聚焦“5G+智能”时代：数字出版著作权法治理困境及应对

孜里米拉·艾尼瓦尔

摘    要：在“5G+智能”时代，数字出版呈现出技术交融的新业态，它的创新发展以有效的著作权治理为前提。然而，现行的著作权法体系对数字出版新业态的反应滞后缺陷更加凸显，现行的著作权法体系固有的利益平衡机制逐渐被打破，现有合理使用制度无法对数字出版进入新业态后出现的新兴利用需求做出及时回应，既有的著作权授权许可模式无法满足数字出版海量侵权等问题，导致现行的著作权法缺乏开放性与包容性。因此，该文建议构建顺应新技术发展趋势的利益平衡机制，重塑著作权合理使用制度，优化现有的著作权许可方式，持续优化数字出版行业在新一轮技术革命背景下的著作权治理措施，促进“5G+智能”时代数字出版行业的长足发展。

关键词：5G技术;人工智能;数字出版;利益平衡机制;著作权治理

中图分类号：G 230          文献标志码：A     文章编号：2096⁃9783（2022）02⁃0088⁃10

引  言

数字出版方兴未艾。2019年6月6日，工业和信息化部向中国电信、中国移动、中国联通、中国广电发放5G技术商用牌照，开启了我国5G商用元年[1]。第五代移动通信技术（5th generation mobile networks，简称5G或5G技术）作为最新一代蜂窝移动通信技术，基于超高速、高容量、低时延特征提供了其他技术得以运行的互联网环境，且与以人工智能、大数据、云计算、区块链为代表的新一代技术实现交融和发展，诞生了“5G技术+人工智能技术”等新兴技术融合的“5G+智能”时代，使文化传播方式的变革更加彻底，推动信息社会过渡到智能社会。在2018年12月21日于上海召开的“2018中日著作权研讨会”上，日本文化内容产品海外流通促进机构（CODA）代表理事、总裁后藤健郎指出，在5G通信网络的时代，人们所处的环境可能更具挑战性。诚然，新技术即新的发展格局，“5G+智能”技术应用将数字化从电脑端延伸至移动端，加快了互联网数字化进程，用户更加主动化、个性化地创造、使用、传播数字化信息，在以数字出版为核心的新业态中注入新的活力，使数字出版行业面临新一轮的转型升级。与此同时，随着网络传输速度的加快，数字资源传播的速度、深度及广度进一步提升，数字资源的获取呈现共享化、便捷化的趋势，且向社会公众提供了不同于传统出版时代的参与创作的渠道，使数字作品表现形式多样化、著作权权利内容多样化，促使数字出版著作权保护日趋复杂，著作权治理面临更为严峻的挑战。最高人民法院发布的《知识产权侵权司法大数据专题报告》显示，目前侵害著作权信息网络传播权以及放映权的侵权案件占著作权侵权案的75%[2]。著作权应如何发挥在我国创新驱动发展战略中的作用，设计出符合新技术发展逻辑的著作权制度已然成了新期待。因此，从发展的角度来看，数字出版的革新与创新势在必行，而一种与“5G+智能”时代俱进的数字出版著作权治理体系亟待构建，以期促进“5G+智能”时代良好的产业发展。基于“5G+智能”时代数字出版的现状，文章将研究视野置于“数字出版+著作权治理”之下，并提出相应的解决之道，希望对促进数字出版行业的良好发展有些许意义。

一、“5G+智能”时代数字出版著作权治理之需要

“5G+智能”时代是指第五代移动通信技术与以人工智能、大数据、云计算、区块链为代表的新一代技术交融和发展的时代。这样的时代，不仅为数字出版赋能，同时促使数字出版行业相关制度的完善和有效升级。

（一）现实层面：“5G+智能”时代为数字出版赋能

出版行业对新技术的“追赶”与“驾驭”始终在路上。每一次新技术革新，都将不同程度地导致出版领域的变革与发展，总结从Web 1.0时代的网络化，到Web 2.0时代的数字化，再到Web 3.0时代的智能化的特征不难发现，5G通信技术与人工智能技术的结合与快速发展将会再一次对数字出版行业产生颠覆性的变革，将数字出版行业推向飞速发展的阶段。通信技术从1G、2G、3G、4G发展到5G，其技术提升不仅体现在高速率传输、低时延，而且体现为通过光覆盖、大连接来实现万物互联[3]。4G时代，数字出版层出不穷，使得出版行业的传统业态逐渐被打破，而到了5G时代，传统出版向数字出版转型，人们的阅读呈现文图影音一体化的趋势，出现全场景沉浸化的模式，实现用户勾连[4]。

