消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度研究

张旭东，颜文彩

(福州大学 法学院,福建福州350108)

中共中央、国务院于2019 年5 月20 日印发的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》(以下简称《意见》)提出，“积极完善食品安全民事和行政公益诉讼，做好与民事和行政诉讼的衔接与配合，探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度。”表明我国将进一步发展和完善民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的态度①现行有关消费民事公益诉讼立法及司法解释并未就适用惩罚性赔偿制度做出规定，但在消费民事公益诉讼司法实践中存在适用该制度情形。。随着公益诉讼的产生和发展，惩罚性赔偿在消费民事公益诉讼中得到应用并呈现出扩大趋势，以惩戒违法者和遏制违法行为，在民事公益诉讼中提起惩罚性赔偿的做法虽具创新性，彰显了加强司法对公共利益保护的决心，但直接照搬消费私益诉讼中的惩罚性赔偿用于消费民事公益诉讼也随之引发消费者协会或检察机关提起惩罚性赔偿的正当性不足、惩罚性赔偿金的计算方式不合理、赔偿金的保管和使用无法体现公益性等问题。源于英美法系的惩罚性赔偿制度本身具有救济、惩罚和威慑三大功能。[1]我国消费领域现行的惩罚性赔偿制度是为消费私益诉讼中个人提起赔偿而设，以损害填补为目的，主要体现的是救济功能。公益诉讼的性质则要求惩罚性赔偿制度具有惩罚和威慑的公益功能，因此，现行消费私益诉讼中的惩罚性赔偿制度并不适合直接用于公益维护。在实践迫切需要与制度供给不足的矛盾下，应探索建立科学合理的、与消费民事公益诉讼的公益目的和属性相耦合的惩罚性赔偿制度，破解公益诉讼惩罚性赔偿的适用难题。

一、直面实践：现行惩罚性赔偿制度适用于消费民事公益诉讼存在局限

当前，我国消费领域的惩罚性赔偿规定可依其适用要件及赔偿金计算方式不同而分为两类：一类是《消费者权益保护法》第55 条规定的经营者有欺诈行为的，消费者可要求支付价款三倍的赔偿，最低赔偿金额五百元；因经营者故意提供缺陷产品致使消费者或他人死亡或健康严重损害的，受害人可要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。另一类是《食品安全法》第148 条以及《药品管理法》第144 条规定的食药品案件中，生产或经营明知不符合食品安全标准的食品、生产或销售明知是假药、劣药的，消费者或受害人可要求支付价款十倍或所受损失三倍的赔偿金，最低赔偿金额一千元。可以看出，前述惩罚性赔偿规定的请求权主体均为与案件有直接利害关系的当事人，以个体实际损失为赔偿金计算基数，获得的赔偿金也一律归请求权主体所有。进言之，现行消费领域的惩罚性赔偿规定是为消费者或受害者维护个体私益而进行的制度设计，体现惩罚性赔偿的损害填补与私益救济功能。

然从2017 年广东省消费者委员会提起的系列假盐消费民事公益诉讼案件中首次适用惩罚性赔偿司法裁判①参见广东省广州市中级人民法院(2017)粤01 民初384 号、386 号、387 号民事判决书。以来，全国各地法院纷纷开始探索，截至2021 年6 月30 日，笔者在中国裁判文书网、北大法宝，以“民事案件”、“消费民事公益诉讼”、“惩罚性赔偿”等为关键词进行检索，得出在一审中主张惩罚性赔偿的案件共1208 份②1208 份裁判文书包括民事公益诉讼及刑事附带民事公益诉讼案件。，本文从中选取300 份作为研究样本并逐一阅读，具体选取方式为：首先选定省份，确保每个省份不同法院所作判决都能至少选取一份，同一法院所作类似判决仅选取一份；其次筛选时间，每个省份的判决时间跨度尽可能选择最长。从数量上看，研究样本约占相关裁判文书总数25%；从地域上看，300 份裁判文书来源于24 个省市，覆盖东部、西部、北部和中部等地区；从时间上看，300 份裁判文书时间跨度为2017 年12 月至2021 年6 月，从前述文书样本的地域特征及时间跨度看，研究样本大体充足并具有一定代表性，笔者虽未对所有公开的相关裁判文书进行分析，但按照地域及时间为标准选取的样本亦具有研究意义，可避免因部分法院成批处理大量惩罚性赔偿案件而导致数据不具有全国范围内的代表性。结合样本数据，本文将对现行惩罚性赔偿制度在民事公益诉讼中的适用情况及局限进行分析。

