易，国家一般会采取许可证的管理方式，要求出口方向主管机关汇报出口知识产权的内容、买方或被许可方的基本信息、用途等，通过审查后就能获得出口许可证。可见，知识产权出口管制对权利人的影响程度显著低于暂停知识产权保护和全境封禁，因此国家实施出口管制的条件也相应较低。

国家对特定知识产权实施出口管制，一般都需要基于公益保护原理。比如《中华人民共和国出口管制法》规定，实施知识产权出口管制只能出于“维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务”28的目的。但是，有些国家的出口管制规定，突破了公益保护原理的限制，直接基于国家主权原理实施管制。有的甚至直接授权总统制定管制物项清单和进口实体清单，需要时可以随时增删修订，而无须说明具体的管制理由。比如美国《出口管制改革法》规定，联邦政府实施知识产权出口管制的理由可以基于国家安全，也可以基于海外政策29。后者意味着美国可以脱离公益保护原理，直接基于国家主权和政府权力实施出口管制。该法创设了“新兴技术”和“基础技术”的概念，这两种技术受到出口管制的严格程度显著高于一般技术，并授权总统领导一个跨部门的机构来确定哪些技术属于上述两种范畴30。此外，总统还有权决定对不同国籍的进口方实施不同程度的出口管制，比如对俄罗斯籍、中国籍进口方施加的管制，明显高于英国籍和加拿大籍，有地域歧视之嫌[29]。总统对其施加的种种出口管制都无须说明具体理由，也无须证明这些管制举措对公益保护的必要性，实质上是公权力滥用的表现，造成了对知识产权的不当限制和侵损。

（二）不正当的限制方式

如果公权力对知识产权的限制没有充分的法理依据，或者与其他限制方式相比，对权利人造成了更多损害，而对公共利益并无增益，那么这种限制方式就是不正当的，意味着利用公权力侵害知识产权。下文将详细分析三种不正当的限制方式。

1.强迫放弃知识产权

在专利申请、商标注册的审查阶段，国家可通过不予受理、驳回申请等手段，达到强迫申请人放弃知识产权的目的。比如美国曾以国防利益为由，暂停国防专利的申请程序，从而阻止发明人独占权的生成;而且由于专利申请及其内容尚不构成“财产”，因此政府无须因暂停专利申请程序对申请人进行补偿[30]。又如韩国《专利法》规定，如一项发明被认为是国防所必需的，政府可以拒绝授予专利，但须给予合理补偿31。此外，《区域全面经济伙伴关系协定》（下文简称RCEP）等新近签署的区域贸易协定强调，各缔约国专利、商标主管当局在拒绝申请时，必须说明理由，给予申请人回复、解释或申请复议的机会32，说明此前很可能存在主管当局无故拒绝申请的情况。那么国家可否以公益保护为由，强迫私人主体放弃知识产权呢？答案是否定的。因为强迫放弃知识产权意味着同时放弃人身权和财产权。在知识产权与公共利益冲突的案例中33，绝大多数都是由财产权部分引起的，与人身权部分关系不大。国家强迫权利人放弃人身权部分，既加重了对权利人的损害，又没有对公共利益产生增益，突破了比例原则的限制，且有侵犯人权之嫌。

2.强制出售知识产权

出售知识产权，意味着权利人将失去其对该知识产权享有的财产性权益;与放弃知识产权不同，权利人得以保留人身权34，并获得出售价款。美国特朗普政府曾发布行政令，声称抖音海外版涉嫌威胁美国国家安全，要求字节跳动公司在90天内剥离抖音海外版在美运营的所有权益，包括其享有的无形资产，其法律本质就是强制出售知识产权。从法理上看，国家以公共利益为由强制私人主体出售知识产权是不正当的。虽然英美法律中确有“强制出售”的规定，但其意在赋权于公民，要求政府实施征收时按正常价格购买土地[31-32]。土地是独一无二的，而知识产权具有无限可复制性，没有将原权利人完全剥离该知识产权的必要。如果公共利益受到损害或威胁是因为特定的人持有该知识产权，那么国家只需将权利人及其知识产权一并驱逐出境，公共利益就能得到保护，而且在抖音案中，知识产权的权利人和受让人都是美国企业，如何证明后者比前者更安全？违背权利人的意愿强制出售知识产权，只会使权利人受到更大损失，而公共利益并未得到更多的保护，违反了比例原则的要求。