一是“5G+智能”时代数字出版呈现出技术交融的新业态。技术和产业融合将会成为数字出版新业态的主要特征，其中技术交融是指5G移动通信技术与其他新技术，包括以人工智能、大数据、云计算、区块链为代表的新一代技术的交融;而产业融合是指5G时代的数字出版行业与媒体、教育、文化、游戏、娱乐等产业之间的联系进一步加深[5]。具体而言，在新兴技术融合出版模式下，人类的阅读生态将发生颠覆性的变革。在5G通信技术的支撑下，移动互联网开启了人类阅读的全新视角——不仅改变了图书的阅读方式，也改变了人类个体的阅读境况[6]。数字出版发展初期，数字化的图书逐渐代替纸质图书。如今，人们的阅读习惯也逐渐从纸质图书的深度阅读转变为移动设备上随时随地进行碎片化数字阅读。5G技術万物互联、万物皆媒之特征将更多的智能设备互联互通，包括智能音响、耳机、眼镜等可穿戴设备等，实现人与机器、人与人之间的即时互动。以移动有声阅读为例，它不再局限于移动终端APP或微信公众号，还可以实现智能音箱、手表、家具、汽车、眼镜等多种不同的日常生活产品之间的有声阅读内容的互通共享[7]。人们还可以在在线阅读或收听有声书时通过语音的方式与AI智能虚拟主播互动交流。这些都可以有效增强用户的交互体验感。二是数字出版行业不再拘泥于文字性数字内容，逐渐由文字性数字内容转向音频、视频、直播等方式，尤其是短视频逐渐成为主要的信息传播方式[8]。内容丰富的各类短视频，包括新闻、图书介绍宣传以及各种知识付费产品都将取代传统业态，打破传统出版行业在时间和地域上的局限性，使更多用户随时随地创作、分享、传播多数字内容，包括原创的作品和基于前人作品的“再创作”。三是5G技术与增强现实（Augmented Reality）、虚拟现实（Virtual Reality），以及混合现实（Mixed Reality）等场景科技的结合并广泛运用。不仅为数字出版的融合发展提供强力的技术支持，而且为数字出版行业带来全新的风口，即更多的数字信息或知识，包括报纸、期刊、图书等都将以可视化的形式传播并呈现在终端用户面前，使数字化传播的形式更加形象、生动，进一步让用户体验身临其境的阅读效果[9]。

另外，数字出版行业向智能化转型是5G时代出版行业的新业态，是新技术时代传统出版行业的变革方向。中国新闻出版研究院发布的《2018—2019年中国数字出版产业年度报告》中指出，人工智能技术逐渐渗透到数字出版领域，在数字出版内容生产、审校纠错、流量预测和管控、运营推荐以及人机交互等方面广泛运用[10]。人工智能参与文学艺术创作已然成为常态，大量的新闻、美术、摄影、音乐等作品由人工智能完成，曾作为创作工具的计算机跨入创作主体逐渐成为可能[11] 。数字出版机构亦纷纷将人工智能应用在出版服务领域，提升数字出版智能化程度，高效挖掘、整合数字出版资源。数字化出版行业的忠实目标群体不再拘泥于“人类读者”，还出现了大量的 “机器读者”[12]。不仅如此，数字出版平台通过人工智能算法，根据终端用户以往的阅读行为及偏好，为每一个终端用户主动推送个性化内容，包括新闻及产品信息，这在很大程度上节省了终端用户的检索时间。可见，随着人工智能技术向人类所有的活动逐渐渗入，数字出版必将更深入地受到人工智能技术的影响。

（二）制度层面：有效的著作权治理是“5G+智能”技术全面应用之前提

新技术的叠加与融合发展需要出版行业相应的管理制度顺应新技术和新业态的发展逻辑[5]。著名经济学家纳尔森的经典论述揭示了技术与制度之间的辩证统一关系，他指出，“从一个角度看，先进的技术在过去的200年一直是推动经济增长的力量来源，而从另一个角度来看，若没有引导和支持的制度创新和调整，先进技术无法获得进一步的创新进步。”[13]换言之，新技术的发展与法律制度的完善存在逻辑上的互动性，制度可以影响且决定新技术发展的方向和深度，但也不得不承认新技术发展与制度创新之间存在的关系是辩证统一的，即新技术促使相关制度的完善和有效升级。“5G+智能”时代数字出版呈现出技术交融的新业态，更加需要相应的制度创新作为其发展的保障，这一辩证思想为当前我国数字出版的著作权法治理体系完善提供了新的思路。对此，有学者指出，在新技术时代，数字出版物流动性更高，面临侵权的危险更大，因而要加强数字出版著作权管理，构建完善的著作权治理体系[14]。从这个意义上说，“5G+智能”技术推进数字出版行业的创新依赖于有效的著作权管理制度和著作权保护机制，尽管这是4G时代的老问题，但在5G时代完善著作权治理体系仍然是数字出版行业发展的关键。