(一)消费者协会或检察机关提出惩罚性赔偿请求权的正当性不足

在300 份研究样本中，法院支持原告惩罚性赔偿请求的有290 份，未予支持的有10 份，表明司法实践对消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用还是持肯定态度的，然而这是否就能说明在公益诉讼中适用惩罚性赔偿就是正当的？换言之，司法实践的支持能否给消费者协会或检察机关的惩罚性赔偿请求权提供有力依据？对此很难作出肯定回答。在现行惩罚性赔偿制度下只有消费者或受害者有惩罚性赔偿请求权，而依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)，消费者协会或检察机关只能请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任，前述10 个不予支持的样本也都以“原告主张被告支付惩罚性赔偿金的请求欠缺法律依据”为裁判理由。再看法院予以支持的290 份裁判文书，对于“被告是否应当承担惩罚性赔偿”这一争议焦点，被告的抗辩事由及法院认定意见参见表1。

表1 承担罚性赔偿责任的抗辩事由及法院认定意见

据此可以看出：一是在当前公益诉讼盛行的背景下，司法实践需要对公共利益的维护予以积极响应，法院基于政策要求往往会从法精神或法目的出发去解释法律，为惩罚性赔偿在消费民事公益诉讼中适用提供依据，但惩罚性赔偿作为一种严厉性制裁，理应以法律明确规定为原则，这种“强行解释”的说服力仍值得商榷；二是上缴国库的惩罚性赔偿金的性质与行政罚款、刑事罚金类似，而偏离民事责任的性质，此时在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿的依据何如，法院也未能作出合理说明。此外，在研究样本中大部分案件是由检察机关提起的惩罚性赔偿请求，在公权力向私主体主张的情况下，责任成立也更容易。[2]因此，虽然消费者协会或检察机关提出的惩罚性赔偿请求大多会获得法院的支持，但仍无法从根本上改变该请求权正当性不足的问题。

(二)消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿金计算标准不合理

依《食品安全法》第148 条及《药品管理法》第144 条之规定，食药品案件的惩罚性赔偿金一般以价款十倍或所受损失三倍计算，该规定以消费者个体支付的对价或所受损失为基数，相对而言基数较小，由此计算出的惩罚性赔偿金并不会过高。而司法实践中消费者协会或检察机关参照私益惩罚性赔偿规定，大多以经营者的违法销售总额为基数，因计算基数大，由此得出的十倍赔偿金亦会畸高。如在贵州省遵义市红花岗区人民检察院诉刘某等生产、销售不符合食品安全标准的食品案中，被告因生产不符合食品安全标准的米粉需承担371 万的惩罚性赔偿金①参见贵州省遵义市红花岗区人民法院(2019)黔0302 刑初516 号刑事判决书。；又如在宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院诉杜某生产销售有毒有害食品罪一案中，被告需承担上千万的惩罚性赔偿金②参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2020)宁01 刑终167 号刑事判决书。。再看支持原告惩罚性赔偿请求的290 个裁判文书样本，惩罚性赔偿金计算方式参见表2。

表2 消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿金的计算方式

从研究样本的惩罚性赔偿金计算方式来看，大部分法院均按现行惩罚性赔偿规定的价款三倍或十倍计算赔偿金，但也有部分法院已经意识到依此计算的赔偿金将产生不合理的结果而进行调整，如在52 份涉及生产、销售假药的裁判文书中，只有3 件按照新《药品管理法》规定以总销售额的十倍确定惩罚性赔偿金，另外49 件均以总销售额的三倍确定，但这其中有31 件是在新《药品管理法》实施后判决的，法院仍以《消费者权益保护法》规定的销售额三倍价款为认定依据；又如涉及生产销售不符合食品安全标准的食品案件中有17 份认为若按《食品安全法》规定以销售额十倍计算出的赔偿金会过高，而依《消费者权益保护法》规定的销售额三倍计算惩罚性赔偿金，或以销售额的一倍、两倍来计算，或综合各种情况考虑酌情降低惩罚性赔偿金数额。另外，在对被告已处刑事罚金或行政罚款的265 份文书中，有28 份文书认为将惩罚性赔偿金上缴国库，赔偿金的性质已转化，为避免过罚相当，惩罚性赔偿金应与刑事罚金或行政罚款互相抵扣。