3.知识产权次级管制

初级管制一般是指国家对发生在一国境内，或一方具有本国国籍的交易进行管制;次级管制则是指国家对交易全过程位于境外，且交易双方均非本国国民的交易进行管制。实施知识产权次级管制，是美国防止伊朗、古巴等“敌对国”获得关键技术的惯用伎俩[33]，其将来源于美国，甚至仅仅是空间上经过美国，由美国个人或实体经手的高新技术列入管制清单35，禁止第三国及其个人、实体，与目标国及其个人、实体进行相关知识产权的交易[34]。比如特朗普政府于2018年出台了三项行政令，规定无论是否具有美国国籍，都禁止为伊朗能源、航运、金融等部门提供相关技术服务36。

知识产权次级管制是公权力对知识产权的不当限制。以美国实施的次级管制为例，受害者不但包括非美国籍的权利人，因为其自由流转知识产权的权利受到限制;也包括非美国籍的受让人和被许可方，因为其此前已经向权利人支付了购买價款或许可费，但通过实施知识产权获取收益的权利却受到美国政府的限制。这种限制缺乏正当性的法理支持，一是因为美国实施次级管制的必要性证明困难，二是因为这种次级管制已经脱离了国家主权以属地或属人原则为基础的效力范围。知识产权具有无限可复制性，美国不能因为知识产权的权利人具有美国国籍，或者因为知识产权的部分复件存在于美国境内，就对这一知识产权的所有复件都主张国家主权。其他国籍的受让人或被许可方已经支付了对价，其依照合同使用知识产权并获取收益的权利应得到保障。因此，即便证明了必要性，美国的知识产权次级管制也不符合一般国际法对国家主权效力范围的规定。

四、启示与建议

有关公权力限制知识产权的理论、制度和案例分析，为中国的制度建设及国际、国内实践带来了许多启示。虽然中国已有使用公权力限制知识产权的实践，但仍须通过立法和修法，逐步加强这种限制的合法性，并利用法律维护我国知识产权不受外国公权力所施加的种种不当限制。

（一）完善知识产权国家征用制度

首先，应扩大知识产权国家征用的范围，将应对突发、紧急事件的专利、商业秘密等知识产权囊括在内。韩国、荷兰等国家都没有将征用范围局限于国防专利;但目前，我国相关规定基本上只存在于国防专利领域，对其他因突发、紧急事件需要征用的知识产权，包括专利和商业秘密等，都没有具体的征用规定。如果依据《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国突发事件应对法》中有关征用公民财产的规定，来实施知识产权“征用”，那么很可能只能达到强制许可的效果，没有足够的法律依据来禁止原权利人、受让人和被许可方继续实施专利，从而无法达到保密、禁止流转等其他特殊的行政目标。其次，应在法律上明确国家征用行为，并确定知识产权权属。我国对“国家秘密”“国防专利”“保密专利”三种知识产权施加了诸多保密要求，法律效果上类似于国家征用，但法律文本上却不明确征用行为，导致知识产权权属模糊[35]。现有法律规定，绝密级国家秘密不得申请国防专利，只能作为国家秘密保护37。通常认为，国家秘密是一种国有财产，其权利人只能是国家[36]。可见一旦定性为“国家秘密”，在法律效果上就相当于征用了发明人的“申请专利的权利”或“商业秘密权”，事实上也严重限制了发明人的使用、许可权。再次，应完善对利益相关人员的补偿机制。我国对上述三大类知识产权都施加了保密等限制性规定，但只对国防专利的发明人进行补偿38。国家秘密和保密专利的发明人，同样因保护公益牺牲了部分知识产权，却没有获得补偿的权利。实践中，相关权利人大多是国有单位和国家工作人员，即便没有国家补偿，一般也能获得经费、奖金或报酬，因此现行规定运行至今，尚未产生较大争议。但今后有可能征用私人主体或外籍主体持有的知识产权，需要平衡各主体之间的权利义务关系。

（二）完善知识产权强制许可制度

我国现有的知识产权强制许可规定，集中在专利领域，但现实中也有对商业秘密和著作权实施强制许可的需要，可类推专利强制许可制度完善相关规定。在商业秘密领域，部分经营者可能利用技术信息或经营信息占据垄断地位，甚至有可能危及国家安全和公共利益，商业秘密强制许可制度有利于化解此类风险。比如有学者指出，在实施药品专利强制许可时，应附带药品实验数据的强制许可[37]。再者，在突发紧急情况下，强制许可专利可能还不足以缓解危机，因为有些专利技术的实施需要商业秘密的配套支持，这也印证了强制许可商业秘密的必要性。因此，建议在《中华人民共和国反不正当竞争法》中类推专利强制许可的规定，增设商业秘密强制许可制度，并注重强制许可各个环节的保密措施。在特殊情形下，著作权领域也有适用强制许可的需要。比如图书馆在使用孤儿作品时，由于权利人身份不明或联系困难，图书馆的使用成本较高、效率低下[38]。为解决这一问题，我国《著作权法（修订草案送审稿）》曾尝试规定，图书馆使用孤儿作品，尽力查找权利人无果的，可先在国务院指定机构提存使用费，之后便可进行数字化使用39。有学者称其为“准强制许可”[39]，但这一规定最终并未落地实施。又如在突发紧急情况下，对抢险救灾手册、应急自救宣传片等作品的著作权，来不及找到适格权利人或谈妥许可费用的，也有必要先实施强制许可，之后再支付适当费用。著作权的强制许可制度可在将来修订《著作权法》时加以落实。