具体来说，5G技术大幅度提升了网络传输速度，意味着全网连接的能力有巨大突破，可以高速传输更多的数字出版物，实现“即产即传”，用户花费更短的时间就可获取数字化产品。如在5G通信网络环境下，终端用户下载一部1G的电影只需花费1秒的时间，而与此同时更会加快上传的速度。这就意味着在5G通信网络环境下使其终端用户著作权侵权的可能性更大，打击侵权的难度也进一步加大。这给数字出版平台事前把控带来更大的挑战，与此同时也推进了数字版权领域内侵权问题的源头治理。如果不能通过有效的著作权治理措施来扭转侵权局面，数字出版行业的创新能动性会加速降低。此外，5G技术的万物互联将更多数字化智能设备互联互通，使更多的主体加入数字出版新业态之中。这时就需要合理有效的著作权治理体系平衡各主体间的利益诉求，促进平台协作与共享机制的创新。不仅如此，在“5G+智能”时代，每一个终端用户都可成为数字内容的生产者。对成千上万的终端用户生成的数字内容进行有效管理，是未来数字出版领域的重要任务之一[15]。这一重要任务将促进具体著作权规范的完善，助力著作权保护力度的加强。

简而言之，技术的创新发展需要以相应的创新制度作为有力保障。“5G+智能”技术在数字出版领域的进一步普及应用，需要以著作权治理机制创新为最基本的逻辑起点。数字出版行业在“5G+智能”时代面临的困境是4G时代留存以及进一步加剧的老问题。产生这一现象的根本原因在于我国仍未构建顺应新技术发展需求、利益均衡、合理公正的著作权治理体系，导致数字出版行业在4G时代未能获得新技术的赋能，甚至数字环境下的著作权侵权问题也未得到有效治理[5]。可见，我国现行的著作权治理规范与数字版权发展现状并不适应，未能发挥应有的功效，甚至成为制约5G时代数字出版行业发展的瓶颈之一，不利于数字出版行业获得长足的发展。因此，探讨影响“5G+智能”时代数字出版行业发展的制度因素，对加强数字出版的著作权法治理，保障我国数字出版产业走符合新技术逻辑方向的可持续发展之路，助力我国创新驱动发展战略具有重要的现实意义。

二、“5G+智能”时代数字出版著作权治理之困境

承继上文，“5G+智能”时代的到来，为数字出版产业的实践与革新带来了福音。但作为处于发展初级阶段的新业态，现行著作权法规定的不健全导致数字出版技术手段、授权许可模式及合理使用行为界定等方面仍面临一些困境和挑战，使数字出版行业在新技术融合发展的新业态中缺乏健康成长的环境。因此，有必要梳理“5G+智能”时代数字出版著作权治理中存在的困境，以便在未来的立法和法律修订中加以解决。

（一）利益失衡：著作权法固有的利益平衡被打破

利益平衡是知识产权法的立法目标，其意指知识产权权利人与使用人之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念[16]。传统出版行业是由出版商和读者之间形成的单一产业链条。如今，数字出版产业的利益链条涉及数字内容提供者（著作权人及出版商）、数字出版平台（服务提供者及其运营者）、著作权使用者（终端用户或消费者）等多元化的主体，如图1所示。各大出版商逐渐成为数字内容提供者，还出现了专门传播数字出版物的数字出版平台，甚至出现了终端用户同时扮演数字内容创作者、消费者、传播者等多种角色的情形。数字技术的革新使现有的著作权法所体现的利益平衡机制不断地受到冲击与挑战，传统的权利人与使用者之间以及权利人的利益与公共利益之间的利益失衡，使数字出版新业态兴起之后一直处于“失衡边缘”。

对于著作权人而言，線上创作更便捷，脱离了中间商，相较于传统出版时代，著作权人享有更多创造、发表及分享作品的自主权。这促使数字化作品的创作、发表、传播的速度有了更进一步的提升，进而使数字化作品的形式和类型百变多样。但是作品传播方式的革新削弱了著作权人防止著作权侵权的能力。同样，对于终端用户即作品的使用者而言，技术与产业交融的局面使其获取信息的途径更多，与此同时也面临因技术措施大范围适用，而带来的获取信息成本过高的问题。著作权人为了应对因新技术发展而频频遭受的作品侵权，采用各种技术措施来使对自身作品免受侵权困扰。我国《信息网络传播权保护条例》第26条规定的技术措施是法律允许著作权人为了防范作品遭受侵权而设立的技术手段1。然而，在现实中，著作权人过分依赖技术措施，造成技术措施逐渐异化成著作权人滥用权力的工具。技术措施的过分适用，阻碍并限制了终端用户创作时研究、学习、引用在先作品，最终导致Web3.0时代终端用户创作热情逐渐消减，而进一步加剧著作权人与公共利益之间的利益失衡。如2019年发生的腾讯视频平台推出超前点播模式正是不合理地增加用户创造的成本，侵犯了终端用户的合法利益，是一种著作权扩张私权而采用的技术措施[17]。而承载用户创作内容的数字出版平台被卷入传统出版行业著作权人与出版商或音像制品商之间的利益竞争之中，加快了多元化主体之间的利益分割，表现为多元化主体之间的利益角逐。然而，数字出版平台往往占据较为强势的地位，通常只与著作权人“共享著作权收益”、收取终端用户的“会员费”，而并非与他们“共享著作权侵权风险”[18]。