根据行为激励理论，一般来说，在行为人承受范围内，惩罚越重，惩罚效果越好，但当惩罚金远超行为人承受范围时，越重的惩罚反而会失去其效果。实践中，被处以惩罚性赔偿的还是普通个体经营者居多，并不具有雄厚的经济实力。因此，即使在大部分案件中法院均支持总销售额十倍的惩罚性赔偿请求，但过高的惩罚性赔偿金再加上行政罚款或刑事罚金的承担将给被告带来的沉重负担，极有可能会出现无法执行的情况，从而失去有效的惩罚威慑作用。

(三)消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿金的保管和使用无法体现公益性

消费民事公益诉讼本质属性在于实现社会公益，这也决定了被告承担的民事责任也应体现公益保护属性，惩罚性赔偿责任的承担除应对被告惩罚产生威慑作用外，在赔偿金的保管和使用上也应体现公益性。但从研究样本来看并非如此，实践中赔偿金的保管和使用方式可参见表3。

表3 消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿金的归属

首先，将赔偿金上缴国库虽有一定道理，但此时的赔偿金在性质上已类似行政罚款，而难以体现对公共利益的专门救济，[3]即使还可向国库申请拨款来作为公益维护资金，然而繁琐的申请和审批程序，将不利于及时有效地维护公共利益；其次，将赔偿金交给法院或检察院的做法也不合理，司法机关的职责决定法院、检察院更多是从司法层面对公共利益进行间接救济而很难直接参与对公共利益的维护，故法院或检察院在对赔偿金的保管和使用上也很难直接或最大程度发挥赔偿金的公益价值；再次，交给公益基金或有关部门用于公共利益的维护最能体现赔偿金的公益性质，但在公益诉讼惩罚性赔偿还未完善的情况下，多数地方尚未建立公益基金更不用说建立对公益基金使用的规范监督体系，因而多数法院无法或不敢将惩罚性赔偿金判给相关公益基金或有关部门；最后，未说明将惩罚性赔偿金缴纳至何处的做法也不合理，惩罚性赔偿金的数额本身就不小，如果欠缺相关的督促主体将更容易导致违法行为人对该责任的承担不了了之，无法真正落到实处。

消费私益诉讼中的惩罚性赔偿金一律归提起诉讼的私主体，而消费民事公益诉讼中的惩罚性赔偿在归属上的实践做法可谓五花八门，现行做法除无法充分体现赔偿金的公益属性外，多数法院在公益诉讼裁判文书中大多将惩罚性赔偿金的承担定位为民事责任，因而可与刑事责任或行政责任并用，但在归属上不论是判定上缴国库还是交给法院、检察院，抑或是交给相关公益基金，却又都体现出赔偿金的公法属性或称社会法属性，可见，以现行惩罚性赔偿制度为基础的公益诉讼惩罚性赔偿责任在性质上是矛盾的。

二、追根溯源：消费民事公益诉讼惩罚性赔偿有别于私益惩罚性赔偿制度

消费民事公益诉讼惩罚性赔偿从适用那天起，其适用目的、制度功能、价值取向就不同于消费私益诉讼中的惩罚性赔偿，将现行私益惩罚性赔偿制度直接照搬进消费民事公益诉讼或者将其强行解释为具有在消费民事公益诉讼中的适用空间都是行不通的，前文所述种种局限也印证了这一点，但多数人尚未意识到此惩罚性赔偿非彼惩罚性赔偿，因而有必要从性质上厘清二者的区别。

(一)目的之别：维护私人利益与维护公共利益

从适用目的看，现行惩罚性赔偿制度主要适用于食品或药品安全、产品责任领域，该领域的侵权行为具有个体受害轻微、举证难度大、诉讼成本高等特点，受害者作为理性经济人往往在衡量得失后不愿提起诉讼，故立法通过设立多倍赔偿金使受害者能通过诉讼获得足以填补损害的赔偿，[4]虽惩罚赔偿设立时也预设维护公共利益的目的，但该目的只能算是间接或附带的，是在保护私人利益的基础上才能进一步实现，现行惩罚性赔偿本质上仍是对民事主体合法权益的保护和平衡，注重损害救济、损失填补的私益保护，该制度的设立目的也决定了提起私益惩罚性赔偿的请求权基础只能是私法上的合同关系或侵权关系。而消费公益诉讼中的惩罚性赔偿，是着眼于保护整个消费者群体乃至社会整体利益，该制度的唯一目的就是维护公众生命健康和公平的市场秩序等公共利益。因此，虽二者同为“惩罚性赔偿”，但出于维护不同利益的适用目的，各自的请求权基础必然不同，故现行的惩罚性赔偿制度无法为消费者协会或检察机关的惩罚性赔偿请求权提供依据。

