我国成年人意定监护制度的完善研究

摘 要：人口老龄化已经逐步成为了各个国家共同面临的社会问题，针对人口老龄化各个国家也提出了不同的解决方案。许多国家不断对传统的监护理念进行革新，创设了许多制度，其中就有意定监护制度。美国在1954年推出了持续性代理权制度，这个制度带有一定的意定监护性质，英国，德国，日本也相继推出了不同方面但是性质均属于意定监护性质的制度。我国针对人口老龄化，失独老人的养老以及传统监护负担过重等问题，同样采用了意定监护制度，顺应了现代人权理念。意定监护制度是时代的需要，当务之急就是如何建立起一套完整的意定监护制度，以意定监护合同、意定监护监督为重点内容去构建完整的体系。

关键词：意定监护制度 意定监护合同 意定监护监督 公证 信托

2012年，我国第一次对成年人意定监护制度进行了规定，但《老年人权益保障法》其适用对象仅为老年人。之后2017年颁布的《民法总则》在此基础上，通过民事基本法的形式规定了成年人意定监护制度，是对老年人意定监护制度的确认和进一步完善，将适用对象扩展至所有具有完全行为能力的成年人，充分体现了尊重当事人意思自治的理念符合国际发展趋势，但原《民法总则》是民法典的总则编，发挥着提纲挈领和价值统摄的作用，其地位也决定了只能对意定监护制度的一般性原则性內容做出规定，无具体制度与之衔接，导致在实践中该制度的操作性不强，尚需通过相关的立法对该制度进行完善，以更好的去实现意定监护制度的目的。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行，其延续了2017年颁布的《民法总则》中关于意定监护制度的规定，也仅规定原则性的内容，无论是在制度完整性方面，还是在制度的适用性方面仍存在很大的问题，依然无法更好地指导实践。所以，本文以成年人意定监护制度的完善为出发点，对该制度应该选用什么样的立法体例以及该制度应该遵循何种原则进行探讨，并对意定监护的合同制度、监督制度等专门性内容进行详细规定，以更好适应老龄化社会的监护需求。

1 运用司法解释规定意定监护合同制度

当前，我国的意定监护制度依然处于一个初期阶段，意定监护制度中的意定监护合同制度并没有细致的规定。基于意定监护合同的特殊属性，无论是单一的适用合同法的规定还是全部适用监护的规定，都不能完全保护被监护人的权利[1]，因此必须对意定监护合同的内容作出具体的规定，限定其主体资格，规范其合同内容，明确其合同生效标准以及说明合同终止的是由。

1.1 从意定监护合同特殊属性出发其内容必须明确规定

意定监护合同是意定监护制度最基本的一环，必须要有明文规定。意定监护合同的属性介于合同与监护之间，不是单纯的合同也不是单纯的监护，其实有意思自治的监护和有人身性质的合同，所以基于其性质的特殊性必须对其做出具体的规定。意定监护合同是当委托人权利被侵害之后去维权的书面证据，所以直接关系当事人的权益能否得到保障。意定监护合同也是法院在对发生纠纷的双方当事人之间权利义务关系参考的依据，因此必须明确合同的细则，尤其是合同法中规定的基本条款，同时基于其特殊属性也要对其主体进行严格的审核，防患于未然。

1.2 多部门多方式共同对意定监护合同进行协同保障

对于起草意定监护合同有困难的当事人可以向社区法律工作者，公证机构和法院去寻求帮助。在签订合同时一定要保障被监护人的意思自治以及具有完全民事行为能力，监护人除了要满足合同法规定的委托合同中委托人的基本条件外，基于管控道德风险的目的以及复合意定监护特殊性的要求还要进行严格的资格限定，必要时可以用社会信用征信进行考察，社区工作者也可以在社区进行走访调查以及进行家属意见的征求。意定监护合同是意定监护制度最基本的一环，必须要有明文规定。意定监护合同的属性介于合同与监护之间，不是单纯的合同也不是单纯的监护，其实有意思自治的监护和有人身性质的合同，所以基于其性质的特殊性必须对其做出具体的规定。意定监护合同是当委托人权利被侵害之后去维权的书面证据，所以直接关系当事人的权益能否得到保障。意定监护合同也是法院在对发生纠纷的双方当事人之间权利义务关系参考的依据，因此必须明确合同的细则，尤其是合同法中规定的基本条款，同时基于其特殊属性也要对其主体进行严格的审核，防患于未然。对于起草合同有困难的当事人可以向社区法律工作者，公证机构和法院去寻求帮助。在签订合同时一定要保障被监护人的意思自治以及具有完全民事行为能力，监护人除了要满足合同法规定的委托合同中委托人的基本条件外，基于管控道德风险的目的以及复合意定监护特殊性的要求还要进行严格的资格限定，必要时可以用社会信用征信进行考察，社区工作者也可以在社区进行走访调查以及进行家属意见的征求。