可以说，进入“5G+智能”时代后，数字出版新业态改变了传统的利益格局，在数字出版环境下一如既往地呈现出著作权不断扩张趋势的同时，数字出版行业涉及的各方主体利益关系正处于一个尖锐复杂的对立阶段。这一切都是传统出版时代所不能比拟的，也是无法想象的。而这也彻底改变了著作权固有的利益平衡机制所依赖的既有环境，导致了利益关系的失衡。因而，在新技术时代，著作权法治理体系改革的首要任务便是有效厘清各方利益关系，合理平衡各方利益，营造数字出版行业赖以生存发展的环境。只有在每个主体的利益诉求实现动态平衡时，数字出版行业才能实现稳步发展。

（二）灵活性不足：著作权法合理使用制度面临新诉求

我国在沿袭大陆法系立法传统的同时，为了确保法律规定的可预见性，在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第24条中以封闭列举的方式规定了12种合理使用的情形。另外，《信息網络传播权保护条例》第6条在《著作权法》的基础上同样以具体列举的方式增加了8种在互联网环境下适用的合理使用情形。在司法实践中，对于著作权合理使用的判断适用《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条规定的一般判断标准之“三步检验法”，甚至亦存在直接引用美国司法实践中演变而来的“转换性使用”规则的情况。同时，在2020年11月11日全国人大常委会通过的新修订《著作权法》的第24条中充分体现了“三步检验法”的学理。我国现行的法律体系中，尽管存在合理使用判断标准的一般原则，但在基本法中列举的合理使用的情形不足以穷尽所有现存的状态，进而无法对数字出版进入新业态后出现新兴作品之需求进行及时回应，导致现行的著作权法制度缺乏开放性与包容性。

承继上文，“5G+智能”时代彻底改变了数字内容创作和传播的模式，音像出版社、电影制片公司不再是数字内容创作和传播的唯一主体。移动终端用户，甚至是人工智能机器逐渐成为数字内容的创作者、传播者、使用者。然而，在智能版权时代，在人工智能创作新作品的过程中利用作品的方式同样面临著作权侵权的困境。以人工智能写作为例，针对人工智能创作过程中涉及的对现有作品的学习和使用情形，现行的以规制人类创作行为为目的的著作权合理使用规则，不仅呈现出著作权立法规范上的空白，而且陷入了是否将机器使用作品的行为纳入著作权合理使用情形中的两难诘问[19]。一方面，传统的以人类创作为核心而建立起的著作权合理使用，适用于同为创作新作品为目的的人工智能创作行为的规制;另一方面，当下的著作权合理使用制度采取的是“封闭列举式”，人工智能使用作品的情形不满足合理使用条款中列举的“个人使用”或“适当引用”等情形，因此无法被视为著作权合理使用。人工智能在创作时不仅对现有作品进行复制，还会对现有作品进行演绎，生成与原作品相似的新作品[20]。换言之，人工智能创作的前提是对海量在先作品的学习和利用[21]。如果不将人工智能复制与演绎作品纳入合理使用例外中，人工智能创作获取或使用海量的在先作品的行为将始终陷入著作权的侵权纠纷，阻碍人工智能在数字出版新业态中的广泛运用;反之，著作人无法控制人工智能对自身作品的进一步使用，也将侵犯著作权人的合法权益。

另外，“众创”成为“5G+智能”时代的发展趋势，终端用户使用他人在先作品进行二次创作的方式成为主流。用户创造的内容不断涌现，用户在创作中使用前人作品的方式也在不断创新，而正是由于这种创作方式与在先作品的著作权保护发生了冲突[22]。事实上，部分用户生成的内容理应通过合理使用规定中“个人使用”或“适当引用”来豁免，而墨守成规地利用合理使用判断规则却将新兴作品利用方式打入侵权之列。