(二)功能之别：报偿激励与惩罚威慑

从制度功能看，惩罚赔偿制度源于英美法系，如美国惩罚性赔偿制度规定的巨额惩罚性赔偿金下，其具有惩罚威慑效果，这是美国法律界也是法学界的基本共识。[5]但就本土化的中国惩罚性赔偿制度而言，有学者指出我国在惩罚性赔偿制度制定前的呼吁以及立法过程中全国人大常委会的讨论均表明，建立基于商品价款的加倍赔偿制度，主要是鼓励消费者与违法经营者作斗争，立法者的本意并未赋予该制度以惩罚与威慑功能。[6]从现行惩罚性赔偿规定与运行情况来看也是如此，绝大多数消费者个人单次消费的商品价款一般都很低，即使是十倍的赔偿金，也可能不过是几百或几千元，这样的违法成本很难威慑违法者，且实践中众多消费者并不知道自己的权益受到损害也很少会保留日常购物凭证，真正提起诉讼的往往只是众多受害者中的少数，违法者即使承担补偿性赔偿甚至多倍赔偿，也依然能从中获利。[7]就本文搜集的300 份裁判文书，也无一被告提出已支付给消费者的惩罚性赔偿金具有惩罚作用，而大多是提及已承担的行政罚款或刑事罚金具有惩罚性。所以在私益诉讼中提起的多倍赔偿一般并不具有明显惩罚效果或者说是微弱的，主要还是填补损害和激励诉讼。而公益惩罚性赔偿由消费者协会或检察机关直接提起，对违法经营者侵害的整个消费群体或破坏的消费市场秩序进行整体衡量，之所以提出如实践中常见的以总销售额为基数的多倍赔偿，就是为了让违法经营者得不偿失，具有明显的惩罚和直接维护公共利益的功能。故现行惩罚性赔偿金的计算规则面临的问题是：以个人支付的商品价款为基数时的三倍或十倍计算的赔偿金，惩罚力度微乎其微；以违法销售总额为基数时的三倍或十倍计算的赔偿金，又可能导致惩罚过度而显失公平。产生这种矛盾的原因就在于现行的惩罚性赔偿制度虽冠有惩罚之名，但本身是以损害填补为主要目的而不具有直接的惩罚威慑功能，实践将其视为具有惩罚功能的制度而将其赔偿金计算方式直接用于消费民事公益诉讼中必然会产生不合理的结果。

(三)价值之别：奖励原告与保护公益

从价值取向看，一般而言价值是指客体对主体的有用性。私益诉讼中的惩罚性赔偿金归原告所有，用于填补原告因侵权行为所遭受的损失和诉讼支出，而获得超过损失的那部分赔偿金则可视为奖励金。将其称为奖励金，一是通过个人诉讼使违法经营者受到制裁，不仅维护了原告个人利益，这种“打假行动”也对社会公众有利，故需对其进行充分的报偿。二是在公共执法资源有限的情况下可以鼓励社会公众同各种不正当销售行为作斗争。[8]而公益诉讼中提起惩罚性赔偿的唯一目的就是通过惩罚威慑违法行为人进而维护公共利益，之所以在行政罚款和刑事罚金这类金钱罚的基础上还要求被告承担公益诉讼惩罚性赔偿责任，一方面是在行政罚款或刑事罚金数额不高的案件中，补足其惩罚威慑效果；另一方面是即使行政罚款和刑事罚金具有惩罚威慑作用，但均因上交国库而无法体现其公益属性，另设公益诉讼惩罚性赔偿金可专门用于恢复受损公共利益或预防公共利益被侵害，这就决定了公益诉讼惩罚性赔偿金不应属于任何主体，只能作为维护公共利益的资金。因此，明显不同的价值取向也决定了公益诉讼惩罚性赔偿金的归属无法像私益诉讼一样简单归提起诉讼的主体所有。