1.3 运用司法解释的灵活性进行立法补充

我国立法的程序严苛，立法周期较长，司法解释灵活且司法成本低，意定监护合同制度的细则可以通过司法解释的方式予以规定[2][3]。在合同主体方面，为了保障意定监护合同生效后被监护人的利益，委托人（本人）在选定时要具有完全行为能力，而且要以书面的形式，并征得对方同意，同时有必要通过司法解释对意定监护人的主体条件加以限制，设立相应的资格禁止规则。而随着监护社会化的趋势，政府对涉足监护业务的组织要承担起相应的监管职责，设立严格市场准入门槛与行业规范，同时限制其经营范围。故而为了保障委托人的权益，其制度规范不能再适用一般情形下的委托合同。在制定司法解释时要关照委托人的权利保护，确保法律对于弱势群体的公平正义的实现，防止受托人滥用权利，这与完全基于意思自治而制定的委托合同不同。因此，司法解释应对意定监护合同的形式、权利义务、效力等方面作出特殊规范。在合同生效之前双方均享有任意解除权，但在其生效之后，考虑到被监护人与监护人行为能力的明显不对等，监护人的合同解除权需要受到一定的限制。

2 建立意定监护监督公证公示一体化动态保护机制

2.1 公证机构介入的必要性分析353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0

2016年《上海市老年人权益保障条例》第18条，《老年人权益保障法》的基础上规定了，老人为本人确定监护人，可以通过公证等方式予以明确，该条例通过地方行政法的形式进一步肯定了公证处参与意定监护的正当性。以上海市普陀公证处为中心，上海的意定监护公证在探索中不断积累了大量意定监护公证实践经验。仅要求意定监护合同采用书面形式仍难以保障其真实性与合法性，为了有效防范争议，公证机构介入意定监护制度是十分必要的，由公证机构进行公证是较为可取的方式。公证机构作为国家公务单位，应该以人民的利益为本，关心解决老百姓的事，结合本身的自有优势去保障意定监护的有效实施[4]。在意定监护合同的签订程序时，公证机构可以在受理公证之前，主动问询合同双方是否需要提供法律咨询，如若当事双方有需要可以代为起草法律文书，并且主动告知解释权利义务以及法律后果，在受理公证完毕时，及时出具法律文书公证书，并且在生效后及时公示。

2.2 监督与公证的共同作用

王玮玲从英美两国持续性代理权监督模式对比分析得出单纯的私人监督和公权力监督在其社会背景下都存在着各种问题[5]。因此本文认为我国可以在符合我国国情的基础上参考日本的意定监护制度，建立私人监督与公权力监督双重监督模式，而公证机构具有公权性质同时也是司法机构。此外可以通过办理资金监管制度以及参与建立监护监督员制度进行公证机构的自主监督。关于意定监护合同的生效，其不应当与法定监护共用监护宣告程序作为启动规则，可以以公证方式为落脚点对启动规则进行完善，通过专业医疗机构出具鉴定意见弥补公证处在行为能力认定方面专业性的不足。对当事人的权利进行监督不可能一个机关进行也不可能单纯从一个角度去保障，由于意定监护合同的特殊性，附条件生效，只有当委托人丧失行为能力或者丧失生活的自理能力时，意定监护合同才生效，所以委托人在合同生效后对于自己的权益是否被侵犯往往没有自主意识，这就需要多个部门进行定期的回访与监督，比如社区工作者的定期家访，公证机关的定期审核，法院作为公证机关时定期对监护人的资格进行审查。对于不符合监护资格的人应该及时予以告知，告知被监护人和其近亲属，进行更换或者采用其他监护。被监护人的近亲属发现监护人有损害被监护人的情况发生时，也可以向公证机关进行反应，公证机关可以自行进行查实也可以协同法院和社区进行审查。监督的途径必须多样化，监督的主体也要多主体共同监督，公证与监督同时协同作用，保障当事人的权益不受侵害。