（三）适用性缺陷：既有的著作权授权模式之局限性

著作权的“授权”，是指权利的授予或让渡，既可以是著作权的转让，也可以是著作权的许可使用。但无论是转让或许可，都需要以合同的形式对具体的权利进行规定。在权利保护与传播效率的博弈中，现行的著作权授权制度未能更好地与数字化时代衔接，既有的著作权授权模式流程繁琐、效率低下，显然无法适应“5G+智能”时代作品创造、传播及授权的速度和需求，呈现出与数字化时代脱节的疲态。具体而言，著作权的直接授权模式通常是通过权利人和使用者“一对一”地自愿签订许可使用协议而实现，它是传统出版行业最常用的著作权许可使用方式。而在进入数字化时代之后，随着作品许可使用需求的增加，传统的“一对一”授权形式略显复杂，增加了交易成本。出版商作为代理机构统一管理作者的数字作品授权模式在一定程度上解决了数字环境下的海量授权问题，但大多数著作权人因无法统一付费标准等原因不愿意接受这种“包揽式”的授权模式。而集体管理组织的统一授权模式本质上与出版商代理模式并无差别，只是后者是由国家层面的组织进行管理的一种著作权授权形式，在著作权市场交易价格的确定及著作权侵权纠纷的处理方面仍相对被动，加上我国相关的著作权集体管理制度并不完善，因此在现实中未被广泛应用。

值得注意的是，自2016年起，自媒体短视频应用（如抖音、快手等）密集问世，现行的著作权授权模式在短视频时代出现失灵现象。根据现行的著作权许可制度，上述短视频平台的用户使用他人作品进行二次创作时，须征得著作权人的同意。在传统出版行业很容易通过著作权直接许可获取授权，成本也合理，而在“5G+智能”时代，每一个终端用户都可成为数字内容的制作者，亦是使用他人作品进行二次创作者，成千上万的终端用户在生成或制作数字内容前需要获取著作权人许可。从著作权人角度来看，与众多终端用户分别订立著作权许可使用协议的成本是非常高的[23]。对于数字出版平台而言（如抖音、快手等短视频平台），虽然在“用户注册协议”中要求任何一个注册用户保证其上传的内容已经获得原著作权人同意，但终端用户所上传的大多数内容是均处于权属不明确的状态，因此亦无法排除注册用户侵权风险[24]。对于用户而言，若严格要求遵照“先授权，后使用”的著作权授权模式，用户很有可能因为获取著作权授权的成本高于侵权的成本而放弃获取著作权人许可而直接使用其作品。这种“先斩后奏”的现象已经在短视频应用中屡见不鲜，当然也有为了避免承担侵权责任而直接放弃使用作品的情况。

很显然，现行的《著作权法》正在面临平衡传播效率与保护著作权人合法利益之间关系的问题。强调对著作权人利益的保护固然有其自身的必要性与合理性，但也在一定程度上限制了信息传播与产业发展[25]。而若要在现行的法律框架下追求数字化内容的低成本、高效率传播，则需要容忍对著作人权利的侵犯。因此，设计出更加便捷高效的著作权授权许可制度，一方面有利于数字环境下作品的分享、传播以丰富社会文化储备;另一方面有利于鼓励更多的社会公众进行内容创新。

三、“5G+智能”时代数字出版著作权法治理之应对

2020年11月11日，全国人大常委会通过了第三次修订的《著作权法》。修订后，该法对新技术时代出现的著作权法律规范的滞后性给予了一定程度的回应，这无疑是以更开放包容的态度接受新技术时代带来的革新与创新的体现。在这样的法律修订背景之下，文章基于对“5G+智能”时代给数字出版行业帶来的机遇与困境的分析，建议新技术时代的著作权法在保证法律规定的相对稳定的同时，也要具有一定的前瞻性，以推动数字出版智能化新业态的发展。同时，文章针对“5G+智能”时代数字作品著作权治理中存在的困境提出相应的完善措施，以期著作权法在未来的实施中对数字作品著作权问题可以做出更好应对，更好地顺应社会现状和发展趋势。

（一）构建顺应新技术发展趋势的新利益平衡机制

利益平衡是动态发展的概念，著作权法律制度的发展与变革始终处于社会利益与个人权利之间的博弈之中。在加入WTO（世界贸易组织），前述《与贸易有关的知识产权协定》的初期，我国立足于当时的环境针对盗版泛滥的问题选择采用加强“著作权保护为主，鼓励创新为辅”的立法政策[26]。诚然，在利益平衡的杠杆中，加强著作权保护固然具有合理性和必要性，但与此同时利益平衡也需要与时俱进，需要顺应新技术、新产业的发展趋势。在当初网络通信技术并不发达的时代，著作权法治理主要面临的困境是现有作品频频遭受侵权，无法得到有效保护。在这样的大环境下，将加强著作权保护放在首要的位置，对于当时的历史条件来说是必需的，亦起到了积极的作用。然而，一代代数字技术和网络通信技术的革新换代，改变了著作权固有的利益平衡机制所依赖的既有环境，造就了全民创作活力迸发、创作能力提升、创作作品数量旺盛的形势，而且产生了日新月异的作品利用和传播方式。在这样的新技术时代，仅仅强调著作权保护显然不能顺应新技术发展趋势。我国著作权法制度应当从以著作权保护为主的阶段，跨越到鼓励著作权创造与加强著作权保护并重的阶段[26]。