从前述区分公益诉讼中的惩罚性赔偿与现行惩罚性赔偿的理由可以看出：两者的目的、功能、价值均不同。因此，欲以同一制度在两种诉讼中适用是不可能的，至少是非常困难的，对于公共利益的救济，并不是现行惩罚性赔偿所能胜任的，如果硬要改造或强行解释现行的惩罚性赔偿制度以适应对公益的救济需要，势必会破坏甚至摧毁消费私益诉讼惩罚性赔偿的理论基础，是不可取的。

三、理论证成：确立消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的必要性与可行性

在实用主义的思维导向下，实践对惩罚性赔偿在消费民事公益诉讼中的适用展开积极探索，有助于消费领域中公共利益保护的实现。但是否有必要在消费民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿及是否具有可行性的问题，都需要从理论上进一步论证。否则，仅依托司法实践的认可生发出的制度也只能是无源之水，无本之木，不具有牢固的存在基础。

(一)确立消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的必要性

随着社会经济的发展，我国消费需求持续增长、消费结构加快升级，与此同时大量侵害消费者权益的事件也频频发生，消费侵权往往具有受害人数众多、涉及面广、损害数额少的特点，消费者与经营者之间的实力悬殊加大了举证难度，多数消费者在诉讼成本与收益的综合考量下往往放弃维权，即使在惩罚性赔偿的激励下会有部分受害者起诉，但多数消费者往往因对自己被侵权不知情或很少保留消费凭证而无法起诉。在此背景下，我国建立了消费民事公益诉讼，由消费者协会或检察机关对违法经营者提起诉讼，以填补消费者权益保护的不足，规范经营者的经营行为。从《司法解释》第十三条的规定看，消费民事公益诉讼原告有权请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等责任，表明消费民事公益诉讼主要在于制止不法经营行为及消除不法经营行为带来的不良影响，具有明显的事后救济特征。然而，消费侵权除侵害消费者的财产权外，还可能危及消费者的生命健康且涉及面广，这种损害一旦造成，事后补救成本往往更大甚至难以挽救，由此，预防性公益诉讼理念逐渐兴起，在该理念指导下，除制止违法经营者的违法行为外，还需对其施加一定的惩罚进而产生威慑效果，使其不敢再犯同时威慑其他潜在的违法行为人。[9]

从经济理性人角度看，通过违法经营行为能谋取高额利润是违法行为人铤而走险的原因，因而，对生产经营者施加经济上的惩罚，使之无法从违法经营行为中获利将是最有效的制裁措施。[10]按照现有规定，对违法行为人施加的经济惩罚往往是通过消费者诉讼中的惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金或没收违法所得实现的。但如前所述，消费者诉讼中提起的惩罚性赔偿往往数额很少，提起诉讼的也仅仅是少数消费者，故难以对违法经营者产生威慑力。相比之下，刑事罚金、行政罚款、没收违法所得等行政或刑事手段更能增加违法行为人的违法成本，然而囿于我国公共执法资源有限，违法经营者被追究刑事罚金或行政罚款的概率往往不高，且即使被追究刑事责任、行政责任，违法经营者的不法收益也未必能通过行政罚款、刑事罚金、没收违法所得等措施穷尽，通过公共执法所施加的经济惩罚通常不具有彻底性，违法行为经过处罚后仍有利可图，[11]便很难产生威慑效果。因此，在“分散性损害”与“普遍性侵权”多发的现代社会背景下，作为维护公共利益的消费民事公益诉讼就有必要强化其威慑力，通过惩罚性赔偿制度的运用，使违法行为人承担超过其不法收益的赔偿金，[12]从根本上解决了其他金钱罚不彻底的问题。

(二)确立消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的可行性

消费民事公益诉讼中确立的惩罚性赔偿制度要具备可行性，就要解决实践中三个突出问题，一是提起主体资格的正当性，二是惩罚性赔偿金计算的合理性，三是惩罚性赔偿金保管和使用的有效性。