（三）积极理性应对外国限制措施

在全球化深度发展的今天，我国已经成为资本输出大国。我国公民和法人持有的知识产权是对外投资的重要组成部分，有可能受到外国限制措施的影响，实践中已经发生此类案例。当外国公权力试图限制我国知识产权时，应根据不同情况采取不同的应对措施。部分外国限制措施是正当的，并且合乎国际法和当地国内法规定，比如因公益需要征用知识产权，或实施知识产权强制许可等。此时，受到损失的公民和法人，应当关注国家补偿是否落实到位。如果没有补偿，或补偿数额过低，那么可以利用当地行政或司法程序寻求救济，也可以请求国际投资仲裁机构解决争端。如果我国公民和法人的知识产权遭受了不当侵损，则应积极采取救济和反制措施。首先，如果外国知识产权主管机关无故拒绝我国公民和法人提交的专利、商标申请，变相强迫放弃知识产权的，可以申请当地的行政复议或发起行政诉讼，或者请求中国外交部采取措施。RCEP生效后，还可向RCEP联合委员会下属的商务环境委员会反映缔约国不履行条约义务的问题。其次，外国政府强制我国公民或企业出售知识产权的，也应积极尝试当地的行政、司法救济。比如针对美国政府强制出售抖音海外版的行政令，字节跳动公司在美国起诉，获得了法官禁令，延缓了行政令的实施。此外，根据《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》）第3条的规定，外国政府强制出售我国公民或法人合法持有的知识产权，属于“对我国公民、组织采取歧视性限制措施”40，我国政府有权采取反制措施，包括将直接或间接参与限制的公民和组织列入反制清单，阻断其与我国主体的相关交易等等。再次，当我国公民或法人作为知识产权的受让人和被许可方时，可能受到外国政府的次级制裁措施。除了可依据《反外国制裁法》进行反制之外，还可以在买卖、许可合同中，将次级制裁约定为致使合同无效的事项，或致使卖方、许可方违约的事项。如若次级制裁发生，则可请求对方支付违约金或返还部分价款，以弥补我国公民、法人的损失。

结  语

综上所述，公权力限制知识产权，兼具正当性和有限性，须谨慎使用国家公权力，维护知识产权与公共利益的平衡。在知识产权领域，我国具有发展中国家和技术输出大国的双重身份。一方面，我国仍须依托国外先进技术，走模仿创新之路。从这个角度看，我国要支持知识产权自由贸易，反对外国政府利用公权力对知识产权横加干涉。另一方面，我国公民和企业积极投身于知识产权对外投资和国际技术援助活动，尝试利用科学技术改善其他国家人民的生活，以期达到互利共赢的局面。此时也需警惕关键技术泄露的风险，对知识产权贸易和投资采取适当的监管措施。站在这看似矛盾的双重立场上，我国应秉持“构建人类命运共同体”理念，坚持公权力限制知识产权的公正性和谦抑性，在追求本国技术优势时兼顧他国关切，在谋求本国知产利益中促进各国共同发展。

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On the Restriction of Public Power on Intellectual Property

Ma Zhongfa， Xie Diyang

（Law Scholl， Fudan University， Shanghai 200438， China）

Abstract： The restriction of intellectual property rights by public power has both legitimacy and limitation; Its legitimacy is mainly based on the principle of priority protection of public interests， the principle of national sovereignty and the weak natural right attribute of intellectual property rights; Its limitation is mainly based on the principles of human rights protection， proportionality and national sovereignty， independence and equality. Among the ways in which public power restricts intellectual property rights， suspension of the obligation to protect intellectual property rights， state expropriation of intellectual property rights， compulsory licensing， whole territory ban and export control are five legitimate but conditional restriction ways; Forced abandonment， forced sale and implementation of secondary regulation of intellectual property rights are three improper restrictions. China should improve the national expropriation system and compulsory licensing system of intellectual property rights， so as to enhance the legitimacy of restricting public power， and actively and rationally deal with foreign restrictive measures of intellectual property rights.

Keywords： public power; intellectual property; restriction; legitimacy; limitation/finiteness