基于此，文章建议立法者通过减少加强著作权保护的强制性规定，如减少非必要的技术措施来增加终端用户接触作品的机会，在保证数字作品完整性的前提下允许终端用户免费转载数字作品等，平衡鼓励创作与加强保护之间的利益关系。以技术措施的适用为例，我国采取的数字权利管理系统（Digital Right Management，DRM）作为著作权人的事先救济路径，适用的目的是防止终端用户未经许可使用作品，为著作权人提供自我保护的手段。然而美中不足的是，数字权利管理系统无法有效区分终端用户非法访问与合理使用行为[27]。“众创”已成为“5G+智能”时代的发展趋势，终端用户的创作离不开海量的在先作品，技术措施的过分适用阻碍了终端用户自由地接触线上资源，最终可能会导致Web3.0时代终端用户创造内容的热情逐渐消退。因此，从这个意义来讲，规范技术措施的适用，将其适用严格限制在著作权保护的必要范围之内实属必要。新修订的《著作权法》第49条明确了技术措施的含义、适用前提等;第50条对他人可以避开技术措施的情形进行了列举式的规定，但美中不足的是技术措施的规定仍不充分。对此，本文建议《著作权法》在未来的修订中可对技术措施适用的限制予以明确且统一的规定，如可以通过列举式或一般条款的方式界定技术措施适用的限制，防止著作权人通过适用技术措施来扩张著作权权利保护的范围，进而构建适用于技术交融时代的新的著作权利益平衡机制。

（二）重塑著作权合理使用规则

正如吴汉东教授所言，“著作权合理使用制度的产生与发展立足于允许对权利的适当利用，来协调创作者、传播者、使用者之间的利益冲突，是一种科技创新与制度创新相互协调的体现。”[28]从Web 1.0时代的网络化，到Web 2.0时代的数字化，再到Web 3.0时代的智能化，著作权合理使用制度不断经历新技术迭代更新带来的冲击，同时亦试图进行自我革新。“5G+智能”时代著作权人与使用者之间的冲突日趋激烈，使合理使用规则再度面临适用上的局限性，除了对用户创造的内容与使用他人在先作品之合法性存疑之外，人工智能使用作品的行为无法通过援引“个人使用”或“适当引用”等合理使用的条款来进行豁免。为了破解封闭列举式条款滞后于新技术发展需求缺陷，新修订的《著作权法》的第24条对现行的合理使用条款进行微调，在保留合理使用列举式立法的前提下，新增合理使用判断的“三步检验标准”及“其他情形”等开放性兜底规定。但我国并非普通法系国家，法院在司法实践中判断合理使用的自由裁量权仍受著作权法穷尽的合理使用情形的限制，因此这仍远远不足以满足现实需求。从这个角度来讲，在“5G+智能”时代，恰当地确定终端用户和人工智能使用在先作品的合理边界，既需要为数字出版行业的转型与变革扫除障碍，也需要避免著作权相关主体之间的利益失衡。

面对“用户创造内容”以及“人工智能创作”中使用在先作品的合法性问题，司法实践中存在根据美国司法判例确立的“转换性使用”规则来加以分析论证的事例。人工智能在创作过程中使用在先作品具有使用目的的转换性与创作内容上的转换性[29]。在内容上，人工智能利用在先作品为素材创作出的新的作品，是对海量在先作品进行学习和演绎的结果，最终呈现的独立于原作品的新作品具有新内涵、新价值[12];在目的上，人工智能创作的目的并非瓜分原作品的市场份额，侵害著作权人的合法利益，而是通过新的表达方式增加社会文化知识财富，有益于文化作品创作和传播[29]。对此，其他国家的立法实践早已走在前面，如日本早在2018年新修订的《版权法》中明确列举了“计算机分析复制例外”[30];欧盟也在2016年的《单一数字市场版权指令》修改草案中曾针对人工智能创作中使用作品的情形做出“人工智能编辑作品与数据库例外”的规定[31]。

因此，本文建议在“5G+智能”时代现代传播技术的革新带来的冲击下，立法者应该对现行的合理使用制度进行全新思考。为了在未来科技发展中使我国的著作权法适应新技术的发展，应该考虑在现有的12种合理使用情形之外新增一条“科技型合理使用”条款，使我国的著作权法适应未来技术的变化，保证法律的稳定性。“科技型开放性兜底条款”的引入不仅可以为我国法院判断合理使用给予一定的自由裁量余地，同时还使我国著作权法中的合理使用制度以更为灵活的方式应对与包容数字出版进入新业态后出现的利用作品的新需求。具体而言，未来我国法院应以公共政策与产业政策为导向，从促进信息传播、推进新技术新业态发展、鼓励创新等角度来探索“5G+智能”时代新型作品利用方式的合理性基础。在此基础上，相应的司法解释应明确界定人工智能使用作品及用户生成内容过程中所实施的哪些“使用行为”符合著作权法合理使用制度所规定的“科技型合理使用情形”的要求。