首先，消费民事公益诉讼中，适格起诉主体的诉权并非来自消费者个人授权，而是源于法律直接规定，属于法定诉讼担当的公益性诉权，对检察机关而言，检察机关代表社会公共利益提起诉讼是在行使法律监督职能，就消费者协会而言，公益性诉权的行使也是消费者协会维护公益的职责所在。[13]而在消费民事公益诉讼中提起的惩罚性赔偿，唯一目的就是维护公共利益，因此，公益性诉权同样可作为消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的诉讼权益基础，[14]通过法定诉讼担当，赋予检察机关与消费者协会惩罚性赔偿请求权的主体资格具有正当性。

其次，公益诉讼惩罚性赔偿金额的确定直接关系到其惩罚威慑功能能否实现，过低的赔偿金不具备惩罚威慑效果，但使违法行为人无力承担的巨额赔偿金也同样会失去应有的惩罚威慑效力。[15]实践中直接以违法经营者总销售额为基数确定惩罚性赔偿金足矣使违法者得不偿失也具有可操作性，但直接按三倍或十倍计算的赔偿金则过于僵化，固定的惩罚系数在消费民事公益诉讼中的适用可能导致某一案件的惩罚性赔偿金过高，而另一案件的惩罚性赔偿金又过低。有地方审判也已经意识到该问题，如江苏省连云港市赣榆区人民检察院诉杨某等生产、销售有毒、有害食品罪一案中①参见江苏省连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707 刑初213 号刑事判决书。，针对检察机关要求被告承担的十倍惩罚性赔偿的诉请，法院认为“综合本案中各被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院认为赔偿数额以其销售数额的二倍较为适宜”，因此，如通过综合多方面情况考量，遵循比例原则的指引来确定合理惩罚系数更能确保惩罚性赔偿有效发挥惩罚威慑功能，也符合公平原则。

最后，基于公益保护目的提出的公益惩罚性赔偿决定了赔偿金的保管和使用应体现公益属性，作为提起主体的检察机关具有在司法层面维护公共利益的职责而非直接参与对公共利益的修复和保护，因而不宜直接将赔偿金交给检察机关，消费者协会虽具有直接参与对公共利益保护的职责，但作为公益性社会组织，在保管和使用如此数额的赔偿金上还存在中立性不足、透明度不够的问题。对此，可借鉴我国对慈善金的管理和使用的做法，我国现行《慈善法》规定了通过慈善信托管理相关损害赔偿金的方法，故公益诉讼惩罚性赔偿金也可交由信托公司等这一类第三方机构来保管，在各部门共同监督下，对用于消费公益修复和维护的相关费用可从中申请，也能实现对赔偿金的有效管理和使用。

四、突破局限：确立消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度

不论是从现行惩罚性赔偿制度适用于消费民事公益诉讼表现出的局限性还是从公益诉讼惩罚性赔偿制度的内在机理分析，在立法上逐步确立消费民事公益诉讼中特有的惩罚性赔偿制度都势在必行。结合前文，确立公益诉讼惩罚性赔偿制度应主要从惩罚性赔偿的提起主体、惩罚性赔偿金的计算方式、惩罚性赔偿金的管理和使用着手，同时制度的适用对内还应划定适用范围，对外也要处理好与其他制度的关系，因此惩罚性赔偿金的适用范围及其与现行私益惩罚赔偿、行政罚款或刑事罚金竞合时的处理方式本文也一并论及。

(一)赋予消费民事公益诉讼原告公益惩罚性赔偿请求权

作为在消费民事公益诉讼中适用的制度，公益诉讼惩罚性赔偿的主体范围应与消费民事公益诉讼的主体保持一致，故立法应明确赋予有权提起消费民事公益诉讼的检察机关与消费者协会公益诉讼惩罚性赔偿请求权。如前所述，维护公益的诉讼职责为检察机关和消费者协会提起惩罚性赔偿请求提供正当性基础，且最高法的《司法解释》已将有权提起民事公益诉讼的消费者协会限定在省级以上消费者协会，也能有效避免因赋予消费者协会惩罚性赔偿请求权而引发滥诉。现行法律的相关规定也为检察机关、消费者协会提起公益惩罚性赔偿提供了法律基础，中共中央、国务院的《意见》已为公益惩罚性赔偿制度的建立提供了实体法支撑，最高法的《司法解释》第十三条虽未明确列明“赔偿损失”一项，但该规定末尾的“等”字为消费民事公益诉讼的请求权类型扩展已预留了空间。[16]