2.3 公证机关的资格分析与当事人方便原则的自主选择

意定监护可以从节约司法资源和方便人民群众这两个角度由公证机关在公示之后同时监督，那哪些公证机关可以成为意定监护的公证机关呢？首先必然是人民法院，当事人在签订意定监护协议的同时请求法院予以公证公示，法院同时承担监督的职责，法院的公信力强，可以最大程度上保证意定监护合同的执行和保护当事人的权益。其次行政公证机关也可以承担意定监护合同的公证，行政机关在进行公证时要为双方提供法律咨询，行政公证机关作为国家的公务单位，公信力同样可以保障当事人的权利[6]。最后社区基层法律部门同样可以为被监护人与监护人协议订立的意定监护合同提供意见。社區基层服务部门作为基层单位，对被监护人的了解更加深入，更了解民情，更能保护当事人的意思自治。公证与监护制度密不可分，两者的结合是必然的，设定意定监护公证制度是肯定的。在我国现有法律体系中，公证参与意定监护制度是重要一环。通过域外各国成熟经验的启示，结合我国社会的实际情况，从而使公证制度在和谐社会的构建中充分发挥其法律服务的功能。

3 意定监护与信托的协同灵活应用

当今世界，有的国家已经处于人口老龄化阶段，老年人比重逐年增加，有的国家即将面临着老龄化的问题，如何解决老龄化带来的一系列社会问题已经成为一个世界性难题。美国通过永久性代理权授予制度成功将监护与血缘关系剥离开，为全世界其他国家提供了参考，日本的财产信托管理制度则对意定监护的内容有了初步的限定，超越了人身监护，监护人同时承担财产监护的义务，拥有双重管理的性质，各个国家虽然制度不一但是出发点都是为了保障养老，解决人口老龄化带来的养老问题。我国意定监护参考国外制度，同样将意定监护的内容丰富，结合我国基本国情实际情况，制定以养老为目的的财产管理信托制度，细化信托细则，针对不同的被监护人即信托主体，比如老年人，无行为能力的人以及丧失生活能力的人细化不同的实施细则，实现一个多元化的动态财产信托体系。我国的意定监护法律构造是“委托+授权代理”的模式，在给被委托人赋予各项权利的同时，必须承担同样的义务，对于委托的事项要认真负责，谨慎细心，不能损害被委托人的利益，尽量避免造成法律纠纷。意定监护制度归根结底源于人与人之间的信任与诚信，尽管有合同的限制以及法律的规定，但是仍然无法保证不会出现恶意损害被委托人的情况。意定监护制度和信托制度的结合，是法律领域与经济管理的交叉创新应用[7]。当被监护人的财产以及财产险利益信托给监护人后，财产产生的孳息以及收益，被监护人应当给付监护人一定的信托报酬。关于报酬的数额以及给付方式，首先应当依照双方的约定，如果没有约定的话可以以合同法类似合同为参考，也可以在司法解释中规定一个限度。当然如过被委托人滥用信托的权利恶意造成委托人财产损失，也应当承担赔偿义务。如果委托人丧失了行为能力没有辨认能力，可以有委托人的亲属，委托人所在社区或者委托人所在单位代为起诉。在给予信托权利通过经济管理来协调意定监护的同时，也要保障违法行为产生的追索权。鉴于此，无论是国外还是国内，都应该将信托制度引入进意定监护制度，通过信托制度和登记公示制度，对意定监护制度起到双重保险的作用。信托制度本身的风险隔离功能和冻结功能，可以将监护人的人身监护与财产监护分隔开，协同制衡被委托人潜在的道德风险问题。