（三）优化著作权授权许可规则

著作权授权许可是利用著作权人获得经济利益的主要途径。针对“5G+智能”时代猖獗的数字出版著作权侵权问题，单纯依靠法律的禁止性规定与惩罚性损害赔偿无法根除侵权行为，而是应该以优化数字出版著作权授权许可使用规则为突破口，设计出更加便捷高效的著作权授权许可规则，进而简化数字出版作品的授权许可程序并且提高授权效率。换言之，优化现行的著作权授权许可模式的目的主要是服务每一个生产数字内容的终端用户，以期提高“5G+智能”时代著作权授权许可的效率并降低信息流通的成本。相反，若在“5G+智能”时代继续延续现有严格的事先授权许可模式将会阻碍数字出版产业发展。当前“海量授权”问题在实践中存在的知识共享协议、在先许可模式、集体管理制度及默示许可等尝试，具有基于网络的极为开放的特性。其中，以效率原则为支撑、灵活性较强的默示许可制度逐渐成为一种“自生自发”的行业惯例，可以缓解因技术发展与法律变革之间而导致的法律空白或真空地带。

与传统“一对一”的著作权明示许可不同的是，在著作权默示许可制度之下，数字作品以默示的方式进行意思表示而达成作品许可使用协议，即使作者事先未明示允许许可他人使用作品，但作者将其作品上载、传输或交付给网络服务商的行为就应当被视为许可作品的进一步使用。数字出版商或终端用户在标注出处的前提下自行使用作品，并且在事后著作权人可以要求使用者支付相应的许可使用费[32]。如在短视频应用中，著作权人（短视频平台用户）将作品（具有著作权的文字、图片、视频等）上传至短视频平台之后，即被视为对短视频平台及平台的其他用户默示允许其他使用者在支付一定的许可使用费的前提下对作品进行使用，包括下载、转载、复制等。《新浪微博服务协议》中就明示了这种授权方式2。这种由著作权人默认许可的授权方式，既能克服传统“一对一”授权许可模式的弊端，极大地简化数字化作品授权许可的流程，降低交易成本，又能在著作权人和终端用户之间架起一座信息沟通的桥梁，发挥制衡著作权专属性与网络共享性的应有功效，实现社会公共利益的平衡。遗憾的是，我国现行的著作权法尚未将默示许可纳入其中，但《信息網络传播权保护条例》第9条实现了默示许可的首次确认3。因此，本文建议在立法上承认默示许可制度与明示许可制度、合理使用、法定许可一样的独立地位，形成一个完整的作品合法使用制度体系。

结  语

从2010年8月16日原新闻出版总署发布的《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》至今，我国出版行业经历了从数字出版起步到探索融合发展的十余年。出版作为一个历史性概念，如今其内涵应当随着新技术发展而不断扩充，逐渐从出版2.0时代转型升级到出版3.0时代。其中，“5G+智能”时代给数字出版行业带来的机遇和挑战都是前所未有的，为数字出版行业转型升级提供了技术支撑。数字出版行业如能以包容的姿态接受新技术时代带来的革新与创新，并积极进行实践总结和制度优化，将会迎来更多的发展机遇。尤其是著作权相关立法及司法实践应当主动面对新技术革命带来的挑战，紧抓“5G+智能”时代赋予的发展机遇，以智能化出版为方向，及时做出相应调整来主动解决当下在出版行业新技术应用中出现的问题。只有这样才能推动著作权法律保护体系与时俱进，使数字出版行业未雨绸缪，朝着更加开放、共享、绿色的方向发展。

参考文献：

[1] 中国发放四张5G商用牌照[J]. 上海质量，2019（6）：79.

[2] 司法大数据研究院. 知识产权侵权司法大数据专题报告[EB/OL]. （2018-09-28）[2020-07-25]. http：//www.court. gov.cn/upload/file/2017/10/13/16/35/20171013163521_97700.pdf.

[3] 项立刚. 5G时代[M]. 北京：中国人民大学出版社，2019：56.

[4] 5G时代数字出版朝智能方向发展[N]. 国际出版周报，2019-09-09（16）.

[5] 张大伟. 5G时代出版业的发展趋势及制度创新：技术与制度互动的视角[J]. 编辑学刊，2020（1）：6-11.

[6] 夏德元. 智能媒体时代的阅读革命与编辑出版创新——兼论人与智能机器的共同未来[J]. 现代出版，2020（4）：72-79.

[7] 罗弦，石彦强. 5G技术下移动有声阅读平台的发展机遇与挑战[J]. 科技与出版，2020（6）：125-128.

[8] 喻国明. 5G：一项深刻改变传播与社会的革命性技术[J]. 新闻战线，2019（15）：48-49.