(二)消费民事公益诉讼惩罚性赔偿案件适用范围

公益诉讼惩罚性赔偿的严厉性决定了其适用范围上应保持谦抑性，只能在关涉百姓最根本的利益，侵权范围广泛及性质恶劣的案件中适用。首先，从《意见》的内容来看，食品安全关乎百姓生命健康，理应予以重点保护，故优先提出探索食品安全民事公益诉讼的惩罚性赔偿制度，从本文统计的样本看，除食品安全领域外，在涉及假药、劣药的民事公益诉讼案件中提起惩罚性赔偿的也不在少数，且药品安全同样直接影响消费者的生命健康，与食品安全应当是同质的。食药品侵权不仅会直接侵犯消费者的生命与健康权，侵权后果严重且不可逆，该类侵权往往涉及范围广，影响恶劣，均需予以惩罚和威慑。其次，在生产销售假冒注册商标的假酒及不符合标准的劣质口罩的民事公益诉讼中，也有提起惩罚性赔偿的实践案例，该类案件也关乎消费者生命健康，但尚未达到直接侵犯的程度，只是增加消费者的生命健康受侵害的可能性，但这种售卖假冒、伪劣产品进而间接侵犯公民生命健康的案件，如果不加制止将纵容违法者进一步扩大侵权范围，消费者生命健康受侵害的可能性也将随之增加，尤其在当今疫情常态化背景下，劣质口罩对消费者生命健康安全带来的威胁也不容小觑。

综上，消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的适用范围应包括：一是在生产不符合安全标准的食品、药品或经营明知不符合安全标准的食品、药品的民事公益诉讼案件。二是在生产、销售假冒伪劣的产品具有危及生命安全的可能性或造成健康严重损害或死亡后果的民事公益诉讼案件。

(三)消费民事公益诉讼惩罚性赔偿金的计算方式

消费民事公益诉讼惩罚性赔偿金的确定应结合违法行为人整个违法行为造成的公共利益受损程度及并处行政罚款或刑事罚金的情况，本文认为公益诉讼惩罚性赔偿应采取综合考量多方因素的弹性惩罚系数，并依据已查明的销售额总数计算赔偿金额，同时设置如总销售额的十倍的最高惩罚性赔偿限额。

之所以要在公益诉讼中对违法经营者进行惩罚的原因大多是其违法行为性质恶劣、持续时间长、影响范围广，[17]故影响惩罚系数的因素大致可包括：第一，公共利益受损情况，对此可从损害的性质及损害力、违法经营者的市场份额以及违法经营的时间长短进行考量，一般而言对人身造成的损害越严重、违法者的市场份额越大以及违法经营时间越长，造成公共利益的受损会越严重，惩罚系数也越高；第二，违法经营者承担责任的能力，对此不仅应考量违法行为人的现有财产，还要看其未来获取收益的能力及家庭经济情况等；第三，违法行为人承担行政罚款或刑事罚金的情况。行政罚款或刑事罚金在性质上也具有惩罚效果，如行政罚款或刑事罚金数额较高时，对违法行为人的惩罚目的已然达到，此时惩罚性赔偿金就应酌情降低。

(四)消费民事公益诉讼惩罚性赔偿金的保管与使用

学界对于实践中将赔偿金交给国库、法院或检察院的做法几乎一致反对，根本原因在于无法体现赔偿金的公益属性，多数观点都认为惩罚性赔偿金应交给专门的公益基金管理，用于公共利益的维护和补偿受害者①支持将惩罚性赔偿金应交给专门的公益基金管理，用于公共利益的维护和补偿受害者的观点参见颜卉：《检察机关在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿诉讼请求的规范化路径》，载《兰州学刊》2018 年第12 期；詹金峰，陈飞，汤维婷：《民事公益诉讼惩罚性赔偿金适用问题探析》，载《中国检察官》2019 年第325 期；章海珠：《检察机关提起惩罚性消费民事公益诉讼之探讨》，载《社会科学家》2019 年第7 期。。笔者赞成惩罚性赔偿金应交给专门的公益基金管理，但在赔偿金的使用上不可用于补偿、救济受害者而只能用于维护公益，理由在于：第一，公益惩罚性赔偿制度就是为保护公共利益而生，公益的不可分性决定了赔偿金的使用只能用于修复受损公共利益及预防对公共利益的侵害等维护公益的活动而无法具体到某个人；[18]第二，将公益惩罚性赔偿金用于对受害者的补偿是将公益保护与私益保护混在一起的做法，对于私益的救济应建立专门的私益保护。