4 传统监护思想观念与意定监护制度的碰撞

我国之前实施的计划生育政策导致不少家庭都只有一个子女，大多数家庭都处于“4-2-1”的模式，一对夫妻可能要赡养四个老人，家庭监护压力巨大，而法定监护为主的传统单一监护方式，已无法满足现实需求，监护方式应多样化发展。域外一些国家在“尊重本人自决权”及“维护本人生活正常化”理念的基础上，结合国际人权保障理念创设了成年人意定监护制度，开始对该制度进行研究，并取得一定成就。“尊重自我决定权”、“活化残存能力”和“正常化”的新思想理念逐渐成为了英美法系和大陆法系共同接受的新理念，各国基于这些新思想新观点，以及新问题新态势，不断扩大意定监护的适用主体范围，在强化公权力的监督保障的同时，也最大程度的保障委托人的意思自治，不但从程序上保障被监护人的权利，也从实体制度方面不断去补充和革新，英美法系继续延续持续性代理制度，大陆法系则普遍在意定监护制度的基础上形成了适应本国国情的意定监护制度。我国在2017年《中华人民共和国民法总则》中明确了成年人的意定监护制度，这一新制度的出现，不但响应了世界成年人监护制度改革的号召，也结合了我国的基本国情未解决我国的人口老龄化问题提供了关键的解决措施。但是仅用一个法条简单说明了一下意定监护制度，司法解释里面也没有详细的解释，这使得意定监护制度在被监护人的范围以及各种配套措施等细节问题以及监督公示机制的问题方面仍然需要进一步完善。2021年1月1日新民法典颁布施行，新民法典中仍然延续了《民法总则》中关于意定监护制度的规定，但是对于《民法总则》中意定监护规定不完善的部分仍然没有很好的说明，依然存在适用主体范围不明确以及意定监护合同制度不完备，配套措施法律规定模糊的问题。社会的快速发展，经济的高速发展必然会带来很多道德层面的问题，意定监护制度源于信任源于诚信，人与人之间的信任程度伴随着利益的诱惑，意定监护制度必然会存在许多潜在的风险，加之媒体的快速发展，通过新闻我们经常可以看到老无所依的新闻事件。虽然法律已经对意定监护制度进行了明文规定，但是基于“养儿防老”传统养老思想观念以及人们对于法律的认知水平和理解能力的差异，在许多基层普法工作不到位的地区，人们并不能接受意定监护制度，并且还会遭到周边的人的道德指控[8]。现实生活中，人们往往无法完全意思自由的去选择自己的监护人，此时就必然存在被监护人利益被侵害的风险。如何让存在的风险可以尽可能的降到最小，意定监护制度就应该守护着每一个需要保护的公民，服务于社会，应用于社会。353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0

5 结语

我国意定监护制度的制定与执行就是为了充分保障我国人民的权利，解决我国养老的民生问题，其范围不仅仅限于老年人，更有丧失行为能力的成年人，所以不应该将意定监护的范围死死限定住，更应该根据社会发展灵活运用。如果说年轻是为了奋斗，那么当年老以后养老就是最大的问题。所以对意定监护配套措施的规定与应用也应该按部就班的落实到实处，用细致的合同规定去保障双方的权利义务，用公信力强的监督公证制度保证意定监护合同的执行与合法性，用信托制度更好的保护当事人的财产权利，真正做到有法可依，执法必严，违法必究，老百姓才能踏实的去选择，去对传统养儿防老的思想进行革新，去接受意定监护制度。我国民法早就前瞻性的预测到未来发生的问题，所以从2017年颁布的《民法总则》开始一直将意定监护作为一项监护制度放在总则中明确规定，2021年《民法典》亦是如此，未来我国一定会针对此项制度更加细致的去规定，随着人口老龄化以及经济的发展，配套措施的跟进以及互联网的介入，更加会推动意定监护制度的完善，意定监护制度将成为我国保障民生的重要制度，所以一定要落实到细处，将该制度结合我国国情民情做到完善。

创新项目：青海民族大学研究生创新项目（04M2021211）“我国成年人意定监护制度的完善研究”。

参考文献：

[1] 张鹏飞，杨帆.委托合同制度对于我国成年人监护制度的影响[J].法制与经济（中旬刊），2009（05）：37-38.

[2] 姜爱华.成年人意定监护合同研究[D].西南政法大学，2016.

[3] 胡芳周.我国老年人意定监护合同探究[D].烟台大学，2016.

[4] 刘莉玲.关于意定监护公证的初步研究[J].法制博览，2017（14）：161.

[5] 王玮玲.英美持续性代理权制度中的监督模式比较[J].山东社会科学，2016（01）：137-142.

[6] 李静静.我国成年人意定监护的监督制度构建[J].吉首大学学报（社会科学版），2017，38（S2）：48-51.

[7] 朱娟.论我国监护信托制度的構建——以老年人的监护为视角[J].西南石油大学学报（社会科学版），2015，17（01）：54-61.

[8] 官玉琴.意定监护制度框架下的老龄人财产信托[J].东南学术，2019（02）：166-175.

作者简介：

张孟婕：（1996—），女，山西长治人，青海民族大学法学院2020级法律硕士（法学）研究生。研究方向：民法。353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0