[9] 谢晶. “5G+混合现实”出版物著作权侵权风险及其应对[J]. 出版发行研究，2020（4）：86-91.

[10] 中国数字出版产业年度报告课题组，张立，王飚，等. 迈向纵深融合发展的中国数字出版——2018—2019中国数字出版产业年度报告（摘要）[J]. 出版发行研究，2019（8）：16-21.

[11] 吳汉东. 人工智能时代的制度安排与法律规制[J]. 法律科学（西北政法大学学报），2017，35（5）：128-136.

[12] 吴汉东. 人工智能生成作品的著作权之问[J]. 中外法学，2020（3）：653-657.

[13] 理查德·R. 纳尔森. 经济增长的源泉[M]. 北京：中国经济出版社，2001：135.

[14] 吴赟. 产业重构时代的出版与阅读——大数据背景下出版业应深度思考的五个关键命题[J]. 出版广角，2013（23）：32-36.

[15] 王斌. 出版的未来在哪里[EB/OL]. （2019-08-31）[2020-07-29]. https：  //new.qq.com/omn/20190821/20190821A0K EAV00.

[16] 吴汉东. 知识产权总论[M]. 北京：中国人民大学出版社，2013：70.

[17] 宋霞. 超前点播《庆余年》引争议有律师起诉视频平台[EB/OL]. （2019-12-20）[2020-07-29]. https：//baijiahao. baidu. com/s？id=1653399156501836560&wfr=spider&for=pc.

[18] 王田，罗弋翔，关夏彤. 利益相关者理论视角下互联网侵权的平台责任[J]. 出版发行研究，2020（6）：19-26.

[19] 杨绪东. 人工智能编辑之合理使用探究[J]. 科技与法律，2020（1）：8-14.

[20] 华劼. 合理使用制度运用于人工智能创作的两难及出路[J]. 电子知识产权，2019（4）：29-39.

[21] 徐小奔. 论人工智能深度学习中著作权的合理使用[J]. 交大法学，2019（3）：32-42.

[22] 袁真富. 用户创造内容（UGC）的著作权合理使用问题研究——兼论《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》合理使用制度的完善[J]. 科技与出版，2020（10）：5-13.

[23] 威廉·M. 兰德斯，理查德·A. 波斯纳. 知识产权法的经济结构[M]. 金海军，译. 北京：北京大学出版社，2016：51.

[24] 倪朱亮. 自媒体短视频的著作权法治理路径研究——以公众参与文化为视角[J]. 知识产权，2020（6）：70-80.

[25] 季卫东. 网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析[J]. 中国法学，2006（3）：17-29.

[26] 阎晓宏. 我国著作权法第三次修订需关注的几个问题[J]. 现代出版，2020（4）：5-10.

[27] 张海宁. 互联网上的人工智能：数字版权保护新助力[J]. 人民论坛·学术前沿，2020（14）：104-107.

[28] 吴汉东. 合理使用制度的法律价值分析[J]. 法律科学（西北政法学院学报），1996（3）：30-39.

[29] 梅术文，宋歌. 论人工智能编创应适用版权合理使用制度[J]. 中国编辑，2019（4）：78-82.

[30] 日本文部科学省. 著作権法の一部を改正する法律（新旧对照条文）[M]. 日本：平成30年：10-12.

[31] European Commission. Proposal for directive on copyright in the digital single market[R]. European Commission，2016： 24.

[32] 李捷. 论网络环境下的著作权默示许可制度[J]. 知识产权，2015（5）：67-71.

Focus on the Era of “5G + AI”： Dilemma and Countermeasures of Copyright Law Governance in Digital Publishing

Zilimila Ainiwaer1，2

（1. Law Institute of China Academy of Social Sciences， Beijing 100009， China; 2. Law Institute of Xinjiang Academy of Social Sciences ，Urumqi 830011， China）

Abstract： In the era of “5G + AI”， digital publishing presents a new industry of technological convergence， and its innovative development relies on effective copyright governance as a prerequisite. However， the lagging defects of the existing copyright law system in responding to the new industry of digital publishing have become more prominent： the inherent interest balance mechanism of the current copyright system has been gradually broken; the existing fair use situation cannot respond to the new utilization needs; the existing copyright licensing model cannot meet the massive infringement of digital publishing， resulting in the lack of openness and inclusiveness of the current copyright law. Therefore， this paper suggestes to build a new interest balance mechanism that responds to the development trend of new technology， reshape the fair use system of copyright， optimize the existing copyright licensing methods， and continuously optimize the relevant copyright governance measures of the digital publishing industry under the new round of technological revolution， and promote the long-term development of digital publishing industry in the era of “5G+ AI”.

Keywords： 5G technology; artificial intelligence; digital publishing; interest balance mechanism; copyright governance