对惩罚性赔偿金的管理，当前只有极少数地区建立专门的公益基金但运行和监督上还不够规范，还有部分地区依托于检察院或地方财政局建立公益基金账户。随着消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿制度运用的逐步展开，建立专门的公益诉讼赔偿基金已成必然趋势，对赔偿金的管理和使用实质上关涉多个部门，基于部门利益考量，依托哪个部门进行管理都难以完全体现惩罚性赔偿金的公益性和中立性，故建立独立的公益诉讼赔偿基金应是最佳选择，对此建议加强顶层设计，由法院、检察院、财政部门、食品药品监督管理部门、消费者协会等共同探讨，建立公益惩罚性赔偿专项基金账户，交由独立的第三方例如信托公司进行管理，同时制定该专项基金账户的使用、管理和监督办法，由各方共同监督赔偿金规范用于公共利益维护。

(五)消费民事公益诉讼惩罚性赔偿与私益惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金的关系

在厘清消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的性质后，就能清晰看到其与私益惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金的不同属性，因此，这几类金钱罚竞合时的处理方式是：公益诉讼中惩罚性赔偿责任的承担与其他几种金钱罚的承担互不影响，各行其道。此种处理方式可能会引发几种困惑：第一，被告人既承担公益诉讼中的惩罚性赔偿又承担私益惩罚性赔偿(行政罚款或刑事罚金)是否属于重复惩罚？第二，被告人同时承担几种金钱罚是否会负担过重？

对于第一个问题，笔者认为被告同时承担公益惩罚性赔偿与私益惩罚性赔偿(行政处罚或刑事罚金)不属于重复惩罚，其原理同被告可同时承担民事责任、行政责任与刑事责任类似。公益惩罚性赔偿是对违法行为人对公共利益造成损害的惩罚并对其产生威慑作用而不敢继续侵害公共利益，这部分赔偿金归社会公众享有，私益惩罚性赔偿则主要是补偿和激励受害者，对违法行为人很难有威慑效果，该赔偿金归属于受害者；而行政罚款或刑事罚金是基于国家公权力，对违法行为人进行惩罚以维护法律公正和社会秩序，这里的秩序虽包括对公共利益的维护，但主要是宏观层面的整个社会乃至整个国家的公共利益而非具体侵权案件中的特定公共利益，且行政罚款和刑事罚金归国家所有。因此，基于不同理由对被告予以惩罚当然不属于重复惩罚。对于第二个问题，个人提起的惩罚性赔偿对违法经营者难以产生惩罚效果前文已详细论述，两种惩罚性赔偿并用并不会对违法经营者产生过重的负担，而对于并处行政罚款或刑事罚金的案件，从司法实践来看，行政罚款或刑事罚金可能高于惩罚性赔偿金也可能低于赔偿金，考虑到行政罚款、刑事罚金也有一定的惩罚功能，笔者在公益惩罚性赔偿金的计算部分也提出了应综合考量被告同时受到行政罚款或刑事罚金的情况，而适当调整赔偿金额。总之，让被告承担公益诉讼中的惩罚性赔偿责任并不是为了加重惩罚而惩罚，而是为维护公共利益的惩罚，是为实现有效惩罚威慑效果的合理惩罚。

五、结语

消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的性质定位是相关问题展开研究的逻辑起点，依托现行惩罚性赔偿制度的公益诉讼惩罚性赔偿，混淆了惩罚性赔偿在公益诉讼与私益诉讼中的不同功能，使其丧失了自己独特的个性，也引起了一系列制度不兼容的问题。制度的设置应与纠纷的类型相适应，消费民事公益诉讼立法目的与保护对象的特殊性，客观上决定了确立价值与规则同一的相对独立的消费民事公益诉讼惩罚性赔偿制度更为合适。加强对消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的理论研究，探索科学合理的消费民事公益诉讼惩罚赔偿制度，既是回应当前实践的迫切需要，有助于化解惩罚性赔偿在消费民事公益诉讼中的适用困境，强化消费民事公益诉讼的救济与预防功能，也可为将来进一步确立其他领域的公益诉讼惩罚性赔偿制度提供借鉴。